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redattore: |
Maurizio Macchi, vicecancelliere |
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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sul ricorso del 12 ottobre 2017 di
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RI 1 rappr. da: RA 1
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contro |
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la decisione su opposizione dell’11 settembre 2017 emanata da |
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CO 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni |
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ritenuto, in fatto
1.1. Il 27 agosto 2012, RI 1, dipendente della ditta __________ di __________ e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso la CO 1, è rimasto vittima di un incidente della circolazione stradale in sella alla propria motocicletta e ha riportato un politrauma.
L’istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2. Durante l’autunno/inverno 2015/’16 (il 29, 30 e 31 ottobre nonché il 1° novembre 2015, come pure dal 9 al 12 gennaio 2016), l’assicurato è stato sottoposto a sorveglianza su ordine dell’amministrazione.
1.3. In data 12 gennaio 2017, l’avv. RA 1 per conto dell’assicurato ha inoltrato alla CO 1 una domanda di risarcimento, facendo valere una serie di danni che sarebbero stati causati dall’agire illecito dell’assicuratore (fr. 10'000 a titolo di torto morale e fr. 4'830.85 a titolo di costi di patrocinio - cfr. doc. Z 217).
1.4. Con decisione dell’11 settembre 2017, l’assicuratore LAINF ha respinto la domanda di risarcimento danni presentata dall’assicurato (cfr. doc. Z 243).
1.5. Con tempestivo ricorso del 12 ottobre 2017, RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto che, accertato il carattere illecito della sorveglianza predisposta dall’amministrazione, quest’ultima venga condannata a riconoscergli la somma di fr. 4'830.85 quale risarcimento per le spese legali oltre a interessi del 5% e di fr. 10'000 per il torto morale subito.
A sostegno delle proprie pretese riscorsuali, l’insorgente ha sviluppato in particolare le seguenti considerazioni:
" (…) Sia l’articolo 28 del Codice Civile che la giurisprudenza recente della Corte Europea dei Diritti Umani considerano di principio tali atti come illeciti.
Di principio l’atto deciso dalla CO 1 di seguire e filmare il suo assicurato è illecito a meno che sia giustificato da un interesse privato o pubblico preponderante (28 CC capoverso 2).
Spetta dunque all’Assicuratore dimostrare che aveva un interesse preponderante per fare seguire e filmare il ricorrente.
Come ammesso dalla stessa Assicurazione, la CEDU nella sentenza Vukota-Bojic ha chiaramente stabilito che la sorveglianza è lesiva dell’art. 8 CEDU. Le considerazioni del Tribunale federale riportate dall’Assicuratore LAINF confermano le condizioni poste per l’utilizzo del materiale raccolto e principalmente l’esistenza di sospetti fondati.
Dal dossier della CO 1 non si evince nessun sospetto fondato:
1. L’assicurato è stato vittima di un grave incidente stradale.
2. Tutte le sue lesioni sono obiettivate e constatate dai medici e periti.
3. Per la CO 1 l’incapacità lavorativa è durata fino ad inizio 2017.
Nessun elemento del dossier lascia supporre l’esistenza di un sospetto fondato.
Le immagini poi riprese dalla CO 1 sono senza pertinenza. Durante due ore, si vede come l’assicurato ha difficoltà a muovere il braccio, tanto in __________ quanto in Svizzera. L’assicurato va sì a pescare, ma lancia la sua canna da pesca senza alzare il braccio sopra la spalla, confermando le limitazioni di cui ha sempre riferito.
In Svizzera, si vede il Signor RI 1 con la mano appoggiata sulla schiena di un cavallo, ma non si vede come è arrivato ad alzare il braccio: ha alzato il braccio come lo fa sempre appoggiando la mano sul corpo dell’animale, in basso, ed alzandola poco a poco seguendo il suo corpo.
Due ore di filmati, rappresentando tante ore di pedinamento, finanche nel giardino dei suoi zii in __________ (spazio pubblico?) sono il frutto di un’attività illecita fatta senza che un fondato sospetto lo giustificasse.
(…).
In quanto all’obiezione secondo la quale l’atto in discussione non è lesivo, dunque verrebbe a mancare la colpevolezza dell’art. 6 LResp, l’amministrazione perde di vista che la decisione di fare inseguire e filmare il suo assicurato è stata presa da uno dei suoi dipendenti o organi. Non riesce a distinguere le nozioni di colpevolezza e di illiceità.
Qualcuno ha deciso di fare inseguire e filmare il mio assistito. Non è certo l’agenzia di detective che si è mossa di propria iniziativa.
La decisione è dunque la causa dell’atto illecito. In queste circostanze ci troviamo perciò davanti ad un atto intenzionale, che rappresenta un dolo. Poco importa che la persona fosse o no in buona fede. (…).
Orbene quando l’amministrazione dichiara che l’atto non è stato commesso con intenzione, ignora la definizione della parola intenzione. Poco importa che fosse cosciente che il suo atto fosse o no illecito: ha preso una decisione. Se l’atto è illecito allora l’amministrazione è colpevole, poiché l’atto è intenzionale.
Il danno creato dalla CO 1 è un danno morale non indifferente e rappresentano anche un costo non indifferente le spese legali connesse alla difesa dell’assicurato contro le immagini riprese in violazione della legge.
La violazione alla personalità del mio cliente, in base alla giurisprudenza in materia della CEDU, può essere stimata a CHF 10'000, come da richiesta presentata.
Inoltre l’atto illecito ha reso necessario l’intervento del sottoscritto ed ha occasionato delle spese giuridiche per CHF 4'773 più IVA (16,4 ore a CHF 280 e CHF 181 di spese), cioè CHF 4'830.85.”
Con separata istanza, sempre datata 12 ottobre 2017, il ricorrente ha chiesto che gli venga concessa l’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. RA 1 (doc. II + allegati).
1.6. La CO 1, in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. VI)
1.7. In replica, l’assicurato si è in sostanza riconfermato nelle proprie allegazioni e conclusioni (cfr. doc. XI).
L’amministrazione si è espressa in proposito il 18 dicembre 2017 (cfr. doc. XIII + allegato).
in diritto
2.1. L’oggetto della lite è circoscritto alla questione di sapere se la CO 1 era legittimata a respingere la domanda di risarcimento danni presentata da RI 1, oppure no.
Secondo l’art. 78 cpv. 1 LPGA, gli enti di diritto pubblico, gli organismi fondatori privati e gli assicuratori rispondono, in qualità di garanti dell'attività degli organi d'esecuzione delle assicurazioni sociali, per i danni causati illecitamente a un assicurato o a terzi da parte degli organi d'esecuzione o dei loro funzionari.
Le condizioni dell’azione di responsabilità sono l’esistenza di un danno, un atto illecito, ossia la violazione di una norma scritta o non scritta da parte dell’amministrazione, e un nesso di causalità tra i due (cfr. U. Kieser, Haftung der Sozialversicherungsträger nach Art. 78 ATSG, in Sozialversicherungsrechtstagung 2013 – St. Gallen: Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, 2014, p. 116-121).
L’art. 78 cpv. 1 LPGA istituisce una responsabilità causale e non presuppone dunque una colpa di un organo dell’istituto assicuratore (cfr. U. Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2009, n. 25 ad art. 78).
La responsabilità é inoltre sussidiaria nel senso che essa può intervenire soltanto se la pretesa invocata non possa essere ottenuta attraverso le procedure amministrativa e giudiziaria ordinarie in materia di assicurazioni sociali oppure in assenza di una norma speciale di responsabilità del diritto delle assicurazioni sociali, come ad esempio gli articoli 11 LAI, 6 cpv. 3 LAINF o ancora 18 cpv. 6 LAM (cfr. DTF 133 V 14 consid. 5; Kieser, ATSG-Kommentar, n. 3 e 4 ad art. 78).
Affinché una responsabilità secondo l’art. 78 LPGA possa essere ammessa, occorre dunque valutare se sussiste un atto illecito e, nell’affermativa, un danno come pure un legame di causalità tra questi due elementi.
2.2. La condizione dell’illiceità ai sensi dell’art. 3 cpv. 1 LResp (a cui rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA), suppone che lo Stato, attraverso i suoi organi e i suoi agenti, abbia violato delle prescrizioni destinate a proteggere un bene giuridico. Un’omissione può pure costituire un atto illecito, a condizione che esistesse, al momento determinante, una norma giuridica che sanzionava esplicitamente l’omissione commessa o che imponeva allo Stato di prendere la misura omessa a favore del leso; un tale motivo di responsabilità presuppone dunque che lo Stato abbia una posizione di garante nei confronti del leso e che le prescrizioni determinanti la natura e l’estensione di questo dovere siano state violate.
La giurisprudenza ha parimenti ritenuto illecita la violazione di principi generali del diritto (cfr. DTF 133 V 14 consid. 8.1 e riferimenti ivi citati), come ad esempio l’obbligo, per colui che crea una situazione di pericolo, di prendere i provvedimenti atti a prevenire un danno (cfr. DTF 89 I 483 consid. 6e).
Se l’atto dannoso consiste nella violazione di un diritto assoluto (quale la vita o la salute, oppure il diritto di proprietà), l’illiceità é realizzata a priori, senza che sia necessario verificare se e in quale misura l’autore abbia violato una specifica norma di comportamento. Al riguardo, si parla d’illiceità nel risultato. Se, per contro, l’atto dannoso consiste in una violazione di un altro interesse (ad esempio, il patrimonio), l’illiceità presuppone che l’autore abbia violato una norma di comportamento avente lo scopo di proteggere il bene giuridico in questione. Eccezionalmente, l’illiceità dipende dalla gravità della violazione. Ciò é il caso se l’illiceità risulta da un atto giuridico (una decisione, una sentenza). In questo caso, la violazione di una prescrizione importante dei doveri di funzione é di per sé suscettibile d’impegnare la responsabilità dello Stato (cfr. DTF 132 II 317 consid. 4.1, 123 II 582 consid. 4d/dd).
A titolo di esempio, il Tribunale federale ha qualificato d’illecito il fatto che, contrariamente alla prescrizione di cui all’art. 85bis cpv. 2 OAI, un ufficio AI abbia omesso di trasmettere al datore di lavoro il formulario per la restituzione d’anticipi, nonostante che il datore di lavoro avesse informato l’ufficio che desiderava riceverne un esemplare (cfr. DTF 133 V 14).
In una sentenza 5A.8/2000 del 6 novembre 2000 consid. 3, riguardante il caso di un’assicurata che pretendeva un indennizzo di fr. 50'000 a titolo di riparazione morale per il ritardo con il quale era stata trattata la sua domanda di riqualifica professionale in ambito AI, il Tribunale federale ha ammesso che il ritardo ingiustificato a decidere costituisce un atto illecito e che può ledere la personalità, esprimendo le seguenti considerazioni a proposito della misura del relativo risarcimento:
" (…).
Le retard injustifié à statuer constitue un acte illicite (ATF 107 Ib 155 consid. 2 et 3 p. 158 s. et 160 consid. 3d p. 166; Egli, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 18, ch. 4.3). Il peut en outre porter atteinte à la personnalité. Cependant, d'après l'art. 6 al. 2 LRCF, la Confédération ne doit en répondre qu'en cas de faute du fonctionnaire et pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur n'ait pas donné satisfaction à l'intéressé autrement. A cet égard, toute procédure induit des conséquences d'ordre tant psychologique que financier, d'autant plus lorsqu'elle porte, comme en l'espèce, sur un problème de reclassement professionnel. Même si elles peuvent être importantes, ces répercussions liées à l'incertitude de l'issue et de la durée de la procédure doivent être supportées par le justiciable (arrêt non publié du 18 février 2000 dans la cause 5A. 27/1999, consid. 4). Dans le cas particulier toutefois, les autorités n'ont pas conduit la procédure avec toute la célérité requise et ont ainsi exposé la recourante à des désagréments en partie inutiles, dans une cause qui revêtait au demeurant une importance certaine pour elle.
En admettant que cette atteinte à la personnalité soit grave, elle se trouve compensée par le constat des retards injustifiés des organes de la Confédération. La constatation du comportement illicite constitue en effet une forme de réparation (ATF 122 IV 103 consid. I/4 p. 111; Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2e éd., n. 243 p. 155 s.; Max Sidler, Die Genugtuung und ihre Bemessung, in: Schaden, Haftung, Versicherung, Bâle 1999, n. 10.40). Il se justifie en outre de tenir également compte de la violation du principe de la célérité, en réglant spécialement les frais et dépens de la présente procédure (cf. infra, consid. 4) et en libérant la recourante du paiement de l'émolument judiciaire mis à sa charge par le Département. Le chiffre deux du dispositif de la décision attaquée doit ainsi être annulé, ce qui rend sans objet le chef de conclusions subsidiaire fondé sur l'absence de base légale des frais perçus. On peut néanmoins préciser qu'il paraît douteux que celle-là existe (ATF 125 I 173 consid. 9 p. 179 ss). La réparation morale ne saurait aller au-delà de ces mesures. De ce point de vue, le recours est dès lors mal fondé.”
2.3. Il danno giuridicamente riconosciuto consiste nella diminuzione involontaria del patrimonio. Esso corrisponde alla differenza tra l’ammontare attuale del patrimonio del leso e l’ammontare che avrebbe questo stesso patrimonio qualora l’atto dannoso non si fosse prodotto (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa; 127 III 73 consid. 4a, 403 consid. 4a, 543 consid. 2b).
Il danno può presentarsi sotto forma di una diminuzione dell’attivo, di un aumento del passivo, di un mancato aumento dell’attivo oppure di una mancata diminuzione del passivo (DTF 128 III 22 consid. 2e/aa).
La nozione di danno nell’ambito del diritto pubblico della responsabilità é di principio uguale a quella vigente nel diritto privato (cfr. STF 2A.362/2000 del 10 dicembre 2001 consid. 3.3 e i riferimenti ivi menzionati). Nel diritto della responsabilità civile, i costi che la vittima sopporta per la consultazione di un avvocato prima dell’apertura del processo civile, nella misura in cui questo passo sia necessario e adeguato, possono costituire una posta del danno, a condizione che essi non siano stati inclusi nelle ripetibili. Ciò vale anche per i costi risultanti da un’altra procedura, come per esempio una procedura penale. Se questa procedura permette d’ottenere delle ripetibili, non é più possibile far valere una pretesa di risarcimento dei costi di patrocinio nel quadro di un’ulteriore azione di responsabilità civile (DTF 4C.51/2000 del 7 agosto 2000 consid. 2 pubblicato in SJ 2001 I 153; DTF 117 II 101 consid. 5; 112 Ib 353 consid. 3a).
2.4. La responsabilità ex art. 78 LPGA presuppone infine la dimostrazione dell’esistenza di un nesso di causalità naturale e adeguata.
Il nesso di causalità adeguata è dato se, secondo il corso ordinario delle cose e l’esperienza generale della vita, l’agire illecito é atto a causare oppure a favorire il risultato che si é effettivamente prodotto (cfr. Kieser, ATSG-Kommentar, n. 30 ad art. 78).
La relativa giurisprudenza non é oltremodo rigida. Non é richiesta una prova rigorosa ma é sufficiente che il tribunale maturi la convinzione che un determinato andamento dei fatti s’impone con verosimiglianza preponderante (cfr. Kieser, Haftung …, p. 120).
Il nesso di causalità adeguata può essere escluso, ovvero interrotto, quando un’altra causa concomitante - la forza maggiore, la colpa di un terzo oppure la colpa della vittima - costituisce una circostanza assolutamente eccezionale o appare straordinaria al punto tale da non essere prevedibile. Di per sé, l’imprevedibilità dell’atto concomitante non é sufficiente per interrompere il rapporto di causalità adeguata. È inoltre necessario che questo atto abbia un’importanza tale da imporsi quale causa più probabile e più immediata dell’evento considerato, relegando in secondo piano tutti gli altri fattori che hanno contribuito a produrlo, in particolare il comportamento dell’autore (DTF 133 V 14 consid. 10.2 e riferimenti ivi citati).
2.5. Nella concreta evenienza, l’insorgente chiede innanzitutto che l’amministrazione venga condannata a riconoscergli la somma di fr. 4'830.85 a titolo di risarcimento per le spese legali a cui ha dovuto far fronte a causa del preteso suo agire illecito (cfr. doc. I).
Al proposito, va sottolineato che, secondo la giurisprudenza federale, la responsabilità secondo l’art. 78 LPGA non concerne i costi di patrocinio che ne sono eventualmente risultati, in quanto esiste una regolamentazione legale esaustiva per quanto riguarda il risarcimento dei costi di rappresentanza (cfr. STF 5A.27/1999 del 18 febbraio 2000 consid. 3b, emanata prima dell’entrata in vigore della LPGA in base alla LResp, i cui principi sono però validi anche nel caso di specie: “Die Entschädigung der Parteien eines verwaltungsrechtlichen Verfahrens wird durch die betreffenden Prozesserlasse geregelt. Im Verwaltungs- wie auch im Einspracheverfahren vor der SUVA kommen die Vorschriften des Unfallversicherungsgesetzes und der dazugehörigen Verordnung sowie die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (SR 172. 021) zur Anwendung. Zu beachten war hier insbesondere Art. 130 Abs. 2 UVV, wonach im Einspracheverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen wird. In dem vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern durchgeführten Beschwerdeverfahren stützte sich diese Instanz auf Art. 108 Abs. 1 lit. g UVG. Diese Norm räumt dem obsiegenden Beschwerdeführer einen Anspruch auf Parteikostenersatz ein, wobei für die Bemessung der Entschädigung nicht auf den Streitwert, sondern auf den zu beurteilenden Sachverhalt und die Schwierigkeit des Prozesses abzustellen ist. Die genannten Entschädigungsregelungen sind wiederum ausschliesslich und abschliessend, und sie beantworten insbesondere auch die Frage, inwiefern vorprozessualer Aufwand abzugelten ist (dazu BGE 112 Ib 353 E. 3a S. 355 f.). Auf Grund von Art. 3 Abs. 2 VG entfällt damit auch hier die Möglichkeit, gestützt auf die allgemeinen Vorschriften über die Haftung des Bundes bzw. der von ihm beauftragten Organisationen einen weiter gehenden Ersatz für Parteiaufwand zu beanspruchen. Die Beschwerde erweist sich mithin auch in diesem Punkt als unbegründet.“ e U. Kieser, Haftung …, p. 128).
In ossequio alla chiara giurisprudenza appena citata, l’assicuratore LAINF convenuto non può quindi essere in ogni caso condannato a risarcire i costi di patrocinio nel quadro di una procedura di riparazione del danno fondata sull’art. 78 LPGA.
2.6. In secondo luogo, il ricorrente fa valere che il preteso agire illecito della CO 1 ha comportato anche una grave lesione della sua personalità, che deve essere compensata mediante la corresponsione di una somma di fr. 10'000 a titolo di torto morale (cfr. doc. I).
Secondo l’art. 6 LResp, a cui rinvia l’art. 78 cpv. 4 LPGA, nel caso di morte di una persona o di lesione corporale, l'autorità competente, tenuto conto delle particolari circostanze, potrà attribuire al danneggiato o ai congiunti dell'ucciso un'equa indennità pecuniaria a titolo di riparazione, in quanto il funzionario sia colpevole (cpv. 1).
Chi è illecitamente leso nella sua personalità può chiedere, in caso di colpa del funzionario, quando la gravità dell'offesa lo giustifichi e questa non sia stata riparata in altro modo, il pagamento di una somma a titolo di riparazione morale (cpv. 2).
Trattandosi dell’eventualità di cui al capoverso 2 dell’art. 6 LResp, affinché una riparazione morale sia dovuta, oltre alle condizioni di base (cfr. supra, consid. 2.1. in fine), è necessario, da una parte, che l’autore abbia commesso una colpa nell’esercizio delle sue funzioni e, dall’altra, che il danno cagionato assuma la forma di una grave lesione della personalità, ossia di una lesione all’integrità psichica che vada oltre, in quanto a intensità, a quella che una persona qualsiasi è in grado di sopportare sola senza l’intervento dell’autorità (in questo senso, si veda la STAF A-7101/2014 del 16 febbraio 2017 consid. 3.2).
La colpa richiesta dall’art. 6 LResp implica una componente soggettiva e una oggettiva. La capacità di discernimento costituisce l’aspetto soggettivo, l’aspetto oggettivo è invece la violazione del dovere di diligenza, rispettivamente del dovere d’ufficio. Forme di colpa sono l’intenzione e la negligenza. L’intenzione è il perseguimento cosciente di un risultato illecito. La negligenza è l’inosservanza di un dovere di prudenza che s’impone in una determinata situazione (cfr. J. Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2a ed., Berna 2001, p. 228 ss.; si veda pure M. Keller/S. Gabi/K. Gabi, Haftpflichtrecht, 3a ed., Basilea 2012, p. 61 ss.).
Il presupposto supplementare della colpa commessa dall’organo interessato risulterà adempiuto soltanto in casi eccezionali (cfr. U. Kieser, Haftung …, p. 120).
2.7. Nel caso concreto, è litigiosa la questione di sapere se la sorveglianza disposta dall’istituto assicuratore resistente è stata illecita e se sussiste perciò il diritto a un risarcimento ai sensi dell’art. 78 cpv. 1 LPGA in relazione con l’art. 6 cpv. 2 LResp.
Mediante la sorveglianza di una persona assicurata da parte di un investigatore privato vengono raccolti sistematicamente fatti che accadono in luoghi pubblici e che possono essere osservati da chiunque. Anche quando la sorveglianza viene ordinata da un’autorità, ciò non conferisce a coloro che la eseguono il diritto di violare la sfera privata della persona assicurata. Diversamente dal caso della sorveglianza disposta da un giudice, continua a esistere la protezione penale della persona assicurata nel senso che l’ordine dell’autorità non legittima gli investigatori privati a commettere atti penalmente rilevanti. In particolare, la persona incaricata è tenuto al rispetto del quadro prestabilito dall’art. 179quater CP (cfr. DTF 135 I 169 consid. 4.3).
Anche quando la sorveglianza di una persona assicurata è limitata all’ambito descritto, sia la sua disposizione sia l’utilizzo delle risultanze toccano l’ambito protetto dal diritto fondamentale della protezione della sfera privata (art. 13 cpv. 1 Cost.). Questa protezione non è tuttavia assoluta. Secondo l’art. 36 Cost., i diritti fondamentali possono essere limitati se esiste una base legale (cpv. 1), se la limitazione è giustificata da un interesse pubblico (cpv. 2), se la limitazione è proporzionata (cpv. 3) e se l’essenza del diritto fondamentale non è lesa (cpv. 4; DTF 135 I 171 s. consid. 4.4).
2.8. Con la sentenza del 18 ottobre 2016 nella causa Vukota-Bojic contro la Svizzera (sentenza n. 61838/10), la Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU) ha stabilito che la sorveglianza disposta da un assicuratore contro gli infortuni fondata sull’art. 43 in relazione con l’art. 28 cpv. 2 LPGA, non è sorretta da una sufficiente base legale, siccome il diritto svizzero non disciplina con la necessaria chiarezza né l’estensione né le modalità d’esercizio della sorveglianza. Il diritto svizzero non offre una sufficiente sicurezza contro gli abusi.
Il 16 marzo 2018 il Parlamento federale ha approvato una modifica della legge federale del 6 ottobre 2000 sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali, mediante la quale, agli articoli 43a e 43b, è stata creata la base legale per la sorveglianza degli assicurati (cfr. FF 2018 1231). Contro tale modifica è stato promosso un referendum (scadenza del termine il 5 luglio 2018).
La giurisprudenza federale emanata antecedentemente al succitato giudizio CEDU stabiliva invece che una sorveglianza regolare di persone assicurate mediante investigatori privati costituisce un’ingerenza relativamente lieve, in ogni caso coperta dall’art. 43 in relazione con l’art. 28 cpv. 2 LPGA, nei diritti fondamentali delle persone sorvegliate, se essa è limitata a luoghi pubblici. Una simile sorveglianza non lede l’essenza dell’art. 13 Cost. (cfr. pure la DTF 132 V 241 consid. 2.5.1).
Visto che le disposizioni della LPGA appena menzionate tornano applicabili anche in materia di assicurazione contro gli infortuni (cfr. art. 2 LPGA in relazione con l’art. 1 cpv. 1 LAINF), il TF riteneva che il presupposto dell’esistenza di una base legale sufficiente fosse di principio adempiuto anche in quell’ambito (proprio in questo senso, si veda la STF 8C_670/2009 del 7 aprile 2010 consid. 9: “Le citate norme costituiscono pertanto una base legale sufficiente per un intervento nella sfera privata dell’assicurato tramite un investigatore.” – il corsivo è del redattore).
Per completezza, è utile segnalare che, dopo il giudizio della CEDU citato in precedenza, nella DTF 143 I 377, la Corte federale si è pronunciata in merito alla questione di sapere se il materiale raccolto nell'ambito di una osservazione illecita poteva avere valore probatorio nella procedura in corso. Ora, tale quesito, come precisato anche dalla CEDU, andava risolto esclusivamente dal profilo del diritto svizzero, controllando la CEDU soltanto se la procedura è stata equa ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 CEDU (cfr. consid. 5).
Il Tribunale federale ha quindi ritenuto che nell’ambito delle assicurazioni sociali - analogamente a quanto avviene in ambito procedurale civile e penale - l'utilizzo del materiale raccolto è lecito se, nell'ambito della ponderazione degli interessi in gioco, quello pubblico a che siano evitati abusi ai danni dell'assicurazione prevale su quello del sorvegliato alla protezione della propria sfera privata. Ciò è il caso quando l'assicurato ha subito una lieve ingerenza nei propri diritti fondamentali a causa della sorveglianza illecita, ovvero se è stato osservato esclusivamente nello spazio pubblico e non è stato influenzato, se l'osservazione è stata avviata sulla base di sospetti fondati e se l'assicurato non è stato sottoposto a una videosorveglianza sistematica o costante (cfr. consid. 5.1.1 e 5.1.2).
Questa giurisprudenza è stata successivamente più volte confermata dal TF.
2.9. Secondo la DTF 137 I 332 consid. 5.3, l’interesse pubblico a limitare la protezione della sfera privata consiste nel pagare soltanto le prestazioni dovute, affinché la comunità degli assicurati non ne sia danneggiata. L’interesse a una lotta efficace agli abusi e a scoprire, rispettivamente a impedire le frodi assicurative, che nell’ambito del diritto assicurativo privato è riconosciuto quale motivo giustificativo della lesione della personalità legata a una sorveglianza (cfr. art. 28 CCS), vale parimenti nell’ambito del diritto assicurativo sociale.
2.10. Trattandosi della proporzionalità della sorveglianza, occorre procedere a una ponderazione degli interessi, e ciò dal profilo dell’idoneità, della necessità e dell’esigibilità.
La disposizione di una sorveglianza da parte di un investigatore privato è di principio un mezzo idoneo per osservare la persona assicurata nello svolgimento delle attività quotidiane. L’osservazione diretta è atta ad acquisire altre conoscenze relative alla capacità lavorativa alla stregua di un’ulteriore perizia, ciò che può rivelarsi utile per perseguire lo scopo di un’efficace lotta agli abusi (DTF 137 I 332 consid. 5.4.1).
Secondo la giurisprudenza, la sorveglianza deve inoltre essere oggettivamente necessaria. Ciò significa che devono sussistere degli indizi concreti atti a generare dei dubbi in merito ai disturbi alla salute denunciati oppure all’inabilità lavorativa fatta valere. Tali indizi possono ad esempio consistere in un comportamento contraddittorio della persona assicurata, oppure se sussistono dei dubbi circa la sua sincerità (eventualmente mediante informazioni o osservazioni di terzi), delle inconsistenze in occasione dell’esame clinico, aggravamento, simulazione oppure autolesionismo. Questi elementi, singolarmente o combinati tra loro, possono fornire elementi sufficienti ad ammettere la necessità oggettiva della sorveglianza (DTF 137 I 332 consid. 5.4.2.1).
A proposito dell’esigibilità, occorre procedere a una ponderazione degli interessi in gioco (cfr. DTF 137 I 327 consid. 5.5).
2.11. La disposizione di una sorveglianza va di principio qualificata quale atto reale (cfr. F. Hunold, Staatshaftung für judikatives Unrecht, Zurigo 2013, p. 226 n. 697).
La sorveglianza di una persona assicurata rappresenta un’ingerenza nei suoi diritti della personalità e, dunque, in un bene giuridico assolutamente protetto. In quanto lesiva dell’art. 13 Cost., la corrispondente azione statale presuppone in particolare che si fondi su una base legale, che sussista un interesse pubblico e che sia proporzionata (cfr. supra, consid. 2.7. in fine).
2.12. Nel caso di specie, per quanto attiene alla questione della base legale, ricordato che la sorveglianza di RI 1 ha avuto luogo a un’epoca antecedente all’emanazione della nota sentenza CEDU del 18 ottobre 2016 (nell’ottobre/novembre 2015 e nel gennaio 2016 – cfr. supra, consid. 1.2.), questo Tribunale ritiene che l’assicuratore resistente poteva ritenere che gli articoli 43 e 28 cpv. 2 LPGA costituivano una base legale sufficiente per una sorveglianza. In simili circostanze, non può essere ammessa una violazione del dovere di diligenza, rispettivamente d’ufficio e, di conseguenza, nemmeno una colpa da parte della CO 1.
2.13. Trattandosi d’altra parte della valutazione della necessità oggettiva di una sorveglianza, occorre prendere in considerazione tutte le circostanze che all’epoca emergevano dagli atti (cfr. STF 9C_492/2012 del 25 settembre 2012 consid. 4.1.2).
Dalla documentazione inerente al caso di specie emerge in sostanza che, a fronte di un periodo di oltre quattro anni trascorso dall’evento traumatico, durante il quale il ricorrente ha beneficiato di regolari terapie e a fronte di una sintomatologia soltanto in parte oggettivabile (e qui si pensi soprattutto ai disturbi all’arto inferiore sinistro, persistiti anche dopo l’intervento di rimozione del materiale di osteosintesi dal femore del luglio 2015, e a quelli interessanti il rachide cervicale), RI 1 non ha mai compiuto alcun tentativo concreto di ripresa di un’attività lavorativa, trincerandosi sempre dietro una pretesa totale inutilizzabilità del suo arto superiore destro (circostanza che egli ha peraltro ancora ribadito in occasione della sua audizione del 22 gennaio 2016 – cfr. doc. Z 172: “lo stato del braccio e della spalla sono invariati; in particolare non riesco a sollevare il braccio senza l’intervento del braccio sinistro. Inoltre, se mi aiuto con il braccio sx, quando tolgo il sostegno di quest’ultimo, il braccio dx cade verso il basso senza forza né resistenza.”, ma che appare sostanzialmente contraddetta dalla documentazione fotografica acquisita a margine della nota sorveglianza – cfr. doc. Z 173A e Z 173B).
In queste condizioni, una sorveglianza era oggettivamente necessaria.
2.14. In concreto, l’assicurato è stato filmato soltanto in spazi liberamente visibili senza difficoltà (all’interno/esterno di supermercati, ai bordi di un lago, all’interno del recinto di una scuderia e sulla pubblica via), intento a svolgere attività tutto sommato banali. Non viene preteso che egli sia stato in qualche modo indotto a compiere degli atti che non avrebbe altrimenti fatto. Quand’anche egli fosse stato filmato mentre si trovava nel giardino dell’abitazione dei suoi parenti in __________, così come sostenuto con il ricorso, l’esito non potrebbe comunque essere quello da lui auspicato (in questo senso, si veda la STF 8C_570/2016 dell’8 novembre 2017 consid. 2.3, riguardante un assicurato che era stato filmato [anche] nel giardino di un bed and breakfast).
La sorveglianza è stata eseguita durante complessivamente sei giorni, ovvero il 29, 30 e 31 ottobre, il 1° novembre 2015, come pure il 9 e il 12 gennaio 2016 (cfr. i doc. Z 173A e Z 173B). L’assicurato non è quindi stato sottoposto a una sorveglianza né sistematica né costante (in questo senso, si veda ad esempio la STF 9C_328/2017 del 9 novembre 2017 consid. 5.3, riguardante la sorveglianza di un assicurato durata complessivamente 10 giorni).
La sfera privata di RI 1 è quindi stata toccata solo marginalmente, ragione per la quale non si può parlare di una grave lesione della personalità. In contrapposizione a ciò vi è l’interesse dell’assicuratore e della comunità degli assicurati a evitare che prestazioni vengano corrisposte indebitamente. Dato il quadro in cui si è svolta la sorveglianza, quest’ultimo interesse deve essere giudicato preponderante rispetto a quello del ricorrente a che la propria sfera privata non venga in alcun modo toccata.
La circostanza che l’istituto resistente abbia deciso di ignorare le conclusioni contenute nel rapporto relativo alla visita peritale eseguita il 17 giugno 2016 dal proprio medico fiduciario (il quale, anche alla luce degli esiti della nota sorveglianza, aveva accertato l’esistenza di un’importante estensione dei sintomi e di un’importante autolimitazione - cfr. doc. Z203 – 205 e doc. ZM 65) e quindi di disporre una nuova valutazione peritale (che non ne tenesse invece conto), è priva di rilevanza, e ciò alla luce del fatto che, così come è già stato indicato al consid. 2.8., è soltanto con la DTF 143 I 377 emanata il 14 luglio 2017, che l’Alta Corte ha chiarito che, a determinate condizioni, il materiale raccolto nell'ambito di una sorveglianza, di per sé illecita, può avere valore probatorio.
Stante ciò, perlomeno partendo dal presupposto che, senza violare un dovere d’ufficio, l’amministrazione era legittimata a supporre che esistesse una base legale sufficiente, questo Tribunale ritiene che la sorveglianza in discussione era lecita. La CO 1 non ha di conseguenza commesso alcuna colpa.
Ora, siccome fa difetto una colpa, non sussiste neppure un diritto al risarcimento per torto morale ai sensi dell’art. 78 cpv. 1 LPGA in relazione con l’art. 6 cpv. 2 LResp.
A prescindere da quanto precede, resta il fatto che - in assenza di una grave lesione della personalità (su questo aspetto, si veda supra) -, in ossequio alla giurisprudenza citata al considerando 2.6., al ricorrente non potrebbe comunque essere riconosciuto un risarcimento per torto morale.
In queste condizioni, deve essere respinta anche la domanda ricorsuale tendente a che il materiale di sorveglianza venga definitivamente stralciato dall’incarto dell’assicurato.
2.15. Deve ancora essere verificato se il ricorrente può essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. RA 1 (cfr. doc. II).
I presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno, se l’intervento dell’avvocato é necessario o perlomeno indicato e se il processo non é palesemente privo di esito positivo (DTF 125 V 202 consid. 4a, 372 consid. 5b e riferimenti).
Il requisito della probabilità di esito favorevole difetta quando le possibilità di vincere la causa sono così esigue che una persona di condizione agiata, dopo ragionevole riflessione, rinuncerebbe al processo in considerazione delle spese cui si esporrebbe (cfr. STFA U 220/99 del 26 settembre 2000; RAMI 1994 p. 78; DTF 125 II 275 consid. 4b; DTF 119 Ia 251).
A tal proposito, si osserva che per valutare la probabilità di esito favorevole non si deve adottare un criterio particolarmente severo: è infatti sufficiente che, di primo acchito, il gravame non presenti notevolmente meno possibilità di essere accolto che di essere respinto, ovvero che non si debba ammettere che un ricorrente ragionevole non lo avrebbe finanziato con i propri mezzi (STFA K 75/05 del 9 agosto 2005; STFA I 173/04 del 10 agosto 2005; STFA I 422/04 del 29 agosto 2005; STFA non pubbl. del 29 giugno 1994 in re A.D.; DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c).
Inoltre, quando le prospettive di successo e i rischi di perdere il processo si eguagliano o le prime sono soltanto leggermente inferiori rispetto ai secondi, le domande non possono essere considerate senza esito favorevole (cfr. DTF 125 II 275; DTF 124 I 304 consid. 2c; DTF 122 I 267 consid. 2b).
Nel caso concreto, visti i chiari principi che risultano dalla giurisprudenza pubblicata sia nella Raccolta ufficiale che nel sito web della Confederazione, rispettivamente in quello del Cantone Ticino, al patrocinatore di RI 1 doveva apparire evidente che il rischio di perdere il processo era palesemente maggiore rispetto alle prospettive di un successo, ragione per la quale il requisito della probabilità di esito favorevole va giudicato inadempiuto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. L'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria è respinta.
3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti