Raccomandata |
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Incarto n.
mm/tf |
Lugano
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In nome |
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Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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Giudice Daniele Cattaneo |
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con redattore: |
Maurizio Macchi, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
statuendo sul ricorso del 24 dicembre 2003 di
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__________
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contro |
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la decisione del 8 ottobre 2003 emanata da |
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__________
in materia di assicurazione contro gli infortuni |
ritenuto, in fatto
1.1. In data 29 giugno 2002, __________ - all'epoca alle dipendenze della ditta __________ in qualità di rappresentante e, perciò, assicurata contro gli infortuni presso la __________ - è stata aggredita dal marito, il quale, avendole dato un forte colpo nella regione dello sterno, l'ha fatta cadere da uno scalino.
A causa di questo sinistro, l'assicurata ha riportato lesioni in varie parti del corpo.
Il caso è stato assunto dalla __________, la quale ha regolarmente corrisposto le prestazioni assicurative.
1.2. Con decisione formale del 9 luglio 2003, l'assicuratore LAINF ha dichiarato estinto il diritto a prestazioni a far tempo dal 6 settembre 2002, data dalla quale __________ non avrebbe più presentato alcun postumo dell'infortunio del giugno 2002 (cfr. doc. _).
A seguito dell'opposizione interposta dall'avv. __________ per conto dell'assicurata (cfr. doc. _), la __________, in data 3 ottobre 2003, ha ribadito il contenuto della sua prima decisione.
L'assicuratore infortuni ha pure respinto la domanda tendente alla concessione del gratuito patrocinio (cfr. doc. _).
1.3. Con tempestivo ricorso del 24 dicembre 2003, __________, sempre patrocinata dall'avv. __________, ha chiesto, in ordine, che l'__________ produca l'intero incarto in suo possesso e che venga ordinata una perizia medica giudiziaria e, nel merito, che l'assicuratore convenuto le corrisponda ulteriori prestazioni a contare dal 6 settembre 2002.
Essa ha inoltre postulato di essere posta a beneficio del gratuito patrocinio per la procedura di opposizione e di ricorso (cfr. I, p. 5).
Questi, in particolare, gli argomenti sviluppati dall'insorgente a sostegno delle proprie pretese ricorsuali:
" 7. Nella presente fattispecie non ci si può allontanare dall'avviso
del Dr. __________, secondo il quale la ricorrente è inabile al lavoro (almeno al 100% fino al 1.6.03, in seguito al 75%) e secondo il quale lo stato di salute è in rapporto diretto con l'incidente del 29.6.02.
8. In effetti l'avviso parzialmente contraddittorio del Dr. __________ del
14.9.02 non può essere ritenuto perché parte da false premesse: egli ritiene che i trattamenti della paziente sono finiti (si sa però che in realtà la paziente ha proseguito il trattamento presso il Dr. __________) e dichiara che la paziente è in grado di lavorare dal 5.9.02, ovvero dalla data dell'ultima consultazione (invece dal certificato del Dr. __________ del 24.9.03 si evince che non vi è stata alcuna visita il 5.9.02 e che il Dr. __________ ha visto la paziente l'ultima volta il 27.7.02).
Lo stesso vale per il certificato del Dr. __________ (28.6.03). Anche questo non basta per smentire il parere del Dr. __________. E ciò per due importanti motivi: primo, perché questo medico non ha nemmeno visitato la paziente, accontentandosi di prendere posizione sulla base di un dossier; secondo, perché questo dossier non era completo (mancava almeno un certificato medico importante, ovvero quello del Dr. __________ del 24.9.03, che spiega il contesto in cui è stato redatto il certificato del Dr. __________ del 14.09.02, privando lo stesso di una grande parte del suo valore, perlomeno per quanto riguarda la fine del trattamento e la capacità di lavorare).
Conviene infine rammentare che l'incidente subito della ricorrente era tutt'altro che banale, tant'è che le ferite subite l'hanno costretta al ricovero in ospedale.
9. In conclusione bisogna ammettere che lo stato di salute attuale della ricorrente è in stretta e diretta relazione con l'incidente del 29.6.02 e pertanto le prestazioni legali sono dovute da parte della __________.
10. Nella propria decisione del 9 luglio 2003 la __________ vuole porre fine al pagamento delle sue prestazioni retroattivamente a far tempo dal 6 settembre 2002, ossia quasi un anno prima. Ciò contravviene al principio della buona fede, fatto non ammissibile in materia di assicurazioni sociali.
11. Per quanto attiene al gratuito patrocinio, già richieste in sede di opposizione e negato, va rilevato quanto segue.
Un conto è la procedura gratuita, un altro la necessità di ricorrere ad un legale. Il rifiuto dell'__________ contravviene alla giurisprudenza in materia.
12. Qualora non fosse riconosciuto il buon fondamento del presente ricorso, si chiede quale misura d'istruzione l'esperimento di una perizia indipendente a cura di un medico specializzato in applicazione dell'art. 10 cpv. 2 Legge di procedura cantonale" (I).
1.4. La __________, in risposta, ha postulato un'integrale reiezione dell'impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. III).
1.5. In replica, __________ ha, da un lato, prodotto ulteriore documentazione, in parte già presente agli atti, ed ha chiesto l'audizione testimoniale del chiropratico dott. __________, il richiamo della documentazione relativa alla sua degenza presso l'Ospedale cantonale di __________, nonché l'allestimento di una perizia giudiziaria (cfr. V).
Chiamato a prendere posizione in merito, l'assicuratore LAINF ha affermato non esservi altra soluzione che procedere all'allestimento di una perizia medica (cfr. VII).
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000.
Con la stessa sono state modificate numerose disposizioni contenute nella LAINF.
Al riguardo va, tuttavia, segnalato che unicamente le norme di procedura, in via di principio, entrano immediatamente in vigore (cfr. SVR 2003 IV Nr. 25, consid. 1.2., p. 76; DTF 117 V 93 consid. 6b, DTF112 V 360 consid. 4a, RAMI 1998 KV no 37 p. 316 consid. 3b). Tali disposizioni pertanto si applicano a tutte le decisioni emesse dopo il 1° gennaio 2003.
Per quanto concerne invece le norme di diritto materiale, nel diritto delle assicurazioni sociali sono determinanti quei disposti in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie che esplica degli effetti (cfr. DTF 129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2; STFA del 26 novembre 2003 nella causa J., U 158/03, consid. 1.1).
Di conseguenza, nel caso in esame, visto che l'infortunio in questione ha avuto luogo nel mese di giugno 2002 e oggetto della presente vertenza è, in primo luogo, l'estinzione o meno del diritto a prestazioni dal 6 settembre 2002, non tornano applicabili le disposizioni di diritto materiale della LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, bensì le norme della LAINF valide fino al 31 dicembre 2002.
2.3. Oggetto della lite è la questione a sapere se la __________ era o meno legittimata a porre termine alle proprie prestazioni a far tempo dal 6 settembre 2002.
2.4. Giusta l'art. 10 LAINF, l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi d'infortunio.
Il diritto alle cure cessa qualora dalla loro continuazione non sia da attendersi un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato: nemmeno persistenti dolori bastano a conferire il diritto alla continuazione del trattamento se da questo non si può sperare un miglioramento sensibile dello stato di salute (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 41ss.).
2.5. Secondo l'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare a seguito d'infortunio o di malattia professionale ha diritto all'indennità giornaliera.
Conformemente alla costante giurisprudenza, la nozione di incapacità di lavoro è identica in tutti i campi dell'assicurazione sociale: viene considerata incapace di lavoro la persona che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività o lo è soltanto in misura ridotta oppure, ancora, soltanto con il rischio di aggravare il suo stato di salute (DTF 111 V 239 consid. 1b; A. Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 286ss.; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 91).
La questione a sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata sulla base dei fatti forniti dal medico.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività.
Determinante ai fini della graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2, U 27 p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid. 2).
L'assicurato che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria capacità lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.
Carenze di volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più, considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa é da ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2; 1987 p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 91).
2.6. L'assicuratore LAINF è, però, tenuto a fornire prestazioni soltanto se fra l'infortunio assicurato ed il danno alla salute esiste un rapporto di causalità naturale ed adeguato.
2.6.1. In caso d'infortunio, il nesso di causalità naturale è da considerarsi dato qualora si possa ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla salute non si sarebbe potuto verificare o non si sarebbe verificato nello stesso modo. Non occorre, invece, che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua non del danno.
È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice si determinano secondo il principio della probabilità preponderante - insufficiente essendo l'esistenza di pura possibilità - applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Al riguardo essi si attengono, di regola, alle attestazioni mediche, quando non ricorrano elementi idonei a giustificarne la disattenzione (cfr. DTF 119 V 31; DTF 118 V 110; DTF 118 V 53; DTF 115 V 134; DTF 114 V 156; DTF 114 V 164; DTF 113 V 46).
Ne discende che ove l'esistenza di un nesso causalità tra infortunio e danno sia possibile ma non possa essere reputata probabile, il diritto a prestazioni derivato dall'infortunio assicurato dev'essere negato (DTF 117 V 360 consid. 4a e sentenze ivi citate).
2.6.2. Occorre inoltre rilevare che il diritto a prestazioni assicurative presuppone pure l'esistenza di un nesso di causalità adeguata tra gli elementi summenzionati.
Un evento è da ritenere causa adeguata di un determinato effetto quando secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita il fatto assicurato è idoneo a provocare un effetto come quello che si è prodotto, sicché il suo verificarsi appaia in linea generale propiziato dall'evento in questione (DTF 117 V 361 consid. 5a e 382 consid. 4a e sentenze ivi citate).
Comunque, qualora sia carente il nesso di causalità naturale, l'assicuratore può rifiutare di erogare le prestazioni senza dover esaminare il requisito della causalità adeguata (cfr. DTF 117 V 361 consid. 5a e 382 consid. 4a; su queste questioni vedi pure: Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 51-53).
La giurisprudenza ha inoltre stabilito che la causalità adeguata, quale fattore restrittivo della responsabilità dell’assicurazione contro gli infortuni allorché esiste un rapporto di causalità naturale, non gioca un ruolo in presenza di disturbi fisici consecutivi ad un infortunio, dal momento che l'assicurazione risponde anche per le complicazioni più singolari e gravi che solitamente non si presentano secondo l'esperienza medica (cfr. DTF 127 V 102 consid. 5 b/bb, 118 V 286 e 117 V 365 in fine; cfr., pure, U. Meyer-Blaser, Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, in SZS 2/1994, p. 104s. e M. Frésard, L'assurance-accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], n. 39).
2.7. Nella concreta evenienza, emerge dalle tavole processuali che l'assicuratore LAINF convenuto ha deciso di porre termine alle proprie prestazioni a decorrere dal 6 settembre 2002, fondandosi sul rapporto 28 giugno 2003 del dott. __________, il quale si è a sua volta basato su una certificazione, datata 14 settembre 2002, del dott. __________, all'epoca medico curante dell'assicurata.
Con il certificato del 14 settembre 2002, il dott. __________ aveva attestato la guarigione dell'assicurata da un punto di vista somatico, l'interruzione della cura medica, nonché una ritrovata piena capacità lavorativa a decorrere dal 5 settembre 2002 (doc. _).
Chiamato dalla __________ ad allestire un parere sulla base dei soli atti, il dott. __________ ha in particolare ritenuto giustificato affidarsi alla valutazione enunciata dal medico curante, visto che dalla restante documentazione medica non risultava alcun nuovo elemento (doc. _: "Immerhin hat der erstbehandelnde Arzt die Situation als harmlos betrachtet und demzufolge ab 06.09.02 eine volle Arbeitsfähigkeit attestiert. Meines Erachtens sollten wir an dessen Beurteilung festhalten, da durch den Bericht vom Chiropraktor Dr. __________ keine neue medizinische Aspekte beschrieben werden, welche im Unfallzusammenhang zu sehen wären. (…). Da medizinisch keine neue Aspekte seit der Abschlussbeurteilung von Dr. __________ aufgetreten sind, empfehle ich die Unfallfolgen bis am 06.09.02 zu übernehmen" - la sottolineatura è del redattore).
Chiamata ora a pronunciarsi, questa Corte ritiene che la __________ non abbia posto in atto tutto quanto era necessario per delucidare compiutamente la fattispecie, e ciò contravvenendo al disposto dell'art. 47 cpv. 1 LAINF (cfr., al riguardo, A. Maurer, op. cit., p. 261s.).
Intanto, dagli atti di causa risulta che __________ a far tempo dal 5 settembre 2002 è entrata in cura presso il dott. __________ e che, a quel momento, presentava ancora una sintomatologia algica a livello del rachide dorsale e lombare, responsabile, secondo il chiropratico, di una completa incapacità lavorativa (cfr. doc. _).
D'altro canto e soprattutto, dal rapporto 24 settembre 2003 del dott. __________ - medico che, nel corso del 2003, ha rilevato lo studio del dott. __________ - si evince che quest'ultimo ha visitato personalmente l'assicurata, per l'ultima volta, il 27 luglio 2002. L'intervenuta guarigione e la ritrovata piena capacità lavorativa sono da lui state attestate sulla scorta di una semplice conversazione telefonica avvenuta in data 5 settembre 2002 (cfr. doc. _: "Am 27.07.02 konsultierte sie Dr. __________, kurz bevor sie zur Erholung und Betreuung durch ihre Eltern nach __________ reiste. Am 05.09.02 ist in der Krankengeschichte nur ein Telefon vermerkt mit der Attestierung von 100% AUF vom 29.06.-06.09.02" - la sottolineatura è del redattore).
Il dott. __________, generalista, ha peraltro riferito di essere stato consultato da __________, per la prima volta, il 14 luglio 2003 e di averla dichiarata, retrospettivamente, inabile al lavoro al 100% a causa dei molteplici disturbi somatici e psicosomatici di cui essa soffre, disturbi da ricondurre all'infortunio del giugno 2002 (cfr. doc. _: "Am 14.07.03 habe ich die Patientin zum ersten Mal gesehen, die ganze Leidensgeschichte intensiv durchdiskutiert, am 04.09.03 erfolgte ein weiterer Sprechstundebesuch, sowie heute am 24.09.03. Retrospektiv und bis auf weiteres prospektiv beurteile ich die Patientin als 100% arbeitsunfähig auf Grund von multiplen somatischen und psychosomatischen Beschwerden die deutlich auf den 29.06.02 zurückgeführt werden können. Es besteht ein posttraumatisches Belastungssyndrom und chronisches Schmerzsyndrom unter anderem in Form von rezidivierenden Kopfwehattacken mit wandernden Kopfschmerz, Panvertebralsyndrom mit Hauptschmerz im Bereich des thorakolumbalen Überganges, Beinkrämpfen, akutem Schmerzempfinden im linken Epigastrium, wöchentliche bis tägliche Nauseaepisoden während mehreren Stunden").
È vero che, secondo la giurisprudenza federale, i pareri redatti da medici interni all'amministrazione hanno pieno valore probatorio, anche quando essi si sono espressi unicamente in base agli atti, dunque senza visitare personalmente l'assicurato (cfr. STFA del 10 settembre 1998 nella causa R., U 143/98 e del 2 luglio 1996 nella causa A., U 49/95).
Nondimeno, è necessario che l'incarto contenga sufficienti apprezzamenti medici basati, questi ultimi, su un esame personale dell'assicurato (cfr. RAMI 1988 U 56, p. 370s.e riferimento ivi menzionato; STFA del 31 luglio 2001 nella causa A., U 492/00, consid. 3d).
In applicazione di tali principi giurisprudenziali, al referto 28 giugno 2003 del dott. __________, su cui la __________ ha basato la decisione impugnata, non può essere riconosciuto un valore probante sufficiente per derimere la presente lite.
Esso si fonda infatti su una certificazione che il dott. __________ ha stilato unicamente in base a delle informazioni ricevute in occasione di una conversazione telefonica intercorsa con la sua paziente.
Del resto, non può neppure essere ignorato che l'assicuratore LAINF stesso, in data 3 febbraio 2004, ha espressamente riconosciuto la necessità di approfondire la fattispecie da un profilo medico (cfr. VII).
2.8. Secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due soluzioni: o rinviare la causa all’assicuratore per un complemento istruttorio o procedere personalmente a tale complemento.
Un rinvio all’assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità della procedura né il principio inquisitorio.
In una sentenza pubblicata in RAMI 1993 U 170, p. 136ss., il TFA ha comunque stabilito che un simile rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare quando una semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale basterebbe a chiarire un fatto.
Tale giurisprudenza é stata criticata dalla dottrina.
In particolare, da G. Aubert, nella nota pubblicata in SJ 1993, p. 560.
L’autore ha centrato la sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui é compito dell’assicuratore accertare d’ufficio i fatti, se necessario disponendo delle perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 176).
Il risultato della giurisprudenza citata é - secondo l’autore - quello di ribaltare tale onere sui tribunali e, visto il principio della gratuità della procedura, di porre a carico dello Stato - a meno che una parte abbia agito temerariamente o per leggerezza (art. 108 cpv. 1 lett. a LAINF) - costi che, invece, incombono agli assicuratori.
Nemmeno l’argomento fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una parte, non occorre più tempo all’assicuratore che al giudice per ordinare una perizia e, d’altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di diventare fonte di ritardi poiché, grazie ad essa, l’assicuratore può essere tentato di rifiutare di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai Tribunali (e, quindi, allo Stato).
Lo scrivente TCA non può che condividere tali critiche.
In una sentenza del 17 novembre 2000 nella causa C., C 206/00, pubblicata in DLA 2001, p. 196s., la nostra Corte federale ha ricordato - facendo riferimento ad una sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio all'amministrazione appare generalmente giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque puntualmente accertati.
Pertanto, in concreto, la decisione su opposizione impugnata va annullata e l’incarto rinviato alla __________, affinché chiarisca, sottoponendo la pratica ad uno specialista di sua fiducia, da un lato, la natura, organica o psichica, dei complessi disturbi fatti valere da __________ (questione alla quale le certificazioni dei dott. __________ e __________ non forniscono una risposta sufficientemente qualificata) e, dall'altro, la loro eziologia, traumatica oppure morbosa.
Qualora dovesse emergere che l'assicurata soffre di disturbi psichici in relazione di causalità naturale con l'infortunio del giugno 2002, l'assicuratore dovrà pure valutarne l'adeguatezza in applicazione della specifica giurisprudenza federale.
Successivamente, l'assicuratore LAINF convenuto procederà a definire nuovamente il diritto alle prestazioni dal profilo materiale e temporale.
2.9. Nel quadro della procedura non contenziosa, __________ aveva chiesto di essere messa al beneficio del gratuito patrocinio (cfr. doc. _).
Con la decisione su opposizione del 3 ottobre 2003, la __________ ha respinto l'istanza (cfr. doc. _).
In sede di ricorso, l'assicurata ha postulato che le venga concesso il gratuito patrocinio, anche, per la procedura di opposizione (I, p. 5).
2.9.1. Come già
indicato al consid. 2.2., il 1° gennaio 2003, è entrata in vigore la Legge
federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA).
Per quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LAINF dispone
che le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione contro gli
infortuni, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga.
Come esposto in precedenza (cfr. consid. 2.2.), secondo la dottrina e la giurisprudenza, le disposizioni formali della LPGA, relative a principi già previsti precedentemente all'entrata in vigore della LPGA dal diritto federale sono immediatamente applicabili con l’entrata in vigore della nuova legge (cfr. SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa K., H 73/03; STFA del 23 ottobre 2003 nella causa J., K 55/03; STFA del 20 marzo 2003 nella causa E., I 238/02; U. Kieser, ATSG-Kommentar, Ed. Schulthess, Zurigo 2003, art. 82 N. 8 pag. 820).
Ai sensi dell'art. 37 cpv. 1 LPGA, la parte può farsi rappresentare, se non deve agire personalmente, o farsi patrocinare nella misura in cui l'urgenza di un'inchiesta non lo escluda.
Il capoverso 4 recita che, se le circostanze lo esigono, il richiedente può beneficiare di patrocinio gratuito.
Già prima dell'entrata in vigore della LPGA, la giurisprudenza (cfr., per l'assicurazione contro gli infortuni, DTF 117 V 408, precisata con la DTF 125 V 32) aveva riconosciuto, senza imporre alcun limite temporale, il diritto al gratuito patrocinio nell'ambito della procedura amministrativa in materia di assicurazioni sociali, a condizione che fossero rispettati gli stessi presupposti applicabili nella procedura giudiziaria, ovvero il richiedente deve trovarsi nel bisogno, il patrocinio deve essere necessario o perlomeno indicato e le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. DTF 125 V 202 consid. 4a e 372 consid. 5b, ambedue con riferimenti).
Il TFA aveva peraltro sottolineato che le condizioni per la concessione del gratuito patrocinio dovevano essere valutate con rigore (cfr. SVR 2000 KV 2 consid. 4c in fine).
Secondo la dottrina, il fatto che, rispetto all'art. 61 lett. f LPGA, l'art. 37 cpv. 4 LPGA utilizzi la formulazione "se le circostanze lo esigono", anziché quella "se le circostanze lo giustificano", significa che il legislatore ha inteso riprendere la giurisprudenza secondo la quale, quando il gratuito patrocinio viene richiesto nella procedura amministrativa, le relative condizioni deve essere esaminate in maniera rigorosa (U. Kieser, op. cit., n. 20 ad art. 37; cfr., d'altronde, FF 1999 3965).
Per il resto, quali presupposti del gratuito patrocinio valgono l'indigenza del richiedente, la necessità del patrocinio e la probabilità di esito favorevole (cfr. FF 1999 3965).
La concretizzazione delle singole condizioni ha luogo in analogia con i corrispondenti criteri applicabili nella procedura giudiziaria (cfr. U. Kieser, op. cit., n. 21 ad art. 37).
2.9.2. Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite.
Per costante giurisprudenza, il diritto di essere sentito comprende pure la pretesa di ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti. Tale obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare.
A tale fine, ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che hanno determinato il convincimento, ritenuto comunque che l'autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte ad influire sul giudizio (cfr. DTF 121 III 331 consid. 3b, 118 V 58; STF del 5 marzo 2002 nella causa A., 2A.418/2001, parz. pubblicata in PRA 8/2002, p. 679ss.; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1993, p. 100; Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Tesi Berna 2000, p. 368ss.).
In caso di carenza nella motivazione, la decisione viene di regola annullata, indipendentemente dall’interesse materiale delle parti, in quanto il diritto in questione è di natura formale (DTF 116 V 184, 115 V 305). In via eccezionale ciò non accade se il difetto - non particolarmente grave (DTF 116 V 185) - può essere sanato, in quanto l’istanza di ricorso dispone di piena cognizione, alla parte vengono resi noti tutti i fatti rilevanti ed egli viene sentito su questi fatti, di regola sulla base di un secondo scambio di allegati (DTF 116 V 39, 110 V 113; Kölz/Häner, op. cit., p. 102).
Il TFA ha tuttavia statuito che il diritto di essere sentito viene sanato solo eccezionalmente (DTF 118 V 315 consid. 3c, 116 V 186).
Nella concreta evenienza, la decisione dell'assicuratore LAINF di negare all'assicurata il diritto al gratuito patrocinio è completamente priva di motivazione e, per tale ragione, deve essere annullata.
La __________ - a cui la causa va già rinviata per altri motivi (cfr. consid. 2.8) - procederà a verificare il diritto dell'assicurata al gratuito patrocinio nell'ambito della procedura amministrativa, avendo cura, questa volta, di motivare la propria decisione.
2.10. Vincente in causa, la ricorrente, patrocinata da un avvocato, ha diritto ad un'indennità per ripetibili da mettere a carico dell'autorità amministrativa convenuta (cfr. art. 61 lett. g LPGA).
La sua domanda intesa ad essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita diventa pertanto priva d'oggetto (cfr., fra le tante, STFA del 18 agosto 1999 nella causa T., U 59/99 e STFA del 9 aprile 2003 nella causa C., U 164/02).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é accolto.
Di conseguenza, la decisione impugnata é annullata e l’incarto é rinviato alla __________ affinché proceda ad un complemento di istruttoria ai sensi dei considerandi e renda una nuova decisione formale.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La __________ verserà alla ricorrente fr. 1'200.-- a titolo di ripetibili.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
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terzi implicati |
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Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti