Raccomandata
Incarto n. 35.2015.97 LG/sc	Lugano 4 febbraio 2016	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Luca Giudici, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 14 settembre 2015 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

		la decisione su opposizione del 30 luglio 2015 emanata da
		CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 9 maggio 2008, RI 1, dipendente dell’Albergo __________ in qualità di ausiliaria di lavanderia e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli infortuni presso la __________ (per le prestazioni di corta durata) e la CO 1 (per quelle di lunga durata), è stata investita da un’autovettura mentre attraversava le strisce pedonali.

A causa di questo evento, ella ha riportato, secondo il rapporto di uscita 2 giugno 2008 dell’Ospedale __________ di __________, una frattura del sacro e ischio-pubica (frattura del Malgaigne), una frattura del corpo vertebrale di L5 a destra, una frattura del processo trasverso del corpo vertebrale di L4, nonché una contusione dell’emitorace sinistro (doc. 18).

L’Istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

1.2. Alla chiusura del caso, con decisione formale del 28 maggio 2013, la __________ ha posto termine alle prestazioni di corta durata (cura medica e indennità giornaliera) a far tempo dal 1° febbraio 2013, dichiarandosi disposta ad assumere i costi dei trattamenti indicati dal reumatologo Dr. __________ ai sensi dell’art. 21 LAINF (cfr. doc. 115).

1.3. In data 26 giugno 2013, la CO 1 ha emanato una decisione formale mediante la quale - negata l’esistenza di un nesso di causalità adeguata tra la problematica psichica e il sinistro del maggio 2008 -, ha posto l’assicurata al beneficio di una rendita d’invalidità del 47%, calcolata su un guadagno assicurato di fr. 27'600.--, come pure di un’indennità per menomazione all’integrità del 25% (doc. 122).

A seguito dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (cfr. doc. 124 e doc. 137), in data 18 febbraio 2014, l’amministrazione ha confermato il contenuto della sua prima decisione (cfr. doc. 145).

1.4. Con tempestivo ricorso dell’11 marzo 2014, RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1 ha postulato, in via principale, la riforma della decisione ai sensi dei considerandi, mentre in via subordinata il rinvio degli atti all’Istituto assicuratore (doc. 6 - procédure).

1.5. Il TCA, con la sentenza 35.2014.19 del 9 ottobre 2014, cresciuta incontestata in giudicato, ha accolto il ricorso e annullato la decisione impugnata nella misura in cui all’assicurata è stata assegnata una rendita d’invalidità del 47%, calcolata su un guadagno assicurato di fr. 27'600.--. La CO 1 è stata quindi condannata a riconoscere a RI 1 una rendita del 48%, a decorrere dal 1° marzo 2013.

Gli atti sono stati inviati alla CO 1 per un complemento d’istruttoria e nuova decisione sull’entità del guadagno assicurato, su cui è calcolata la rendita d’invalidità.

Il TCA ha, in particolare, rilevato quanto segue:

“(…)

Nel caso di specie, nella decisione su opposizione impugnata, la CO 1 ha quantificato in fr. 27'600 (fr. 3'450 x 8 mesi) il guadagno su cui calcolare la rendita d’invalidità (cfr. doc. 145, p. 4).

In sede di risposta di causa, l’amministrazione ha corretto l’importo del guadagno assicurato in fr. 29'900 (fr. 3'737.50 x 8 mesi) per tener conto della tredicesima mensilità (cfr. doc. V, p. 4).

Chiamata a pronunciarsi nella concreta evenienza, questa Corte rileva innanzitutto che l’anno di riferimento ex artt. 15 cpv. 2 seconda frase LAINF e 22 OAINF, corrisponde al periodo 9 maggio 2007 - 8 maggio 2008.

L’art. 24 cpv. 2 OAINF, richiamato dalla ricorrente, giusta il quale se il diritto alla rendita nasce più di cinque anni dopo l'infortunio o l'insorgenza della malattia professionale, determinante è il salario che l'assicurato avrebbe ottenuto nell'anno precedente l'inizio del diritto alla rendita se non si fossero verificati detti eventi, per quanto questo salario sia più elevato dell'ultimo riscosso prima dell'infortunio o dell'insorgenza della malattia professionale, non può trovare applicazione nella concreta evenienza, posto che il diritto alla rendita é nato meno di cinque anni dopo l’infortunio (9 maggio 2008 - 1° marzo 2013).

Dagli atti si evince che, dal 1994, l’insorgente si trova alle dipendenze dell’Albergo __________ di __________ in qualità di lavoratrice stagionale (dal contratto di lavoro da lei stipulato nel novembre 2007 risulta che la stagione 2008 é andata da marzo a ottobre - cfr. doc. 28). Durante la “stagione morta”, ella ha beneficiato delle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.

Con la propria impugnativa, l’assicurata postula l’applicazione dell’art. 24 cpv. 1 OAINF, osservando che “in occasione dell’opposizione é stato allegato all’assicurazione tutta la documentazione che accertava la circostanza che la signora RI 1 si era collocata in disoccupazione durante l’interstagione 2007/2008. Questo dato é sufficiente perché venga ritenuto il salario sulle 12 mensilità e non già sulle 8 ritenute. (…). Ne discende che la rendita dev’essere calcolata come se il periodo di disoccupazione non fosse esistito, quindi ritenendo per tutto l’anno precedente il sinistro un importo mensile a titolo di salario in ordine di fr. 3'450.00 comprensivo della 13a mensilità. Pertanto il salario assicurato ai fini del calcolo della rendita ammonta a fr. 44'850.00 (fr. 3450.00 x 13 mensilità).” (doc. I, p. 3).

Quanto sostenuto dalla ricorrente non può essere condiviso.

In effetti, nella DTF 136 V 182 consid. 4.1, il Tribunale federale ha stabilito che, in presenza di un’attività lucrativa di tipo stagionale, non possono trovare applicazione né l’art. 22 cpv. 4 seconda frase OAINF (“Se il rapporto di lavoro non é durato un anno intero, il salario ottenuto durante questo periodo é convertito in pieno salario annuo.”) né l’art. 24 cpv. 1 OAINF. La determinazione del guadagno assicurato deve quindi aver luogo soltanto in base alla terza frase dell’art. 22 cpv. 4 OAINF (“Nel caso di un’attività temporanea la conversione é limitata alla durata prevista.”).

Da notare che la fattispecie sub judice si differenzia da quella di cui alla STCA 35.2012.92 succitata, per il fatto che RI 1 lavorava per l’Albergo __________ con lo statuto di stagionale.

In concreto, il TCA osserva che dalla documentazione a disposizione non emergono elementi sufficienti per stabilire il salario che l’assicurata ha effettivamente percepito lavorando alle dipendenze dell’Albergo __________, nel periodo 9 maggio 2007 - 8 maggio 2008.

Pertanto, l’amministrazione - alla quale gli atti vengono rinviati -, dovrà chiarire questo aspetto interpellando il datore di lavoro dell’insorgente e, sulla base delle relative risultanze, stabilire di nuovo il guadagno annuo assicurato su cui calcolare la rendita d’invalidità, e ciò in ossequio all’art. 22 cpv. 4 terza frase OAINF” (sentenza 35.2014.19 del 9 ottobre 2014, pag. 22/23).

1.6. Esperiti gli accertamenti del caso, la CO 1, con la decisione formale del 24 marzo 2015, ha calcolato un salario assicurato di fr. 36'005.50 e una rendita annua con un grado del 48% di fr. 13'826.40 (fr. 1'153.-- mensili) (doc. 146).

A seguito dell’opposizione interposta dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata (cfr. doc. 147), in data 30 luglio 2015 l’amministrazione ha corretto il salario determinante in fr. 32'336.33 e calcolato una rendita annua di fr. 12'417.-- (fr. 1'035.-- mensili) (doc. 148).

1.7. Con tempestivo ricorso del 14 settembre 2015, RI 1, sempre rappresentata dall’avv. RA 1, ha postulato l’annullamento della decisione impugnata e il riconoscimento di una rendita mensile di fr. 1'465.45 dal 1° febbraio 2013 (cfr. doc. I, pag. 3).

L’insorgente ha così motivato il proprio gravame:

" (…)

2. Con Sentenza del 9.10.2014 il TCA ha affermato che dev'essere applicato, per il calcolo della rendita della signora RI 1 l'art. 22 cpv. 4 terza frase Oainf, che dispone che in caso di un'attività temporanea, la conversione è limitata alla durata prevista.

E' pacifico che detta conversione debba contenere pure le indennità che l'assicurata ha percetto dall'assicurazione disoccupazione, sulle quali la medesima ha pagato i relativi premi, come risulta dai conteggi della cassa disoccupazione, già versati agli atti.

Al predetto importo si deve aggiungere il salario effettivamente percetto alle dipendenze del datore di lavoro l'anno precedente íl sinistro, per la cui determinazione l'incarto è stato rinviato all'assicuratore Lainf.

3. Sulla base dei dati raccolti, appare che il salario percetto nel periodo 9.5.2017 - 8.5.2008 dall'assicurata ammonta a fr. 33'743.30 e non già fr. 31'802.94. L'importo ritenuto dalla CO 1 dimentica l'importo versato nel corso del mese di ottobre, ossia alla fine del rapporto di lavoro, che manifestamente non può che riferirsi al periodo durante il quale l'assicurata ha lavorato alle dipendenze dell’Albergo __________, ossia sino al giorno del sinistro.

Al predetto importo devono essere aggiunte le indennità di disoccupazione, che abbiamo visto ammontare a fr. 12'051.60, per complessivi fr. 45'794.90. Da cui una rendita mensile di fr. 1'465.45.

Al riguardo si ravvisi che non può essere fatto riferimento alla DTF 136 V 183, giacché nel caso in esame si trattava di un cittadino straniero che al termine dell'attività lavorativa quale stagionale (di fatto, poiché lo statuto in quanto tale più non sussiste) faceva ritorno in Patria, ovvero in __________, ove non percepiva l'assicurazione disoccupazione e certamente non era assicurato all'assicurazione Lainf.

D'altronde, sia detto, che il fatto di non poter più lavorare quale stagionale non le permette neppure più di accedere all'assicurazione disoccupazione ed in tutti i casi non le avrebbe permesso di accedere ad un'indennità ridotta in rapporto al salario assicurato ridotto che poteva conseguire (ossia in misura ridotta del 48%).

4. La decisione in parola svolge delle calcolazioni riportando il salario a quello che sarebbe stata il periodo di occupazione nel corso del contratto di cui disponeva l'assicurata nel 2008. La modalità di calcolo è contestata, giacché il guadagno di riferimento è quello dell'anno precedente il sinistro e null'altro.

5. Nella propria decisione su opposizione, qui avversata, la CO 1 riduce la rendita adducendo un suo errore.

Nondimeno, prima di provvedere ad una reformatio in pejus di una decisione che non era cresciuta in giudicato a motivo dell'opposizione interposta dall'assicurata medesima, avrebbe dovuto comunicarlo alla medesima dandole la facoltà di determinarsi riguardo il mantenimento o meno dell'opposizione, ciò che invece non è stato fatto.” (doc. I, pag. 2/3)

1.8. Nella risposta del 30 ottobre 2015 la CO 1, rappresentata dallo Studio legale RA 2, ha postulato la reiezione del ricorso con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. VI+bis).

in diritto

2.1. Oggetto della lite è la questione di sapere se la CO 1 era legittimata a calcolare la rendita d’invalidità riconosciuta al ricorrente su un guadagno assicurato di fr. 32'336.33, oppure no.

2.2. L’art. 15 cpv. 1 LAINF stabilisce che le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno assicurato.

Il cpv. 2 prevede che per il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.

Il medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione (lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).

Per guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata).

Di regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).

L'art. 22 cpv. 4 OAINF prevede che le rendite sono calcolate in base al salario pagato all'assicurato da uno o più datori di lavoro nel corso dell'anno precedente l'infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti.

Derogando al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 seconda frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 24 OAINF, fondato sull’art. 15 cpv. 3 LAINF, definisce il salario determinante per le rendite in alcuni casi speciali. In particolare, il cpv. 1 di questa disposizione recita che se nel corso dell'anno precedente l'infortunio, il salario dell'assicurato è stato ridotto a causa di servizio militare, servizio civile, servizio di protezione civile, infortunio, malattia, maternità, disoccupazione o lavoro ridotto, il guadagno assicurato è quello che l'assicurato avrebbe conseguito senza queste circostanze.

Trattandosi della nozione di “disoccupazione” ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 OAINF, in una sentenza U 298/00 dell’11 giugno 2001, l’Alta Corte ha stabilito che colui che non si annuncia all’assicurazione contro la disoccupazione e che non si sottomette ai relativi obblighi, non può poi appellarsi al fatto che, già antecedentemente alla domanda di prestazioni, egli avrebbe voluto lavorare a tempo pieno anziché a tempo parziale e, perciò, pretendere che il calcolo del guadagno assicurato venga effettuato in considerazione di una disoccupazione parziale conformemente all’art. 24 cpv. 1 OAINF. Secondo la nostra Massima Istanza, ciò è altrettanto poco ammissibile nell’ambito dell’assicurazione contro gli infortuni, quanto in quello dell’assicurazione contro la disoccupazione (per un caso di applicazione di questa giurisprudenza, si veda la STCA 35.2012.92 del 26 settembre 2013, nota al patrocinatore dell’assicurata).

2.3. Nella sentenza 35.2014.19 del 9 ottobre 2014, cresciuta incontestata in giudicato, questa Corte aveva rinviato gli atti alla CO 1, in quanto dalla documentazione a disposizione non emergevano elementi sufficienti per stabilire il salario che l’assicurata aveva effettivamente percepito lavorando alle dipendenze dell’Albergo __________, nel periodo 9 maggio 2007 - 8 maggio 2008 (anno di riferimento secondo gli artt. 15 cpv. 2 seconda frase LAINF e 22 OAINF).

L’Istituto assicuratore doveva dunque chiarire questo aspetto interpellando il datore di lavoro dell’insorgente e, sulla base delle relative risultanze, stabilire di nuovo il guadagno annuo assicurato su cui calcolare la rendita d’invalidità, e ciò in ossequio all’art. 22 cpv. 4 terza frase OAINF.

Nella decisione formale del 24 marzo 2015 la CO 1 è giunta a un guadagno assicurato di fr. 36'005.50 (doc. 146).

A seguito dell’opposizione dell’avv. RA 1 del 25 marzo 2015 (doc. 147), la convenuta nella decisione su opposizione del 30 luglio 2015 (erroneamente definita solo “decisione”) ha modificato (diminuito) il guadagno assicurato in fr. 32'336.33, dopo aver precisato di essere incorsa in un errore manifesto (cfr. doc. 148, pag. 1).

L’insorgente, da parte sua, ha calcolato un guadagno assicurato di complessivi fr. 45'794.90 (fr. 33'743.30 di salario, oltre a fr. 12'051.60 di indennità di disoccupazione). Da cui una rendita mensile di fr. 1'465.45 (cfr. doc. I).

Chiamata a pronunciarsi nuovamente, nella concreta evenienza, questa Corte rileva, in primo luogo, che RI 1 è stata alle dipendenze dell’Albergo __________ di __________ dal 1994, in qualità di “Ausiliaria Lingeria” stagionale.

Dal contratto di lavoro stagionale del 16 novembre 2006 si evince che l’assicurata è stata assunta, per la stagione 2007, dal 14 marzo al 30 ottobre 2007 ad un salario mensile lordo di fr. 3'400.--, mentre per la stagione 2008, dal 12 marzo al 28 ottobre 2008 ad un salario mensile lordo di fr. 3'450.--, (cfr. contratto del 12 novembre 2007).

Durante la “stagione morta” l’assicurata ha invece percepito le indennità di disoccupazione.

Nella sentenza del TCA 35.2014.19 del 9 ottobre 2014, pag. 23, cresciuta incontestata in giudicato, già è stato detto che l’art. 24 cpv. 1 OAINF non trova applicazione (“Se nel corso dell'anno precedente l'infortunio, il salario dell'assicurato è stato ridotto a causa di servizio militare, servizio civile, servizio di protezione civile, infortunio, malattia, maternità, disoccupazione o lavoro ridotto, il guadagno assicurato è quello che l'assicurato avrebbe conseguito senza queste circostanze”).

La determinazione del guadagno assicurato deve quindi aver luogo soltanto in base alla terza frase dell’art. 22 cpv. 4 OAINF (“Nel caso di un’attività temporanea la conversione è limitata alla durata prevista”).

Ne discende che il periodo in cui l’assicurata era iscritta alla disoccupazione - contrariamente a quanto sostenuto dall’inosrgente - non può essere considerato nel calcolo del guadagno assicurato.

Dalle distinte salariali 2007 e 2008 agli atti, richieste al datore di lavoro dalla CO 1, emerge un guadagno assicurato di fr. 32'791.65 (cfr. distinte salariali 2007 e 2008 e doc. conteggio, doc. 148).

Nella decisione su opposizione, l’Istituto assicuratore si è tuttavia distanziato da tale importo calcolando, in un primo momento, un salario medio giornaliero di fr. 136.49 x 230 giorni pari a fr. 31'393.46. In seguito calcolando un salario giornaliero di fr. 140.59 includendo la 13esima mensilità e l’indennità per vacanze non godute nel 2007, per un importo totale di fr. 32'336.33 (cfr. conteggio doc. 148).

Il TCA non ha però motivo di scostarsi dagli importi calcolati dal datore di lavoro che sono già comprensivi di tutte le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro.

Si veda, su questo punto, la corrispondenza agli atti tra datore di lavoro e Istituto assicuratore. Nello scritto e-mail del 25 giugno 2015 il datore di lavoro confermava che nell’importo di fr. 8'818.05, versato nel mese di ottobre 2007, era inclusa la tredicesima, vacanze e giorni festivi: “Ja, der Betrag ist für 13 lohn, feiertage und ferien zu gut” (cfr. scritto di posta elettronica 25.6.2015, doc. 148).

Di conseguenza se ne deduce che anche l’importo di fr. 1'940.35 versato nell’ottobre 2008 è stato versato a questo titolo.

L’avv. RA 1, da parte sua, oltre a contestare la mancata presa in considerazione delle indennità di disoccupazione, di cui però è già stato detto, rileva che l’Istituto assicuratore avrebbe dimenticato “l’importo versato nel corso del mese di ottobre, ossia alla fine del rapporto di lavoro, che manifestamente non può che riferirsi al periodo durante il quale l’assicurata ha lavorato alle dipendenze dell’Albergo __________, ossia sino al giorno del sinistro” (cfr. doc. I, pag. 2).

Questa conclusione può essere condivisa dal TCA, in quanto dopo l’infortunio del 9 maggio 2008 l’assicurata risultava inabile al 100% (cfr. certificato LAINF, doc. 43) e dunque non ha più lavorato presso l’Albergo __________ di __________. Ne discende che l’importo di fr. 1'940.35 contabilizzato nel mese di ottobre 2008, si riferisce al periodo antecedente l’infortunio e comprende la tredicesima, le vacanze e i giorni festivi 2008.

Esso va perciò preso in considerazione nel calcolo del guadagno assicurato.

All’importo di fr. 32'791.65 vanno quindi aggiunti fr. 1'940.35, per un guadagno assicurato pari a fr. 34'732.--.

Su questo importo l’Istituto assicuratore dovrà calcolare la rendità d’invalidità.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto.

§ La decisione su opposizione impugnata è annullata.

La CO 1 calcolerà la rendita d’invalidità sulla base di un guadagno assicurato di fr. 34'732.--.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CO 1 verserà all’assicurata l’importo di fr. 1'800 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili.

3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti