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redattrice: |
Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera |
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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sul ricorso del 29 novembre 2017 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 23 ottobre 2017 emanata da |
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CO 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni |
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ritenuto, in fatto
1.1. In data 15 luglio 2007 RI 1, nata nel 1961, di professione assistente di farmacia con AFC, mentre stava scendendo le scale è scivolata dal penultimo scalino, procurandosi una distorsione della caviglia e piede sinistro, con frattura del processo anteriore del calcagno sinistro.
Ella è stata trattata dapprima conservativamente e poi, a seguito dello sviluppo di una pseudo-artrosi, è stata operata in data 27 novembre 2007.
Il 27 ottobre 2008, poi, a fronte di una frattura consolidata, si è proceduto alla rimozione del materiale di osteosintesi.
L’Istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
Esperiti gli accertamenti del caso, con decisione del 21 novembre 2016, l’assicuratore LAINF ha assegnato all’assicurata una rendita di invalidità del 24% dal 1° settembre 2014 e un’IMI del 15% (cfr. doc. D).
1.2. Con opposizione cautelativa del 9 gennaio 2017 (doc. C), poi precisata in data 31 gennaio 2017 (doc. C bis), l’assicurata, a quel momento rappresentata dall’avv. __________, ha contestato l’entità della rendita di invalidità, ritenendo non corretto l’importo considerato dall’assicuratore infortuni quale reddito da invalido e chiedendo l’attribuzione di una rendita di invalidità del 42%.
Con scritto del 14 agosto 2017 l’avv. __________ ha rinunciato al mandato di patrocinio (cfr. lettera del 14 agosto 2017 allegata al doc. 1).
1.3. In data 18 agosto 2017, l’assicuratore infortuni ha informato l’assicurata che, dopo avere riesaminato il caso a seguito dell’opposizione alla decisione di rendita, “risulta essere corretto, come indicato dall’avv. __________, che l’assicuratore LAINF debba considerare, per il reddito da invalido, le ultime tabelle a disposizione, nel nostro caso le tabelle del 2014 (cfr. sentenza del Tribunale federale del 14 giugno 2017 in 8C_228/2017)”.
L’assicuratore infortuni ha, tuttavia, considerato di dover fare capo ai dati statistici riguardanti il livello di competenza 3 “considerata la formazione completa dell’assicurata quale aiuto farmacista, con le competenze specifiche che ne derivano”, per un reddito da invalido mensile ipotetico totale/donne di CHF 6'202.
Riportando tale dato su 41.7 ore settimanali e riducendolo del 20% per ragioni mediche, l’assicuratore LAINF ha calcolato un reddito da invalido di fr. 62'096.60.
La CO 1 ha aggiunto che “una ulteriore riduzione per limitazione funzionale non risulta essere giustificata considerando che la stessa è già stata considerata nell’incapacità lavorativa del 20% per limitazione ortopedica. Non vi sono altri elementi che permettono di ritenere un’ulteriore riduzione ai sensi della giurisprudenza”.
Dal raffronto del reddito da invalido così determinato con quello da valido, incontestato, di fr. 66'662.50, l’assicuratore LAINF è giunto ad un grado di invalidità del 6.84%, il quale non dà diritto ad una rendita di invalidità LAINF.
Alla luce di ciò, nel rispetto di quanto previsto dalla legge all’art. 12 OPGA, la CO 1 ha informato l’assicurata della possibilità di ritirare l’opposizione, rilevando che, in caso contrario, “se l’opposizione è mantenuta, la decisione del 21 novembre 2016 sarà modificata (nessun diritto ad una rendita LAINF)” (cfr. comunicazione del 18 agosto 2017 allegata al doc. 1).
1.4. L’assicurata, nel frattempo patrocinata dall’avv. RA 1, con scritto del 27 settembre 2017 ha mantenuto l’opposizione (cfr. comunicazione del 27 settembre 2017 allegata al doc. 1).
1.5. Con decisione su opposizione del 23 ottobre 2017, l’Istituto assicuratore, procedendo alla prospettata reformatio in pejus, ha rifiutato all’assicurata una rendita di invalidità, in difetto di un grado di invalidità pensionabile (doc. B).
1.6. Con tempestivo ricorso del 29 novembre 2017 RI 1, sempre patrocinata dall’avv. RA 1, ha contestato il rifiuto di una rendita di invalidità stabilito nella decisione su opposizione del 23 ottobre 2017 (doc. I).
Il patrocinatore della ricorrente ha contestato il grado di invalidità calcolato dall’amministrazione nella decisione su opposizione impugnata, ritenendo l’agire dell’assicuratore LAINF “una rappresaglia e un abuso” e chiedendo quindi che, in ogni caso, sia riconosciuta a RI 1 una rendita almeno del 24% come deciso nella decisione del 21 novembre 2016 (cfr. doc. I).
L’avv. RA 1 ha innanzitutto contestato il reddito da invalido calcolato dall’amministrazione in applicazione dei dati statistici di cui alla RSS 2014, livello di competenza 3, ritenendo che l’assicurata, la quale ha svolto solo un apprendistato ottenendo poi il relativo attestato federale di capacità (AFC) non disponga delle competenze professionali necessarie per compiere le professioni “che richiedono pratiche complesse con ampie conoscenze in ambito specifico, richieste dal livello 3 considerato dalla decisione impugnata. Tale livello la mette in posizione di occupare una funzione di quadro inferiore che non è ipotizzabile per l’assicurata”.
A conferma di quanto addotto, il rappresentante dell’assicurata ha rilevato che “già nella sua precedente attività all’assicurata non era riconosciuto il supplemento per qualifica previsto dal CCL (art. 17 CCL ATAF Supplemento per qualifica)”.
Il patrocinatore della ricorrente ha, poi, criticato il fatto che l’assicuratore LAINF non abbia applicato al reddito da invalido alcuna riduzione percentuale per tenere conto della particolare situazione personale o professionale dell’interessata, considerando tale modo di agire “insostenibile e arbitrario”.
Al riguardo, l’avv. RA 1 ha chiesto l’applicazione di una riduzione percentuale del 10% giustificata dai seguenti fattori: “il cambio di attività, lo svolgimento solo di un’attività di tipo leggero e lo svolgimento di un’attività a tempo parziale”.
Tenuto conto di tali obiezioni, il patrocinatore della ricorrente ha rilevato che da un corretto confronto dei redditi si giunge ad un grado di invalidità del 42%, chiedendo di conseguenza l’attribuzione di una rendita di invalidità di pari entità a favore di RI 1 (doc. I).
1.7. Con risposta del 16 gennaio 2018, la CO 1 ha postulato l’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. V).
in diritto
2.1. L'oggetto della lite è circoscritto al diritto o meno per l’assicurata di beneficiare di una rendita d'invalidità.
Non è invece oggetto di contestazione - ed esula, quindi, dalla presente vertenza - il riconoscimento di un’IMI del 15%.
2.2. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.
Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.
Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.
Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.
L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale).
Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.3. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.
D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti che egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello che egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'è la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non a un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine: reddito da invalido
La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).
Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:
Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.
2.4. Nella concreta evenienza, pacifico è che l’assicurata, secondo la valutazione medica del 19 agosto 2014 fornita dal dr. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, a margine della visita del 25 aprile 2014, presenta un’inabilità lavorativa del 100% nella propria professione di assistente di farmacia, mentre risulta inabile al lavoro nella misura del 20% nello svolgimento di attività adatte (cfr. doc. 2).
In effetti, il dr. __________ si è, così, espresso a proposito della capacità lavorativa dell’assicurata a seguito del danno alla salute infortunistico:
" (…)
Per quanto attiene alla capacità lavorativa, la signora RI 1 risulta essere tuttora inabile al lavoro in misura praticamente completa in qualità di assistente di farmacia, attività svolta prevalentemente/pressoché prettamente in posizione eretta.
Dal punto di vista ortopedico, presenza per contro di una capacità lavorativa praticamente totale nello svolgimento di attività prevalentemente/prettamente sedentarie, senza necessità di gestione di una pedaliera con l’arto inferiore sinistro, senza esposizione diretta a cambiamenti frequenti, rispettivamente repentini della temperatura o del grado di umidità ambiente.
Un’inabilità lavorativa nell’ordine di grandezza ragionevole del 20%, anche nello svolgimento di attività esigibili dal punto di vista ortopedico, può per contro venir attribuita alla residuale componente algica neuropatica” (doc. 2, pag. 7).
Essendo tale valutazione medica incontestata, risulta superfluo dilungarsi oltre sull’argomento.
2.5. Si tratta ora di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.
Per quanto concerne il reddito da valido, secondo l’assicuratore infortuni resistente, senza il danno alla salute, la ricorrente, nel 2014, qualora non fosse rimasta vittima dell’infortunio assicurato, avrebbe realizzato un guadagno annuo lordo pari a fr. 66'662.50 (cfr. doc. D).
Questo dato – ottenuto aggiornando al 2014 il salario percepito nel 2007 (cfr. doc. D) e peraltro non contestato dall’insorgente - può essere fatto proprio dal TCA.
2.6. Per quanto riguarda il reddito da invalido, la giurisprudenza federale si fonda sui criteri fissati nelle sentenze pubblicate in DTF 126 V 75 seg. e in DTF 129 V 472 seg.
Nella prima sentenza di principio la Corte ha stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti). Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione a sapere se, e in quale misura al caso, i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti, dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.
Nella seconda sentenza di principio il TFA ha fissato i criteri da adempiere affinché il reddito da invalido possa essere validamente determinato sulla base dei salari DPL (“Descrizione dei posti di lavoro”).
In quella sede, la nostra Corte federale ha rilevato che, oltre a produrre almeno cinque DPL, l’assicuratore infortuni è tenuto a fornire indicazioni sul numero totale dei posti di lavoro entranti in linea di considerazione a dipendenza dell’impedimento concreto, come pure sul salario più elevato, su quello più basso, nonché su quello medio del gruppo cui è fatto riferimento.
L’Alta Corte, relativamente ai dati statistici, ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
In una sentenza 32.2007.165 del 7 aprile 2008 questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. Grisanti, Nuove regole per la valutazione dell’invalidità., in: RtiD II-2006, p. 311 seg., in particolare p. 326-327) (…)”.
Con sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2, il Tribunale federale ha lasciato aperta la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 p. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; nella sentenza pubblicata in SVR 2008 IV Nr. 49 consid. 2.3. l’Alta Corte non ha ritenuto rilevante un gap salariale del 4%).
La questione è stata definitivamente risolta con la DTF 135 V 297, sentenza in cui la nostra Massima Istanza ha stabilito che se il guadagno effettivamente conseguito diverge di almeno il 5% dal salario statistico usuale nel settore, esso è considerevolmente inferiore alla media ai sensi della DTF 134 V 322 consid. 4 p. 325 e può giustificare - soddisfatte le ulteriori condizioni - un parallelismo dei redditi da raffrontare. Questo parallelismo si effettua però soltanto per la parte percentuale eccedente la soglia del 5%. Inoltre, le condizioni per una deduzione a titolo di parallelismo e per circostanze personali e professionali sono interdipendenti, nel senso che i medesimi fattori che incidono sul reddito non possono giustificare contemporaneamente una deduzione a titolo di parallelismo e una deduzione per circostanze personali e professionali.
Questa giurisprudenza è stata confermata ancora di recente dal TF, segnatamente nella DTF 141 V 1 consid. 5.
2.7. Nella presente fattispecie, l’amministrazione, nella decisione del 21 novembre 2016, aveva quantificato in fr. 50'537.90 il reddito da invalido, applicando i dati 2012 della “tabella TA1_b-senza funzione quadro, donna, valore medio CHF 4'965 x 12”, adattati all’orario usuale di 41.7 ore e al rincaro per il 2013 e 2014, poi ridotti del 20% per tenere conto dell’esigibilità medica dell’80% (cfr. doc. D).
A seguito, tuttavia, dell’opposizione dell’assicurata - la quale richiedeva l’applicazione dei dati statistici di cui alla tabella TA1 relativa all’anno 2014 (cfr. doc. C bis) - la CO 1, con la decisione su opposizione qui impugnata, ha rettificato l’ammontare del reddito da invalido, quantificandolo in fr. 62'069.60 (cfr. supra, consid. 1.3.).
Tale risultato è stato ottenuto applicando la tabella RSS 2014 TA1, valore totale, donna, livello di competenza 3, pari a fr. 6'202, moltiplicato per 12, riportato su un orario lavorativo di 41.7 ore settimanali, a cui è stata apportata una decurtazione del 20% per tenere conto dell’esigibilità medica (cfr. doc. B).
Il patrocinatore della ricorrente ha contestato il calcolo eseguito dall’assicuratore LAINF nella decisione su opposizione impugnata, criticando innanzitutto l’utilizzo dei dati statistici relativi al livello di competenza 3, ritenuto eccessivo in quanto la metterebbe in condizione “di occupare una funzione di quadro inferiore che non è ipotizzabile per l’assicurata”, avendo ella svolto un apprendistato di assistente di farmacia, ottenendo il relativo AFC. Secondo il legale il reddito da invalido deve essere calcolato tenendo conto del livello 1 (cfr. doc. I).
Con la risposta di causa, l’assicuratore LAINF ha ribadito la correttezza del proprio agire, indicando che “contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il reddito da considerare è quello con livello di competenza 3 in considerazione della sua formazione professionale, della possibilità di continuare a valorizzare le competenze specifiche acquisite con la formazione e l’esperienza lavorativa malgrado la limitazione fisica esistente” (cfr. doc. V).
2.7.1. Chiamato a pronunciarsi, il TCA ritiene che il reddito da invalido dell’assicurata vada sì quantificato facendo capo alle RSS 2014, settore privato-valore totale, donne, ma non condivide la scelta di fare riferimento al livello di competenza 3, il quale, come correttamente ricordato dal legale della ricorrente, riguarda “3 = attività pratiche complesse che richiedono ampie conoscenze in un ambito specifico” (cfr. Ufficio federale di statistica, Rilevazione svizzera della struttura dei salari, tabella TA1 2014, rami economici (NOGA 08)).
Ora, ritenuto che l’assicurata è in possesso dell’attestato federale di capacità (AFC) quale assistente di farmacia, questo Tribunale reputa maggiormente confacente fare riferimento al livello di competenza 2, concernente “2 = attività pratiche come la vendita, la cura delle persone, l’elaborazione di dati e l’amministrazione, l’utilizzo di macchinari e di apparecchiature elettroniche, i servizi di sicurezza, i trasporti” (cfr. Ufficio federale di statistica, Rilevazione svizzera della struttura dei salari, tabella TA1 2014, rami economici (NOGA 08)).
Ciò, del resto, risulta conforme a quanto già rilevato dal Tribunale federale in una sentenza 8C_457/2017 dell’11 ottobre 2017 - nella quale, dopo avere considerato appropriato, nella determinazione del reddito da invalido in applicazione dei dati statistici, fare riferimento al livello di competenza 2 di cui alle RSS 2012 (e seguenti) nel caso di assicurati in possesso di abilità e conoscenze speciali, riservando per contro il livello di competenza 1 a coloro che non dispongono di tali competenze e formazione - ha confermato la correttezza dell’applicazione del livello di competenza 2 al caso dell’assicurato, il quale sebbene non disponesse di una formazione adeguata, era stato in grado di gestire la propria azienda e quindi guadagnare un reddito significativamente più elevato di quello che avrebbe potuto guadagnare come dipendente, dimostrando in tal modo di possedere le competenze necessarie richieste dalla giurisprudenza per utilizzare il livello di competenza 2 e non il livello di competenza 1.
Il TF ha, infatti, osservato quanto segue:
" (…)
Zu prüfen ist des Weiteren, ob die Vorinstanz zu Recht den Lohn für Kompetenzniveau 2 herangezogen hat. Wenn die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität nicht auf einen angestammten Beruf zurückgreifen kann, rechtfertigt sich die Anwendung von Kompetenzniveau 2 beziehungsweise bis LSE 2010 Anforderungsniveau 3 (Total; seit LSE 2012: Kompetenzniveau 2, vgl. BGE 142 V 178 E. 2.5.3.1 und 2.5.3.2 S. 184 f.) nach der bundesgerichtlichen Praxis nur dann, wenn sie über besondere Fertigkeiten und Kenntnisse verfügt (so im Fall des ehemaligen Spitzensportlers, der eine Maturaprüfung vorweisen konnte und zum Zeitpunkt des Unfalls erst 30-jährig gewesen war, Urteil I 779/03 vom 22. Juni 2004 E. 4.3.4; beim Versicherten, der bereits verschiedene Berufe [Lastwagen- und Buschauffeur, Inserate-Akquisiteur, selbstständiger Herausgeber einer Zeitschrift] ausgeübt hatte, Urteil I 822/04 vom 21. April 2005 E. 5.2; beim früheren Spengler-/Sanitärinstallateur mit überdurchschnittlichen handwerklichen Fähigkeiten, Urteil 8C_192/2013 vom 16. August 2013 E. 7.3.2). Ansonsten zog das Bundesgericht den Durchschnittslohn von Anforderungsniveau 4 (Total; seit LSE 2012: Kompetenzniveau 1) heran (so namentlich im Fall eines Heizungsmonteurs, der zwischenzeitlich zwar als Aussendienstmitarbeiter bei einer Versicherung tätig war, aber über keine kaufmännische Ausbildung verfügte, SVR 2010 IV Nr. 52 S. 160, 9C_125/2009 E. 4.3 und 4.4, oder bei einem 45-jährigen, seit annähernd 20 Jahren bei der gleichen Arbeitgeberin Angestellten, der dort zuletzt eine leitende Stellung bekleidet hatte, jedoch nur in diesem Beruf als Sicherheitschef, den er behinderungsbedingt nicht mehr ausüben konnte, über die entsprechenden Fachkenntnisse verfügte, Urteil 8C_386/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 6.2 und 6.3).
Zwar ist es dem Beschwerdeführer wegen seiner Atemwegserkrankung nicht mehr möglich, die angestammte beziehungsweise die meisten Tätigkeiten in der angestammten Berufsbranche (Baugewerbe) auszuüben. Jedoch war er selbst ohne Lehrabschluss in der Lage, eine eigene Firma zu führen und damit ein deutlich höheres Einkommen zu erzielen, als er als Angestellter hätte verdienen können. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er auch ohne entsprechende Ausbildung über die dazu erforderlichen, im Sinn der dargelegten Rechtsprechung besonderen Fähigkeiten verfügt. Dies ist bei der Ermittlung des Invalideneinkommens nicht ausser Acht zu lassen und rechtfertigt es nicht, ihm lediglich den Durchschnittslohn (Total) für einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art nach Kompetenzniveau 1 anzurechnen.”
L’applicazione del livello di competenza 2, anziché del livello 1, appare giustificato anche tenuto conto delle conoscenze linguistiche dell’assicurata, la quale, come risulta dalla richiesta di prestazioni AI per adulti del 7 luglio 2008, è di lingua madre tedesca, e, inoltre, parla italiano e francese e dispone di nozioni di inglese (cfr. richiesta di rendita AI allegata al doc. 6).
Quindi, utilizzando i dati forniti dalla tabella RSS 2014 TA1, l’assicurata, svolgendo nel 2014 una professione che presuppone un livello di qualifica 2 nel settore privato dei servizi (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347 ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47 ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'808.
Riportando questo dato su 41.7 ore, esso ammonta a fr. 5'012.34 mensili oppure a fr. 60'148.08 per l'intero anno (fr. 5'012.34 x 12).
Tenuto conto di un’inabilità lavorativa del 20% per ragioni mediche, il reddito da invalido ammonta a fr. 48'118.46 (fr. 60'148.08 ridotti del 20%).
2.7.2. In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
2.7.3. Nella concreta evenienza, l’assicuratore LAINF non ha applicato alcuna decurtazione, non ritenendo essere date le condizioni per procedere in tale senso.
L’amministrazione ha infatti reputato che “una ulteriore riduzione per limitazione funzionale non risulta essere giustificata considerando che la stessa è già stata considerata nell’incapacità lavorativa del 20% per limitazione ortopedica. Non vi sono altri elementi che permettono di ritenere un’ulteriore riduzione ai sensi della giurisprudenza” (cfr. supra consid. 1.3.).
Con la decisione su opposizione impugnata, ribadendo il concetto, l’assicuratore LAINF ha indicato di avere considerato “seguendo le indicazioni del medico dr. __________, una esigibilità ridotta dell’80%. Tale percentuale tiene in considerazione la limitazione anche in un’attività esigibile dovuta alla residuale componente neuropatica. Contrariamente a quanto richiesto dall’assicurata, non risultano essere date le condizioni per un’ulteriore riduzione del 10% del reddito da invalido da considerare in concreto” (cfr. doc. B).
Di avviso contrario il patrocinatore della ricorrente, a mente del quale il reddito da invalido andrebbe ridotto del 10% per tenere conto di vari fattori quali “il cambio di attività; lo svolgimento solo di un’attività leggera; lo svolgimento di un’attività a tempo parziale” (doc. I).
Il TCA che, di massima, non può senza motivi pertinenti sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, consid. 5.2), non ha motivo di scostarsi dalla scelta operata dall’assicuratore LAINF.
In particolare, questo Tribunale non ritiene condivisibile la pretesa ricorsuale di una riduzione percentuale per tenere conto del fatto che l’assicurata possa svolgere un’attività adeguata solo a tempo parziale.
Al riguardo, il TCA rileva che, come peraltro correttamente indicato dall’amministrazione, l’inabilità lavorativa del 20% valutata dal dr. __________ – in considerazione del fatto che l’assicurata, anche in impieghi adeguati, ritenuti esigibili in misura completa dal profilo ortopedico, necessita “di pause da ricondurre prevalentemente alla sintomatologia dolorosa neuropatica”, quantificabili complessivamente nell’ordine di grandezza di un 20% (cfr. doc. 2) - tenga già conto del fatto che RI 1 può svolgere un’attività adeguata solo a tempo parziale.
In tal senso, in una sentenza 8C_7/2015 del 27 aprile 2015, il Tribunale federale ha già avuto modo di rilevare che la necessità di maggiori pause, tali da rendere, in quel caso, l’assicurato abile al lavoro al 70%, non giustificava alcuna altra riduzione percentuale per tenere conto della capacità lavorativa residua unicamente in attività a tempo parziale.
L’Alta Corte ha, infatti, considerato che:
" (…)
5.2.3. Gestützt auf das Gutachten des Zentrums C.________ vom 16. November ist dem Versicherten die 70%ige Arbeitsfähigkeit vollschichtig zumutbar bei vermehrtem Pausenbedarf. In dieser Konstellation ist - entgegen dem Versicherten - kein Abzug wegen Teilzeitarbeit vorzunehmen (SVR 2014 IV Nr. 37 S. 130 E. 9.2 [8C_7/2014]; Urteil 9C_796/2013 vom 28. Januar 2014 E. 3.1.2).
Analogamente a quanto stabilito dal TF, il TCA reputa, quindi, che l’incapacità lavorativa del 20% riconosciuta dal dr. __________ proprio in considerazione delle pause di cui RI 1 necessita anche nello svolgimento di attività adatte, altrimenti esigibili per motivi strettamente ortopedici nella misura del 100%, tenga già adeguatamente conto della possibilità per l’assicurata di effettuare un’attività lavorativa adeguata a tempo parziale.
Quanto alla pretesa ricorsuale di ottenere una riduzione percentuale per lo svolgimento unicamente di attività leggere, questo Tribunale rileva che il dr. __________, nel valutare le attività ancora esigibili da parte dell’interessata, non ha posto una limitazione in tal senso.
Lo specialista ha, infatti, considerato che, a dipendenza delle sequele infortunistiche, l’assicurata, dal profilo strettamente ortopedico, presenta una capacità lavorativa totale in attività “prevalentemente/prettamente sedentarie, senza necessità di gestione di una pedaliera con l’arto inferiore sinistro, senza esposizione a cambiamenti frequenti, rispettivamente repentini della temperatura o del grado di umidità ambiente” (cfr. doc. 2).
Infine, a proposito della richiesta ricorsuale di tenere conto degli svantaggi derivanti da un cambio di attività, questo Tribunale rileva che l’esperienza acquisita dall’assicurata nei diversi anni presso lo stesso datore (ella è stata, secondo le indicazioni riportate dall’assicurata stessa sulla domanda di prestazioni AI per adulti compilata in data 7 luglio 2008, assistente di farmacia presso la Farmacia __________ di __________ dal 1989 al 2002 senza contratto e, dal 2002 al 2007, momento dell’infortunio, con contratto, cfr. doc. 6) rappresenta piuttosto un vantaggio per un altro datore di lavoro, poiché è indice di affidabilità, stabilità, serietà e competenza da parte dell’insorgente.
Al riguardo, il TF, in una sentenza I 620/06 del 6 luglio 2007, ha infatti escluso una riduzione per anni di servizio del reddito statistico nel caso di un’assicurata la quale, al momento del sinistro, era al suo 17° anno di attività quale impiegata di economia domestica presso il medesimo ospedale, osservando che:
" (…)
6.2.2 Weiter ist zu beachten, dass sich das Anfangseinkommen in einer neuen Firma in der Regel nicht isoliert nach der Anzahl Dienstjahre, sondern u.a. auch auf Grund der mitgebrachten Berufserfahrungen bestimmt (BGE 126 V 75 E. 5b/bb S. 80). Zudem ist eine lange Dienstdauer beim gleichen Arbeitgeber auf dem - hier massgebenden - hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276; AHI 1998 S. 287 E. 3b mit Hinweisen) durchaus positiv zu werten, indem die durch die langjährige Betriebstreue ausgewiesene Zuverlässigkeit und Tüchtigkeit sich bei einem anderen Arbeitgeber im Anfangslohn niederschlägt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 399/06 vom 11. August 2006, E. 4.2).”
In
conclusione, il reddito da invalido di fr. 60'148.08, tenuto
conto di una decurtazione per ragioni mediche del 20%, ammonta dunque a fr. 48'118.46.
2.7.4. Il grado di invalidità della ricorrente - stabilito confrontando i fr. 48'118.46 al reddito che ella avrebbe potuto conseguire se non fosse intervenuto l’infortunio, e cioè fr. 66'662.50 – risulta essere del 27.82%, arrotondato al 28% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121 consid. 3.2.
La decisione su opposizione impugnata, con la quale l’assicuratore LAINF ha rifiutato all’assicurata il diritto ad una rendita di invalidità deve, pertanto, essere annullata.
RI 1 ha diritto a una rendita di invalidità del 28% dal 1° settembre 2014.
2.8. Parzialmente vincente in causa, la ricorrente, patrocinata da un legale, ha diritto ad un importo di fr. 1’800 a titolo di ripetibili da mettere a carico della CO 1 (cfr. art. 61 lett. g LPGA; art. 30 cpv. 1 Lptca).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è parzialmente accolto.
§ La decisione su opposizione impugnata è annullata.
§§ RI 1 ha diritto ad una rendita di invalidità del 28% a decorrere dal 1° settembre 2014.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La CO 1 verserà all’assicurata l’importo di fr. 1'800.- (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili parziali.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente
l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti