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Raccomandata |
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Incarto n.
mm/DC/sc |
Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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composto dei giudici: |
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici |
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redattore: |
Maurizio Macchi, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
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statuendo sul ricorso del 28 marzo 2003 di
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RI1
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contro |
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la decisione del 3 gennaio 2003 emanata da |
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CO1
in materia di assicurazione contro gli infortuni |
ritenuto, in fatto
1.1. In data 15 maggio 2001 RI1 - all'epoca alle dipendenze, in ragione di 21 ore alla settimana (50%), della__________ in qualità di operaio "tuttofare" e, perciò, assicurato d'obbligo contro gli infortuni presso l'CO1 - stava sostituendo il tubo fluorescente di una lampada su una scala a pioli, quando ha perso l'equilibrio ed ha battuto la spalla sinistra contro il montante in ferro di una vetrata (cfr. doc. 1 e 4).
Secondo il certificato 30 luglio 2001 della dott.ssa __________, l'assicurato ha riportato un trauma distorsivo della spalla sinistra.
L'artro-risonanza magnetica del 18 giugno 2001 ha posto in luce una borsite subacromio-subdeltoidea senza rottura della cuffia dei rotatori ma con impingement al passaggio mio-tendinoso del sovraspinato da parte dell'articolazione acromio-clavicolare ipertrofica e, inoltre, un'alterazione sottocondrale a livello del tubercolo maggiore nell'ambito di contusione ossea di pregresso trauma oppure nell'ambito di entesopatia (cfr. doc. 18).
In data 23 gennaio 2002, RI1 è stato sottoposto ad un'artroscopia della spalla sinistra da parte del dott. __________, grazie alla quale è stata diagnosticata (oltre all'impingement) una lesione parziale del tendine del muscolo sovraspinato (cfr. doc. 58).
L'Istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità relativamente al danno alla spalla sinistra lamentato dall'assicurato (cfr. doc. 80).
1.2. Con decisione formale del 19 novembre 2002, l'CO1 ha riconosciuto ad RI1 il diritto all'indennità giornaliera, soltanto a far tempo dal 23 gennaio 2002, data in cui è stato eseguito il citato intervento artroscopico (cfr. doc. 88).
A seguito dell’opposizione interposta dall’RA1 per conto dell'assicurato (cfr. doc. 90), l'assicuratore LAINF, in data 3 gennaio 2003, ha ribadito il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. 92).
1.3. Con tempestivo ricorso del 28 marzo 2003, RI1, sempre rappresentato dall'avv. __________, ha chiesto che gli vengano riconosciute indennità giornaliere corrispondenti ad una totale incapacità lavorativa, già a contare dal 15 maggio 2001, adducendo:
" (…)
Al signor RI1 non resta che impugnare la predetta decisione ribadendo che:
a) dal mese di maggio 2001 (cioè dopo l'infortunio) egli si è comunque preoccupato di mettere in funzione la Funivia facendosi aiutare dalla sua amica e dal signor __________;
b) l'assicurato non era in grado di effettuare questo lavoro se è vero che formalmente non esiste un'autorizzazione a farsi sostituire è altrettanto vero che la direzione della Funivia di __________ era perfettamente al corrente della situazione;
c) il signor RI1 riversava il suo salario alle persone che in pratica facevano il lavoro per lui, come attestano le ricevute agli atti. Egli ha operato in questo modo in buona fede e con il solo intento di non perdere il posto di lavoro anche se poi non è comunque più stato assunto per il 2002.
Non è pertanto equo penalizzare in questo modo la sua buona volontà e comunque la funivia nei mesi di novembre e dicembre 2001 era chiusa (come sempre in quel periodo);
d) il ricorrente non ha affatto continuato a lavorare come indipendente perché non era assolutamente in grado di lavorare manualmente se non in modo irrilevante. Pertanto, si è limitato a svolgere rari e piccoli lavoretti urgenti delegando ad altri tutto il resto. Non si capisce per quale motivo nel rapporto medico del 5 ottobre 2001 si sostenga il contrario. Non si tratta comunque di un documento né dettato né tantomeno firmato dal signor RI1 e quindi è privo di portata perché si tratta chiaramente di un accertamento di natura medica;
e) non può in ogni caso essere imputato al signor RI1 di "essersi fatto operare solo il 23 gennaio 2002". Il signor RI1 non è un medico, semmai di medici dispone la __________ e l'addebito appare tanto più incomprensibile e ingiustificato se si pensa che ancora in data 16 maggio 2002 (quindi 4 mesi dopo l'intervento!) la CO1 si rifiutava di riconoscere un nesso di causalità tra i disturbi alla spalla sinistra e la contusione del 15 maggio 2001.
Non si vede pertanto il motivo di addossare all'assicurato una decisione di stretta natura medica." (I)
1.4. L'CO1, in risposta, ha postulato un'integrale reiezione del ricorso, osservando:
" (…)
contrariamente a quanto asserito dall'assicurato, il suo datore di lavoro ha confermato che nel periodo in oggetto al signor RI1 è stato versato il salario completo e ha inoltre escluso che il dipendente abbia fatto capo all'aiuto di terzi (cfr. doc. 46), facendo riferimento sia agli obblighi di concessione federale che impediscono di fare capo a persone non specificatamente formate, sia in modo indiretto all'obbligo di prestazione personale dell'impiegato (art. 321 CO).
Va inoltre rilevato che l'affermazione ricorsuale secondo la quale l'CO1 avrebbe considerato un'attività di elettricista dell'assicurato è da un lato errata e d'altro lato non è comunque rilevante poiché tale attività, semmai svolta a titolo indipendente, non è assicurata. Si precisa che tra l'altro il medico curante e il suo sostituto si sono limitati ad attestare un'incapacità lavorativa generica, senza entrare nel merito dell'attività svolta dall'assicurato, un'attività che - come risulta chiaramente dagli atti - è del resto di genere leggero ed era svolta a metà tempo. Gli specialisti della __________ di __________ hanno invece sempre e solo fatto riferimento all'attività di elettricista.
Benché inizialmente l'CO1 avesse rifiutato la propria responsabilità, il fatto che l'assicurato sia stato operato solo nel gennaio 2002 non è imputabile all'assicuratore: si ricorda che il dott. __________ aveva proposto l'intervento il 14 agosto 2001 (doc. 12); il medico di circondario aveva caldeggiato lo stesso il 5 ottobre 2001 (doc. 26); il 31 ottobre 2001 l'CO1 ha sollecitato il dott. __________ (doc. 33) e solo il 14 novembre 2001 (doc. 35), dopo un'ulteriore sollecitazione, l'CO1 venne informata che l'intervento sarebbe stato eseguito il 23 gennaio 2002. Va anche detto che poiché l'assicurato è regolarmente domiciliato in Svizzera e gode quindi della regolare copertura malattia sia per le spese di cura che per la perdita di guadagno, l'iniziale presa di posizione negativa dell'CO1 non ha avuto alcuna influenza. Si aggiunge infine che se l'assicurato fosse stato operato prima, egli sarebbe anche guarito prima per cui, in buona sostanza, la durata dell'incapacità lavorativa e il versamento delle conseguenti indennità giornaliere sarebbero rimasti invariati." (III)
1.5. Il 22 maggio 2003 il TCA ha posto i seguenti quesiti all'ex datore di lavoro dell'assicurato:
" (…)
1. Dopo avere attentamente letto il qui accluso rapporto relativo all'incontro da voi avuto il 17 aprile 2002 con l'ispettore __________ dell'CO1, ne potete confermare il contenuto, e ciò con particolare riferimento all'affermazione secondo cui __________ RI1, dopo l'infortunio, ha comunque sempre svolto personalmente le proprie mansioni? Se no, vogliate apportare le necessarie correzioni.
2. Come spiegate il fatto che sul qui allegato annuncio di infortunio LAINF, da voi compilato il 23 luglio 2001, vi è indicato che l'assicurato ha interrotto il proprio lavoro a far tempo dal 17 maggio 2001?" (V)
Il 13 giugno 2003 il direttore della Funivia __________ ha così risposto:
" (…)
1. Wir sind mit dem Rapport der CO1 vom 17. April 2002 einverstanden und haben diesem nichts mehr hinzufügen.
2. Die Unfallanzeige an die __________ vom 23. Juli 2001, wurde von uns aufgrund der Arztbesuche von Herr RI1 so wie vorliegend ausgestellt (Arztkosten)." (VII)
1.6. L'11 luglio 2003 il patrocinatore dell'assicurato ha inviato al TCA uno scritto del seguente tenore:
" Preso atto della vostra lettera 22.5.2003 all'Hotel __________ e della relativa risposta del 13.6.2003 il signor RI1 ribadisce che, come dimostra anche i documenti, il datore di lavoro era perfettamente a conoscenza del fatto che egli dopo l'infortunio ha dovuto farsi sostituire da terze persone.
Egli conferma inoltre di aver agito in questo modo, con la tacita approvazione del datore di lavoro, in quanto confidava nel rinnovo del contratto anche per l'anno successivo, cosa che purtroppo non è avvenuta." (XII)
Il 30 luglio 2003 il TCA ha inviato al patrocinatore del ricorrente il seguente scritto:
" Faccio riferimento all'atto di ricorso del 28 marzo 2003 in cui lei afferma che agli atti figurerebbero delle ricevute a comprova del fatto che il suo cliente avrebbe riversato il suo salario a tale signor __________ ed alla di lui amica.
Ciò non risulta però essere il caso.
La invito pertanto, qualora tale documentazione dovesse effettivamente esistere, a volerla trasmettere senza indugio allo scrivente TCA." (XIII)
Il 22 agosto 2003 il rappresentante del ricorrente ha così risposto:
" Vi faccio avere in allegato e in originale le seguenti ricevute:
- 31.05.2001 per fr. 900.-- __________;
- 31.06.2001 per fr. 1'800.-- __________;
- 31.07.2001 per fr. 800.-- __________;
- 31.07.2001 per fr. 1'400.-- __________;
- 31.08.2001 per fr. 1'800.-- __________;
- 31.09.2001 per fr. 1'800.-- __________;
- 31.10.2001 per fr. 1'200.-- __________;
- 31.10.2001 per fr. 400.-- __________ " (XV)
Tale documentazione è stata trasmessa al patrocinatore dell'INSAI, il quale il 2 settembre 2003 ha rilevato:
" (…)
L'indennità giornaliera versata dall'CO1, comprensiva degli assegni famigliari, ammontava a fr. 56.05, corrispondente a un importo mensile di fr. 1'681.50 per i mesi con 30 giorni e fr. 1'737.55 per i mesi con 31 giorni.
Dalla ricevute prodotte dalla controparte risulta che il signor RI1 ha versato fr. 900.-- per la seconda quindicina di maggio 2001, fr. 1'800.-- per il mese di giugno, fr. 2'200.-- per il mese di luglio, fr. 1'800.-- per il mese di agosto, fr. 1'800.-- per il mese di settembre e fr. 1'600.-- per il mese di ottobre.
Ne consegue che, con la sola eccezione del mese di ottobre, il signor RI1 ha versato importi superiori alle indennità giornaliere dell'CO1.
Ciò non appare plausibile, come non appare plausibile che, per riprendere i termini del ricorso, l'ex-datore di lavoro non si sia accorto che in pratica altre persone svolgevano il lavoro del ricorrente e che, in particolare, altre persone erano costantemente presenti in biglietteria e sulla funivia.
D'altro canto si ricorda che dalla data dell'infortunio il signor __________ ha svolto per l'assicurato i lavori da elettricista. Appare piuttosto strano che egli, oltre a ciò e al suo lavoro abituale, abbia potuto assumersi anche un lavoro a metà tempo.
Infine non si vede il motivo per cui l'assicurato abbia dovuto delegare dei compiti certamente leggeri, come quelli della vendita dei biglietti e della messa in moto della funivia.
La documentazione prodotta dal ricorrente non è quindi atta a mutare la posizione assunta dall'CO1, che merita piena riconferma." (XVII)
1.7. Il 1° ottobre 2003 il TCA ha inviato al dottor __________ una lettera del seguente tenore:
" lo scrivente TCA è chiamato a derimere la vertenza che vede opposto l'INSAI al signor RI1 in __________, assicurato entrato in sua cura nel corso del mese di luglio del 2001.
Il signor RI1 esercitava l'attività di operaio "tuttofare" alle dipendenze della Funivia __________, con le seguenti mansioni: vendita dei biglietti ed incasso del relativo prezzo, controllo funzionamento della cabina, inserimento di pesi nella cabina in caso di vento, nonché manutenzione e pulizia delle infrastrutture e dei sedimi (pulizia cabina e vetri dei locali, taglio erba con decespugliatore, ecc.).
Tenuto conto del danno alla spalla sinistra da lei accertato, la invitiamo a volerci indicare - entro il termine di 10 giorni a contare dalla ricezione della presente - se, a suo avviso, l'assicurato era in grado di svolgere le suelencate mansioni (voglia, se del caso, precisare quali)." (XVIII)
Lo specialista in chirurgia ortopedica ha così risposto il 31 ottobre 2003:
" le comunico che l'ultima visita che ho fatto al paziente a margine risale all'agosto del 2002, dopo l'intervento effettuato il 23 gennaio dello stesso anno (copia allegata).
In seguito non ho più rivisto il paziente.
Durante la visita, non accusava più disturbi che aveva in precedenza.
Presentava una funzione di flessione/elevazione di 170°, una rotazione esterno/interno di 80-0-70 in 90° di abduzione, con una muscolatura ancora leggermente meno sviluppata rispetto alla spalla destra in un paziente destromane.
In agosto del 2002 (più di un anno fa) il Signor RI1 presentava ancora una muscolatura relativamente inferiore alla controparte, a suo tempo non era ancora abile nel svolgere tutti lavori pesanti.
Personalmente avrei proposto di iniziare con lavori meno pesanti come la vendita di biglietti incasso o il controllo e funzionamento della cabina ed iniziare a seconda del decorso con un aumento graduale della caricabilità dell'arto." (XX)
Il 6 novembre 2003 il TCA ha nuovamente scritto al dottor __________ specificando quanto segue:
" Tuttavia, ai fini dell'istruttoria di causa, rilevante non è la situazione posteriore all'intervento chirurgico del mese di gennaio 2002, ma bensì quella anteriore (per la precisione, quella esistente sino al mese di ottobre 2001).
La invitiamo, pertanto, a volere nuovamente rispondere alla nostra richiesta del 1° ottobre u.s., tenuto conto di quanto precede." (XXI)
Il medico si è così espresso l'11 novembre 2003:
" L'ho visto 3 volte prima di subire l'intervento, con disturbi persistenti ed una motricità dolorosamente limitata a livello glenomerale a sinistra, dolori per i quali abbiamo riscontrato anche la causa nella lesione della cuffia rotatoria.
Valutando il danno e il fatto che è destromane, anche prima dell'intervento ricostruttivo, avrei sconsigliato professioni dove avrebbe dovuto alzare pesi, in modo da non aumentare la situazione algica o addirittura la lesione della cuffia." (XXII)
Prendendo posizione su tale documentazione il patrocinatore dell'assicurato si è riconfermato nelle sue richieste processuali (cfr. XXIV).
Il patrocinatore dell'CO1 il 24 novembre 2003 si è invece così espresso:
" (…)
L'CO1prende nota che il dott. __________ ha indicato che, prima dell'intervento ricostruttivo, avrebbe sconsigliato al signor RI1 professioni comportanti il sollevamento di pesi in modo da non aumentare i dolori o la lesione alla cuffia.
Dagli atti (doc. 44) risulta che l'assicurato, peraltro attivo solo al 50%, veniva chiamato a inserire dei pesi nelle cabine in caso di vento al fine di evitare "ondeggiamenti".
L'CO1 non è a conoscenza né del carico né delle dimensioni di tali pesi per cui non è possibile sapere se l'assicurato li potesse trasportare solo con il braccio sano (il braccio destro, dominante), se aveva la possibilità di fare capo a mezzi ausiliari (carrelli, sollevatori ecc.), quando e quante volte - mediamente in una stagione - si verifica una situazione di vento (forza dello stesso) tale da richiedere l'inserimento dei pesi aggiuntivi.
Esaminando gli atti traspare che in ogni caso la necessità di svolgere tale operazione si verifica solo occasionalmente (per non dire solo molto raramente), per cui si deve ammettere che tale lavoro poteva comunque essere svolto dall'assicurato malgrado la lesione alla cuffia dei rotatori, non dimenticando che inoltre l'assicurato avrebbe potuto farsi aiutare dai colleghi (fratello, signor __________ ecc.) senza oltrepassare i limiti di quanto viene normalmente tollerato da un datore di lavoro.
Ritenuto che per quanto riguarda le altre attività non risulta attestato alcun impedimento, alla luce delle considerazioni sopra espresse a mente dell'CO1 non può essere ammessa una riduzione di rendimento comportante il versamento delle indennità giornaliere."
(XXV)
1.8. L'8 marzo 2004 il presidente del TCA ha sentito come testi __________, ex-dipendente della Funivia __________ e __________, responsabile del personale della Funivia __________ (cfr. XXIX).
In data 13 maggio e 2 giugno 2004, il presidente del TCA ha proceduto all'audizione testimoniale di, rispettivamente, __________ (cfr. XXXV) e __________ (XXXVIII).
in diritto
2.1. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000.
Con la stessa sono state modificate numerose disposizioni contenute nella LAINF.
Al riguardo va, tuttavia, segnalato che unicamente le norme di procedura, in via di principio (cfr. art. 82 cpv. 2 LPGA), entrano immediatamente in vigore (cfr. SVR 2003 IV Nr. 25, consid. 1.2., pag. 76; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E., I 238/02; DTF 117 V 93 consid. 6b, DTF112 V 360 consid. 4a, RAMI 1998 KV no 37 pag. 316 consid. 3b). Tali disposizioni pertanto si applicano a tutte le decisioni emesse dopo il 1° gennaio 2003.
Per quanto concerne invece le norme di diritto materiale, nel diritto delle assicurazioni sociali sono determinanti quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.).
Di conseguenza nel caso in esame, visto che l'infortunio in questione ha avuto luogo il 15 maggio 2001 e oggetto della presente lite è il diritto all'indennità giornaliera durante il periodo 17 maggio 2001-22 gennaio 2002, tornano applicabili le disposizioni della LAINF, in vigore sino al 31 dicembre 2002.
2.2. Secondo l'art. 16 cpv. 1 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare in seguito ad infortunio ha diritto all'indennità giornaliera.
Conformemente alla costante giurisprudenza, la nozione di incapacità di lavoro è identica in tutti i campi dell'assicurazione sociale: viene considerata incapace di lavoro la persona che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività o lo è soltanto in misura ridotta oppure, ancora, soltanto con il rischio di aggravare il suo stato di salute (DTF 129 V 53; DTF 111 V 239 consid. 1b; A. Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, Berna 1979, p. 286ss.; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 91).
Questa giurisprudenza è stata codificata all'art. 6 LPGA, giusta il quale é considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
La questione a sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata sulla base dei fatti forniti dal medico.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività.
Determinante ai fini della graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dall'impedimento (cfr. RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2, U 27 p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid. 2).
L'assicurato che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria capacità lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.
Carenze di volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più, considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa é da ricercare in un'affezione patologica (cfr. DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2; 1987 p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 91).
2.3. In concreto, non è contestato che, in data 15 maggio 2001, l'assicurato è rimasto vittima di un infortunio alla spalla sinistra nello svolgere il proprio lavoro alle dipendenze della Funivia __________.
Parimenti incontestato è il fatto che questo evento traumatico ha causato una lesione parziale della cuffia dei rotatori della spalla sinistra (così come è stato accertato in occasione dell'intervento artroscopico del 23 gennaio 2002, cfr. doc. 58). Del resto l'Istituto assicuratore convenuto ha riconosciuto la propria responsabilità al riguardo, assumendo le relative spese di cura e corrispondendo all'assicurato le indennità giornaliere, perlomeno a contare dalla data dell'operazione chirurgica (cfr. doc. 80 e 82).
Oggetto di contestazione è, per contro, l'esistenza di un'incapacità lavorativa (e, quindi, del relativo diritto alle indennità giornaliere) durante il periodo dal 17 maggio 2001 al 22 gennaio 2002.
In effetti, secondo l'assicuratore infortuni convenuto, l'assicurato non avrebbe diritto di percepire indennità giornaliere anteriormente al 23 gennaio 2002 poiché in quel periodo (perlomeno sino al 31 ottobre 2001, data di chiusura dell'impianto), nonostante il danno all'arto superiore sinistro, egli avrebbe regolarmente lavorato presso la funivia __________, percependo peraltro l'intero salario (cfr. doc. 88).
Dal canto suo, l'insorgente contesta la tesi difesa dall'assicuratore, sostenendo che, anche se era sempre presente sul posto di lavoro, a causa degli impedimenti derivanti dal danno infortunistico alla spalla sinistra, l'attività sarebbe stata in realtà concretamente svolta da terzi, ai quali avrebbe riversato il proprio salario (cfr. I, p. 2).
2.4. Innanzitutto, per inquadrare la fattispecie, è utile precisare che l'assicurato ha iniziato a lavorare alle dipendenze della Funivia __________ il 1° marzo 2001 in ragione di
21 ore settimanali (due giorni la settimana, dalle 8.15 alle 19°°, con una pausa fra le 13.15 e le 14°°, cfr. doc. 44 e 46).
L'insorgente era stato assunto per una durata limitata nel tempo, precisamente fino al 31 ottobre 2001 (cfr. doc. 4, p. 2 e 46).
Per il rimanente 50% del tempo, __________ RI1 ha continuato a svolgere la sua abituale professione di elettricista indipendente (attività non assicurata presso l'__________).
All'assicurato incombevano della mansioni di operaio "tutto-fare", specificatamente vendita dei biglietti ed incasso del relativo prezzo, controllo funzionamento della cabina, inserimento di pesi nella cabina in caso di vento, nonché manutenzione e pulizia delle infrastrutture e dei sedimi (pulizia cabina e vetri dei locali, taglio erba con decespugliatore, ecc.; cfr. doc. 4, p. 2 e 46).
Dalle tavole processuali emerge che la presente vicenda trae origine dalle contrastanti dichiarazioni rilasciate dall'assicurato, rispettivamente, dal suo ex datore di lavoro, a proposito di chi ha concretamente svolto l'attività presso la funivia __________ durante il periodo determinante.
Sentito da un ispettore dell'__________ il 12 marzo 2002, il ricorrente ha dichiarato quanto segue:
" (…)
Voglio osservare che dopo il 15.5.01 ho garantito al servizio della Funivia facendomi aiutare dal signor __________ e dalla mia amica nelle attività che non riuscivo a svolgere. Cercavo di essere presente il più possibile per non lasciarli soli. La ditta ha così continuato a corrispondermi il salario tenuto conto che garantivo la copertura del servizio, ma questo salario in gran parte per non dire tutto dovevo ristornarlo alle persone che mi aiutavano. Avevo trovato questa soluzione anche allo scopo di non perdere il posto di lavoro. Non sono stato chiamato in servizio alla riapertura della funivia il 1.3.02, ma anche se fossi stato chiamato non avrei potuto iniziare l'attività a causa dei problemi alla spalla sinistra." (doc. 44)
In data 17 aprile 2002, __________ e __________, rispettivamente, direttore e responsabile del personale della Funivia __________, sono stati sentiti dal consulente assicurativo __________, a proposito delle dichiarazioni fatte da RI1 il 12 marzo 2002.
Questo, il contenuto del relativo rapporto:
" (…)
Informati quindi dell'esito del colloquio avuto dal collega signor __________ con il loro ex-dipendente. RI1 __________, del 12.3.2002.
Negano nel modo più assoluto, non riescono a capire perché sono state date simili indicazioni, che presso le infrastrutture della Funivia __________ di __________ abbiano prestato servizio - anche solo in aiuto e/o sostituzione del signor RI1 - persone che non sono alle dirette dipendenze della Società.
La Funivia __________ - anche per una questione di concessioni federali - non può occupare personale che non ha seguito specifici corsi di formazione.
Per quanto riguarda invece la presenza del signor RI1 sul posto di lavoro confermano che - per quanto di loro conoscenza - il diretto interessato ha sempre garantito il servizio alla Funivia e questo indipendentemente dal fatto che medicalmente fosse stata accertata un'inabilità lavorativa totale.
Al signor RI1 è comunque sempre stato versato lo stipendio completo.
Non possono però escludere che in una qualche occasione il signor RI1 sia stato "sostituito" - possibilità data dalla direzione della Funivia - dagli altri impiegati:
· Sig. __________, responsabile tecnico (occupato al 60%);
· Sig. __________, impiegato (occupato al 100%).
La Direzione della Funivia __________ di __________ lascia infatti libera scelta ai tre impiegati di gestire il tempo di presenza sul posto di lavoro.
Ci sono dei piani di lavoro/presenza di massima che possono comunque essere modificati senza richiedere l'accordo alla Direzione.
L'unica condizione imposta è che venga garantito il servizio sull'orario di funzionamento della funivia (08.30-19.00).
Alla luce della discussione odierna fatto presente ai miei interlocutori che alla __________ sembrava comunque giusto informarli circa le dichiarazioni rilasciate dal signor RI1.
Sta ora a loro valutare se ritenuti necessari o meno ulteriori controlli atti ad accertare la veridicità di quanto riferito.
A loro modo di vedere è praticamente impossibile che abbia lavorato personale non "qualificato"" (doc. 46)
In data 2 maggio 2002, all'assicurato è stato concesso di esprimersi in merito al contenuto del citato rapporto ispettivo:
" (…)
Ho dato conoscenza al signor RI1 del contenuto del rapporto del 17.4.2002.
In merito al contenuto dello stesso voglio precisare che ho trasmesso il certificato della dottoressa __________ che mi attestava inabilità lavorativa totale dal 17.5.01 alla signora __________. Allorché dovetti riprendere il lavoro con il mio turno venni chiamato non so più se da mio fratello o dal signor __________ che non vi era nessuno di servizio alla Funivia. Per non lasciar sguarnito il posto mi recai alla Funivia e la misi in funzione.
Siccome esistono sempre delle grosse difficoltà per mettersi in contatto telefonico con la Direzione ho cercato di risolvere il problema come ritenevo più giusto; cioè facendomi aiutare dalla mia amica e dal signor __________. Va detto che pensavo che tutto si risolvesse in una quindicina di giorni, ciò che non fu però il caso e si procedette in tale modo fino al mese di ottobre 01. È ben possibile che il Direttore __________, nel corso delle sue rarissime visite non abbia notato la presenza degli aiuti. Durante il mio turno di lavoro avrò visto il Direttore non più di un paio di volte. Anche il signor __________ non lo vedevo che raramente perché lui terminava il suo turno ed io iniziavo il lavoro il giorno seguente. (…)" (doc. 57).
Fondandosi essenzialmente sulle informazioni raccolte presso l'ex datore di lavoro del ricorrente, l'CO1, con decisione formale del 19 novembre 2002 (cfr. doc. 88) - successivamente confermata in sede di opposizione - ha, quindi, negato il diritto alle indennità giornaliere per il periodo antecedente il 23 gennaio 2002.
In corso di causa, il Presidente del TCA ha proceduto all'audizione testimoniale di __________, ex collega dell'assicurato, di __________, responsabile del personale della Funivia __________, nonché di __________ e di __________, ossia di coloro che, a detta dell'insorgente, avrebbero eseguito in sua vece il lavoro presso la funivia (cfr. XX).
2.5. L'istruttoria di causa ha consentito al TCA di accertare, in primo luogo, che, da un profilo medico, a causa dei disturbi provocati dal danno localizzato alla spalla sinistra, l'assicurato non era più in grado di garantire un rendimento apprezzabile nello svolgimento delle mansioni che gli incombevano in qualità dipendente della Funivia __________.
La dott.ssa __________, che ha visitato l'assicurato due giorni dopo l'evento infortunistico in questione - constatato, all'esame clinico, un "dolore diffuso, elevazione della spalla impossibile, crepitio grossolano, dolore anteriore" - ha attestato un'incapacità lavorativa del 100% a decorrere dal 17 maggio 2001 (cfr. doc. 2).
Nel prosieguo, l'insorgente è entrato in cura, dapprima, dal dott. __________ e, successivamente, dal dott. __________.
Entrambi gli specialisti in chirurgia ortopedica hanno osservato una funzionalità della spalla sinistra assai limitata in ragione dei dolori accusati dall'assicurato (doc. 8 e 9; cfr., pure, XXII: "L'ho visto 3 volte prima di subire l'intervento, con disturbi persistenti ed una motricità dolorosamente limitata a livello glenomerale a sinistra, dolori per i quali abbiamo riscontrato anche la causa nella lesione della cuffia rotatoria" la sottolineatura è del redattore).
A fronte della persistente sintomatologia algica, refrattaria alle cure conservative poste in atto nel frattempo, il dott. __________ ha proposto (cfr. doc. 12) e, in data 23 gennaio 2002 (cfr. doc. 58), eseguito, un intervento artroscopico con ricostruzione della cuffia dei rotatori.
Lo stesso medico di circondario dell'INSAI, dott. __________, in occasione della visita di controllo del 5 ottobre 2001, pur non essendosi pronunciato a proposito dell'esistenza di un'incapacità lavorativa, ha comunque sottolineato la presenza di disturbi a carico della spalla sinistra (cfr. doc. 26, p. 4: "All'esame odierno si constata una marcata sintomatologia di conflitto sotto-acromiale con arco doloroso a sinistra, senza segni di netta insufficienza della cuffia dei rotatori, benché non facilmente valutabile, dovuto alla reazione antalgica").
Da notare che la tesi del dott. __________, secondo la quale l'assicurato, a livello della spalla sinistra, non avrebbe presentato alcuna lesione strutturale di natura traumatica ma soltanto delle alterazioni morbose (cfr. doc. 60 e 61), è stata finalmente sconfessata per decisione dell'amministrazione (cfr. doc. 82).
Interpellato dal TCA in merito alla capacità del ricorrente di svolgere il proprio lavoro presso la funivia (cfr. XVIII), il dott. __________ ha dichiarato che, citiamo: "valutando il danno ed il fatto che è destromane, anche prima dell'intervento ricostruttivo, avrei sconsigliato professioni dove avrebbe dovuto alzare pesi, in modo da non aumentare la situazione algica o addirittura la lesione della cuffia" (XXII).
L'esistenza di significativi impedimenti nell'esecuzione del lavoro presso la funivia da parte dell'insorgente - anche per quanto concerne le mansioni all'apparenza meno gravose, quale la vendita dei biglietti agli utenti - è stata ammessa sia da __________ sia da __________, in occasione delle loro rispettive audizioni testimoniali:
" (…).
A domanda del giudice delegato, risponde che nel maggio del 2001 il signor RI1 aveva dei problemi di salute. In particolare aveva male ad un braccio. Mi ha detto che si era fatto male ad un braccio.
(…).
Principalmente mi occupavo delle pulizie (pulivo per terra, lavavo i vetri). Quando arrivava gente aiutavo le persone con le biciclette a caricarle sulla cabina. Lo aiutavo perché lui non poteva. Qualche volta facevo anche io i biglietti.
Il signor RI1 era sempre presente.
Certi biglietti erano posti in alto. Vedevo quindi che per compiere questa operazione come pure quelle appena descritte il sig. RI1 era in difficoltà.
(…).
Il funzionamento della funivia è tutto computerizzato. E' possibile che si bloccava quando c'era troppo vento e arrivava un segnale in questo senso.
Innanzitutto noi vedevamo la cabina che scendeva. Se vi erano dei problemi si bloccava e veniva fatta rientrare con dei pulsanti. Successivamente io venivo incaricata di mettere dei pesi.
Non ricordo se vi erano delle persone dentro. Normalmente però se c'è vento le persone non salgono.
(…).
La teste precisa che si trattava di pesi di 20 Kg che lei riusciva a sollevare. Svolgevo questa operazione da sola. (…)"
(XXXV, verbale di audizione della teste __________)
" (…).
Ricordo che nel 2001 il sig. RI1 mi ha chiesto il favore di dargli una mano presso la funivia __________. Il sig. RI1 svolgeva lavori di manutenzione e faceva andare la funivia.
Il sig. RI1 mi ha detto se gli davo una mano perché aveva la spalla sinistra fuori uso e non riusciva a fare una serie di lavori.
(…).
Si trattava di caricare le persone, le biciclette. Si dovevano fare a volte anche i biglietti. Il sig. RI1 era sempre presente. Mi interessava vedere come funzionava il tutto, ma non sarei mai stato lì senza avere avuto una formazione adeguata.
Si dovevano mettere dei pesi quando vi era vento per stabilizzare la funivia. Se il vento era eccessivo la funivia rimaneva ferma.
Il sig. RI1 non poteva fare questi lavori per i problemi alla spalla.
C'erano anche i lavori di manutenzione all'esterno, poi si trattava di porre i pesi e alzare delle carrucole sopra il cavo per mettere il grasso. Occorreva una scala, non si trattava di lavori frequentissimi, però bisognava farlo.
Il sig. RI1 riusciva a fare una serie di biglietti, ma non quelli posti in alto. In alcune giornate non ce la faceva. (…)"
(XXXVIII, verbale di audizione del teste __________)
I testi __________ e __________ hanno in tale modo confermato quanto da sempre sostenuto dall'assicurato (cfr., ad esempio, i doc. 30, 36 e 86), da ultimo ancora in sede di interrogatorio di causa 8 marzo 2004:
" (…).
L'assicurato descrive l'infortunio come già figura agli atti. All'inizio pensavo non fosse niente di grave, ho lavorato fino alla sera. Successivamente non riuscivo più a muovere il braccio, dovevo tirarlo su con la mano e sono andato dal medico (Dr.ssa __________). Il giorno successivo ho detto a mio fratello che non potevo lavorare. Lui e il sig. __________ erano arrabbiati perché avrebbero dovuto effettuare il doppio turno.
(…).
Ho cercato di svolgere comunque il lavoro di biglietteria ma non sono riuscito, mi faceva male il braccio. In particolare non riuscivo a prendere i biglietti "più frequenti" che erano più in alto. Sentivo delle stilettate, per cui ho detto a mio fratello che non ero più in grado di lavorare. (…)" (XXIX).
Da parte sua, il teste __________, ex collega dell'assicurato, ha dichiarato di ricordarsi di avere visto quest'ultimo con una fasciatura alla spalla sinistra ma di ignorare come egli si era procurato tale danno (cfr. XXIX, p. 4).
Inoltre, lo stesso ex datore di lavoro, nel compilare l'annuncio d'infortunio del 23 luglio 2001, ha indicato che l'insorgente aveva interrotto il proprio lavoro a contare dal 17 maggio 2001 ed ha apposto un trattino rispondendo alla domanda a sapere da quando il lavoro era stato ripreso (doc. 1; cfr., pure, la nota telefonica di cui al doc. 3, dalla quale si evince che, in data 24 luglio 2001, l'ex datore di lavoro aveva comunicato all'CO1 la totale incapacità lavorativa dell'assicurato a far tempo dal 17 maggio 2001).
Infine, a mente del TCA, il fatto stesso che RI1 si sia sottoposto ad un'operazione chirurgica per sanare la diagnosticata lesione della cuffia dei rotatori, testimonia della serietà dei disturbi da lui lamentati e rende perciò plausibile l'esistenza di un'inabilità lavorativa durante il periodo in discussione.
Al riguardo, non può neppure essere ignorata la circostanza che l'Istituto assicuratore, a partire dalla data dell'intervento artroscopico, ha comunque riconosciuto l'incapacità lavorativa, totale e parziale, dell'assicurato, versandogli le corrispondenti indennità giornaliere (cfr. doc. 82).
2.6. In secondo luogo, l'istruttoria esperita da questa Corte ha dimostrato che il lavoro che l'assicurato non era più in grado di esercitare in ragione dei disturbi all'arto superiore sinistro, è stato in realtà svolto da __________ e da __________, ai quali RI1 riversava il salario a lui corrisposto dalla Funivia __________.
In corso di causa, il ricorrente ha prodotto, in originale, 8 ricevute, dalle quali si evince che __________ e __________, durante il periodo maggio-ottobre 2001, hanno da lui incassato delle somme di denaro (cfr. XV + allegati).
In occasione della loro audizione da parte del Presidente del TCA, ambedue hanno riconosciuto come loro la firma apposta in calce alle menzionate ricevute e, pertanto, di avere effettivamente riscosso le cifre ivi indicate:
" (…).
Per questa mia attività il sig. RI1 mi dava delle ricevute, mi dava dei soldi.
(…).
Il giudice delegato chiede alla teste se riconosce la sua firma al doc. XV. La risposta è sì. Il giudice delegato sottolinea che dalle fatture allegate dallo stesso ricorrente emerge che in realtà lei ha prestato la propria attività solo nei mesi di maggio, luglio e ottobre. L'assicurata afferma di non più ricordare con precisione con quale frequenza veniva chiamata. (…)"
(XXXV, verbale di audizione della teste __________)
" (…).
In quel periodo ho ricevuto un compenso per la mia attività. Tra l'altro il sig. RI1 stesso pensava che sarebbe durato molto poco il problema alla spalla, in realtà si è protratto più a lungo. Così ho prestato la mia attività per alcuni mesi, penso da fine estate ad inizio autunno. La cifra che ottenuto era di circa 6 - 7'000 franchi.
Il giudice delegato mostra al teste il doc. XV 5 e 6. Egli riconosce la sua firma.
Le cifre sono verosimilmente quelle che figurano sul doc. XV. (…)"
(XXXVIII, verbale di audizione del teste __________).
A proposito degli importi figuranti sulle ricevute prodotte dall'insorgente, l'CO1, in data 2 settembre 2003, ne ha messo in dubbio l'attendibilità visto che, citiamo: "…, con la sola eccezione del mese di ottobre, il signor RI1 ha versato importi superiori alle indennità giornaliere dell'RI1" (XVII).
Quest'obiezione non può essere condivisa.
In effetti, dagli atti di causa risulta che all'assicurato è sempre stato garantito il pagamento del salario da parte del suo ex datore di lavoro (cfr. doc. 46: "Al signor RI1 è comunque sempre stato versato lo stipendio completo").
Ora, dato che la sua retribuzione lorda era di fr. 2'000.--/mese (cfr. doc. 1), è verosimile che l'insorgente abbia riversato a __________ e __________, grosso modo, il suo salario al netto delle trattenute di legge, fatta eccezione per il mese di luglio 2001 in cui è stato pagato un importo maggiore (cfr., al riguardo, XXIX: "Il giudice delegato chiede all'assicurato se in quel periodo riceveva il salario oppure no. L'assicurato risponde di sì, riceveva il salario e poi pagava le ore alle due persone, praticamente lo dava tutto a loro").
I testimoni sentiti da questo Tribunale hanno esplicitamente dato atto di avere svolto il lavoro in sostituzione di RI1 presso la funivia __________ nel corso del periodo maggio-ottobre 2001 e di avere da lui ricevuto delle somme di denaro a titolo di retribuzione per tale attività.
" (…).
A quel momento ero casalinga. Sapevo che il sig. __________ lavorava in quel periodo presso la Funivia __________. Il sig. RI1 lavorava a __________ e non al __________.
In precedenza non ero mai stata sul posto di lavoro del sig. RI1.
Mi ha telefonato, sapendo che ero casalinga e avendo un bambino, e mi disse che aveva bisogno di aiuto in quanto aveva male ad un braccio. Io ho dato questo aiuto. Il sig. RI1 mi chiamava, stabilivamo un giorno e io andavo giù a __________ a lavorare. Quando mi chiamava rimanevo tutto il suo turno e quindi anche un giorno intero.
(…).
A domanda del giudice delegato se le risulta che il sig. RI1 chiamava qualcun altro in caso di un suo impedimento, la risposta è sì, il sig. RI1 mi disse che avrebbe chiamato qualcun altro. Non mi disse però chi intendeva chiamare. (…)"
(XXXV, verbale di audizione della teste __________)
" (…).
Ricordo che nel 2001 il sig. RI1 mi ha chiesto il favore di dargli una mano presso la funivia __________. Il sig. RI1 svolgeva lavori di manutenzione e faceva andare la funivia.
Il sig. RI1 mi ha detto se gli davo una mano perché aveva la spalla sinistra fuori uso e non riusciva a fare una serie di lavori.
Ho effettivamente aiutato il sig. RI1. In un primo tempo credevo che si trattasse di una questione di un mese, poi si è protratta molto di più.
Conoscevo già la funivia perché avevo fatto in passato delle certificazioni elettriche per la funivia su incarico del fratello del sig. RI1.
Questa attività mi ha incuriosito proprio per la sua particolarità.
(…).
Il giudice delegato chiede al sig. __________ se ricorda se oltre a lui vi erano altre persone che aiutavano in quel periodo il sig. RI1. La risposta è che pensa che ci fosse almeno un'altra persona, una donna. Non crede che sia un elettricista. (…)"
(XXXVIII, verbale di audizione del teste __________)
__________, all'epoca responsabile del personale della funivia __________, in occasione della sua audizione testimoniale dell'8 marzo 2004, ha di fatto confermato il contenuto del rapporto ispettivo del 17 aprile 2002 (cfr. doc. 46).
Essa ha infatti dichiarato di non avere mai visto RI1 assieme a terze persone presso la stazione di __________, di non essere a conoscenza che terze persone abbiano svolto il lavoro in sua vece e che la presenza di estranei era peraltro esclusa per motivi di sicurezza (cfr. XXIX, p. 7).
Comunque, secondo questo Tribunale, dalle affermazioni di __________ non è possibile concludere che - contrariamente a quanto testimoniato da __________ e __________ - sarebbe stato l'assicurato a svolgere personalmente il lavoro affidatogli.
Da una parte, è stato accertato che la Direzione della funivia probabilmente ignorava il fatto che l'assicurato si faceva sostituire da terze persone nell'espletare il proprio lavoro.
Al proposito, quanto dichiarato da RI1 davanti al Presidente del TCA, ossia:
" Mio fratello si è molto arrabbiato è mi ha detto che gli avrei fatto fare brutta figura, visto che era stato lui a trovarmi il posto di lavoro. Gli dissi che mi sarei arrangiato da solo. In particolare gli dissi di organizzare i miei turni, che mi sarei arrangiato. Mi sono organizzato sia per i biglietti, che per i lavori di pulizia. Abbiamo fatto tutti i lavori, salvo ingrassare il palo (lavoro molto delicato) che in quel periodo è stato svolto dal __________ e da mio fratello. Mi hanno aiutato il sig. __________ (di professione elettricista, a quei tempi residente ad __________. Attualmente abita nel __________, ma non so dove), ci aiutavamo. Mi aiutava inoltre la sig.na __________ di __________o, adesso residente a __________. Io convocavo uno dei due a seconda del bisogno per darmi una mano. Rimanevo sempre lì perché se succedeva qualcosa che la funivia si bloccava a metà, non è facile rimettere a posto. Presumo che mio fratello sapesse in che modo "svolgevo" comunque il lavoro. Non penso che il sig. __________ sapesse di questo fatto perché non ci siamo mai incontrati.
Il giudice delegato chiede all'assicurato di precisare se la Direzione, in particolare la sig.ra __________, sapevano che si faceva aiutare dal sig. __________ e dalla sig.ra __________ a svolgere il suo lavoro. L'assicurato risponde che in un'occasione la sig.ra __________ ha visto la sig.ra __________, mentre il Direttore a visto il sig. __________.
A domanda del giudice delegato, l'assicurato risponde di non avere mai detto esplicitamente alla Direzione che non era in grado di svolgere il suo lavoro e che si faceva sostituire dalle altre due persone" (XXIX).
ha trovato sostanziale conferma nelle testimonianze di __________ e __________:
" (…).
Il giudice delegato chiede alla teste se ha mai annunciato questa attività ai responsabili della funivia. La risposta è no, non mi sono mai posta il problema.
Non conoscendo nessuno, non ricordo di avere visto qualche responsabile dell'albergo sul posto dove svolgevo la mia attività. (…)"
(XXXV, verbale di audizione della teste __________)
"(…).
Il giudice delegato chiede al teste se sa chi era il datore di lavoro del sig. RI1. La risposta è: la funivia.
Alla domanda se pensa che il datore di lavoro sapeva che aiutava il sig. RI1. La risposta è: non credo proprio.
Il giudice delegato invita il teste a spiegare questa risposta. Il sig. __________ risponde che la preoccupazione dell'assicurato era quella di mantenere il posto anche per l'anno successivo. Tale posto gli è stato procurato da suo fratello. Egli temeva che suo fratello si sarebbe arrabbiato se avesse lasciato il posto anche per i tempi che una nuova istruzione comporta.
Egli ha quindi preferito occupare il posto e farsi aiutare. (…)"
(XXXVIII, verbale di audizione del teste __________)
D'altra parte, occorre riconoscere che il personale della funivia era gestito dalla Direzione in maniera approssimativa, di modo che è del tutto plausibile che la medesima potesse essere all'oscuro della "soluzione" scelta dall'insorgente.
Basti segnalare che, interpellato il 14 novembre 2001 da un funzionario dell'assicuratore LAINF convenuto, l'ex datore di lavoro di __________ RI1 ha dichiarato di non essere al corrente se quest'ultimo aveva ripreso il lavoro dopo l'evento del maggio 2001 (cfr. doc. 34).
D'altronde, in data 8 marzo 2004, __________ ha riconosciuto che l'unico interesse della Direzione era quello che la funivia garantisse il trasporto dei clienti dell'albergo __________ durante determinate ore del giorno. D'altro canto, essa ha pure ammesso di essere scesa a __________ non più di 2/3 volte nel periodo in questione (dunque in circa 6 mesi!):
" (…).
Il giudice delegato chiede alla teste quando è stata annunciata la ripresa del lavoro da parte del sig. __________ RI1. Questa domanda si giustifica tanto più se si considera che il formulario è stato compilato solo a fine luglio, dopo avere versato il pieno salario durante il mese di giugno.
La risposta è che il gruppo della funivia garantiva che il lavoro veniva svolto.
Responsabile per questa garanzia del servizio come pure per gli aspetti tecnici è il sig. __________, fratello dell'assicurato.
Ogni tanto mi capitava di scendere a __________ con la funivia. La funivia per noi non è centrale, è centrale l'albergo. La funivia deve solo garantire il servizio durante determinate ore durante il giorno.
Ho l'impressione di ricordare di avere visto il sig. RI1 con il braccio al collo con una fascia scura.
Non ho mai visto il sig. RI1 assieme ad altre persone estranee. Non mi risulta che vi erano altre persone a svolgere il lavoro, non possono esserci persone estranee anche per motivi di sicurezza. Una delle tre persone impiegate deve essere là.
In tutto quel periodo sono scesa a __________ 2/3 volte. Non ho mai visto nessuno. Noi abbiamo i rapporti di lavoro con lui e con nessun altro. (…)"
(XXIX, verbale di audizione della teste __________).
In conclusione, visto che è stato accertato che __________ RI1, a decorrere dal 17 maggio 2001 e fino al 22 gennaio 2002, era totalmente inabile al lavoro (cfr. consid. 2.5) e, che durante il periodo in cui egli si è trovato alle dipendenze della Funivia __________ (quindi sino al 31 ottobre 2001), il lavoro affidatogli era di fatto eseguito da terze persone alle quali riversava il salario a lui corrisposto dal datore di lavoro, l'Istituto assicuratore convenuto deve essere condannato a versare al ricorrente indennità giornaliere corrispondenti ad una completa incapacità lavorativa durante il periodo che va dal 18 maggio 2001 (cfr. art. 16 cpv. 2 LAINF: "Il diritto all'indennità giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio") al 22 gennaio 2002.
Considerazioni attinenti al diritto del contratto di lavoro non sono suscettibili di modificare l'esito della presente vertenza.
In una sentenza del 12 gennaio 2004 nella causa B., I 102/03 il TFA ha del resto avuto occasione di precisare quanto segue:
" (…)
2.2 Die Beschwerdeführerin hat bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass sie ihre Pensen bei den Firmen K.______ und P.______ AG nur habe erfüllen können, weil sie sich die Arbeit mit ihren Freundin M._______ habe teilen und diese sie sporadisch bei gesundheitlichen Ausfällen habe ersetzen können. Letztere hätten sich bei der P.______ AG im Jahr 2001 so stark gehäuft, dass die Freundin schliesslich permanent die Hälfte der Arbeit erledigt habe. M._______ hat dies am 29. August 2002 und am 31. Januar 2003 schriftlich bestätigt. Das kantonale Gericht hat diese Angaben als nicht massgebend bezeichnet, da der Arbeitgeber keine krankheitsbedingten Abwesenheiten genannt habe und die Angaben von M._______ weder mit einer Lohnbestätigung noch sonstwie spezifiziert würden. Wenn sie jedoch schon eigene Erhebungen zur Feststellung des Invalideneinkommens durchführt, hätte die Vorinstanz nach dem im Sozialversicherungsprozess herrschenden Untersuchungsgrundsatz (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen) auch der Behauptung nachgehen müssen, das bei der K.______ und bei der P.______ AG erzielte Erwerbseinkommen habe die Versicherte zusammen mit M._______ erwirtschaftet. Dass die Beschwerdeführerin bei krankheitsbedingten Ausfällen offenbar selber einen Ersatz gesucht hat, um nicht den Arbeitgeber zu behelligen, mag zwar arbeitsvertragsrechtlich im Lichte von Art. 321 OR nicht unproblematisch sein. Jedoch kann dies gerade bei der Reinigung von Büroräumlichkeiten nichts als völlig unüblich bezeichnet werden, da der Arbeitgeber dort häufig gar keinen intensiven direkten Kontakt mit dem Reinigungspersonal hat, zumal dieses seine Arbeit häufig erst nach den üblichen Büroöffnungszeiten ausübt. In ihrem Schreiben vom 31. Januar 2003 ergänzt M.______ denn auch, dass sie von der Beschwerdeführerin selbst bezahlt worden und der Arbeitgeber darüber nicht orientiert gewesen sei.
Entsprechende Hinweise auf eine Zusammenarbeit mit einer Kollegin waren im Übrigen bereits im Abklärungsbericht der BEFAS enthalten. Nach Einschätzung von deren Gutachtern kann die Beschwerdeführerin schliesslich in einer leidensangepassten leichten, wechselbelasteten Tätigkeit lediglich ein Pensum von maximal 20 % leisten. Auch diese Angaben hätten für die Vorinstanz Anlass sein müssen, das von ihr ermittelte Invalideneinkommen zu hinterfragen, weicht die Arbeitsunfähigkeit gemäss beruflicher und ärztlicher Abklärung doch erheblich von dem von ihr errechneten Invaliditätsgrad ab.
2.3 Die Angelegenheit ist daher an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Es wird in geeigneter Form (Zeugenbefragung oder allenfalls Einholen von schriftlichen Auskünften auf konkret formulierte Fragen) bei M._______ in Erfahrung zu bringen haben, in welchem Ausmass sie tatsächlich im Jahr 2001 als Ersatz für die Beschwerdeführerin tätig gewesen ist und in welchem Ausmass sie von ihr direkt entschädigt wurde."
Le medesime considerazioni valgono per le problematiche di carattere amministrativo legate alla concessione federale (cfr. consid. 2.4).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é accolto.
§ La decisione su opposizione del 3.1.2003 è annullata.
§§ L'assicuratore convenuto è condannato a versare all'assicurato indennità giornaliere corrispondenti ad una incapacità lavorativa totale dal 18.5.2001 al 22.1.2002.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
L'assicuratore convenuto verserà all'assicurato l'importo di
fr. 2'500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
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t erzi implicati |
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Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti