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redattrice: |
Cinzia Raffa Somaini, cancelliera |
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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sul ricorso del 22 settembre 2023 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 11 settembre 2023 emanata da |
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CO 1
in materia di assicurazione contro gli infortuni |
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ritenuto in fatto
1.1. In data 1° maggio 2023 RI 1, nato nel 1969, a quel momento alle dipendenze della __________ quale specialista software – e perciò assicurato d’obbligo contro gli infortuni professionali e non professionali presso CO 1 (di seguito: CO 1) - mentre si trovava in vacanza, giocando a pallone sulla spiaggia, è rimasto vittima di un cedimento al ginocchio sinistro.
Con referto del 5 giugno 2023 il dr. __________ ha attestato che l’assicurato “è affetto da postumi importante distorsione del ginocchio sinistro, con lesione del menisco mediale e sofferenza sub-condrale del PTM e condropatia femoro-rotulea secondaria”, consigliando un intervento di meniscectomia selettiva artroscopica (doc. 8).
L’istituto assicuratore ha assunto il caso, ritenuta l’esistenza di una lesione parificata ai postumi di un infortunio ai sensi dell’art. 6 cpv. 2 LAINF (lesione al menisco) e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
Il rapporto di lavoro è stato interrotto dal datore di lavoro, con effetto a partire dal 31 luglio 2023.
1.2. Eseguiti gli accertamenti del caso, con decisione del 28 luglio 2023, l’istituto assicuratore ha comunicato che, così come valutato dal proprio medico consulente, al più tardi a partire dal 5 giugno 2023 l’assicurato viene considerato totalmente abile al lavoro, con conseguente interruzione del versamento delle indennità giornaliere (doc. 33)
A seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato personalmente (adducendo il fatto che il datore di lavoro ha rifiutato di farlo lavorare “da remoto” e che l’abitazione in Svizzera presentava degli scalini, il cui uso è stato espressamente sconsigliato dallo specialista curante - cfr. doc. 33), in data 11 settembre 2023, CO 1 ha confermato la sua prima decisione (doc. A3).
1.3. Con tempestivo ricorso del 2 settembre 2023, l’assicurato ha postulato l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e il ripristino delle indennità giornaliere a partire dal 5 giugno 2023 (fino al 31 luglio 2023).
Sostanzialmente l’insorgente ha contestato la chiusura del caso a partire dal 5 giugno 2023, osservando che se il datore di lavoro avesse accettato la sua offerta di lavorare “da remoto”, egli non avrebbe “iniziato una richiesta di indennizzo”.
Egli ha altresì criticato l’ammontare dell’indennizzo riconosciuto dall’assicuratore infortuni, non conforme, a suo modo di vedere, con la retribuzione indicata nel contratto di lavoro (doc. I).
1.4. CO 1, in risposta, ha postulato che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).
1.5. Pendente causa, il TCA ha chiesto all’assicuratore resistente di precisare nel dettaglio come è stato calcolato l’importo dell’indennità giornaliera corrisposta all’insorgente (doc. V).
CO 1 ha fornito i chiarimenti richiesti in data 26 febbraio 2024 (cfr. doc. VI).
1.6. Con osservazioni del 1° marzo 2024 l’insorgente ha replicato che il fatto di considerare “su chiamata” il suo impiego appare una mera interpretazione dell’assicuratore LAINF, non corrispondente a quanto indicato nel contratto di lavoro (doc. VIII + 1-3).
Tali considerazioni dell’assicurato sono state trasmesse all’amministrazione, per conoscenza.
considerato in diritto
2.1. Oggetto della lite è sapere se CO 1 fosse legittimata, oppure no, a dichiarare l’assicurato totalmente abile nella sua precedente professione a partire dal 5 giugno 2023, con conseguente sospensione, dalla medesima data, del versamento delle indennità giornaliere.
Questa Corte dovrà inoltre verificare se l’assicuratore convenuto ha correttamente stabilito l’importo dell’indennità giornaliera versata a RI 1.
2.2. Giusta l'art. 10 LAINF, l'assicurato ha diritto alla cura appropriata dei postumi d'infortunio (cfr. DTF 109 V 43 consid. 2a; art. 54 LAINF) e, in applicazione dell'art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare (cfr. art. 6 LPGA) a seguito d'infortunio, ha diritto all'indennità giornaliera.
Il diritto all'indennità giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio. Esso si estingue con il ripristino della piena capacità lavorativa, con l'assegnazione di una rendita o con la morte dell'assicurato.
Il diritto alle cure cessa qualora dalla loro continuazione non sia da attendersi un sensibile miglioramento della salute dell'assicurato (art. 19 cpv. 1 seconda frase LAINF), un miglioramento insignificante non basta. Non vi è un sensibile miglioramento delle condizioni di salute, se la misura terapeutica in questione è in grado soltanto di alleviare momentaneamente dei dolori causati da uno stato altrimenti stazionario. Se un miglioramento non è più possibile, la cura termina e l’assicurato può pretendere una rendita d’invalidità (sempre che presenti un’incapacità di guadagno del 10% almeno).
Una volta terminata la cura medica, delle misure terapeutiche possono essere assunte soltanto alle condizioni di cui all’art. 21 LAINF e soltanto se l’assicurato è stato posto al beneficio di una rendita. Se ciò non è il caso, spetta all’assicurazione contro le malattie prendere a proprio carico il trattamento (cfr. STF 8C_50/2018 del 20 luglio 2018 e riferimenti ivi menzionati).
L’Alta Corte ha inoltre precisato che la questione del “sensibile miglioramento” di cui all’art. 19 cpv. 1 LAINF va valutata in funzione dell’entità del previsto aumento oppure del ripristino della capacità lavorativa, nella misura in cui quest’ultima è pregiudicata dalle sequele infortunistiche (DTF 134 V 109 consid. 4.3 e riferimenti).
2.3. Secondo il già citato art. 16 LAINF, l'assicurato totalmente o parzialmente incapace di lavorare a seguito d'infortunio o di malattia professionale ha diritto all'indennità giornaliera.
Giusta l’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
L’entità dell’incapacità lavorativa (e, quindi, il diritto all’indennità giornaliera ex art. 16 LAINF) deve essere valutata considerando le mansioni che l’assicurato è concretamente chiamato a compiere nell’esercizio della sua abituale professione.
Nella RAMI 2004 U 529, p. 572ss., consid. 1.4., il TFA ha precisato che la definizione di incapacità al lavoro, così come quelle d’incapacità al guadagno e d’invalidità contenute nella LPGA, corrispondono alle definizioni e ai principi dell’assicurazione contro gli infortuni elaborati finora dalla giurisprudenza.
La questione di sapere se l'assicurato sia o meno incapace di lavorare in misura giustificante il riconoscimento del diritto a prestazioni deve essere valutata sulla base dei fatti forniti dal medico.
Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività.
Determinante ai fini della
graduazione dell'incapacità lavorativa non è comunque l'apprezzamento
medico-teorico, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che
effettivamente risulta dall'impedimento (RAMI 1987 K 720 p. 106 consid. 2, U 27
p. 394 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata; RJAM 1982 n. 482 p. 79 consid.
2).
L'assicurato che rinuncia a utilizzare la sua residua capacità oppure che non mette in atto i provvedimenti da lui ragionevolmente esigibili per sfruttare al meglio la propria capacità lavorativa è, ciò nonostante, giudicato per l'attività che egli potrebbe esercitare dimostrando buona volontà.
Carenze di volontà risultanti da un'anomalia caratteriale non sono prese in considerazione nell'ambito dell'assicurazione infortuni: possono essere, tutt'al più, considerate nell'ambito dell'assicurazione malattia se la loro causa è da ricercare in un'affezione patologica (DTF 101 V 145 consid. 2b; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1986 p. 56; 1987 p. 105 consid. 2; 1987 p. 393 consid. 2b; 1989 p. 106 consid. 1d; Ghélew, Ramelet, Ritter, Commentaire de la loi sur l’assurance-accidents (LAA), Losanna 1992, p. 91).
2.4. Per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STF dell'8 luglio 2003 nella causa B., U 259/02, consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.
Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160ss, consid. 1c e riferimenti).
L'elemento rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È, infine, utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STF I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STF I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV n. 10 pag. 35 consid. 4b).
2.5. Nella concreta evenienza, dalla decisione formale del 28 luglio 2023 si evince che l’amministrazione ha ritenuto che, a decorrere dal 5 giugno 2023, RI 1 avrebbe ritrovato una piena capacità lavorativa nella sua precedente professione di specialista software e, ciò, facendo capo essenzialmente al parere del proprio medico fiduciario.
In effetti, nel rapporto medico del 23 giugno 2023, redatto su incarico dell’assicuratore infortuni, il dr. __________, spec. FMH in medicina interna, poste le diagnosi di “lesione menisco mediale ginocchio sinistro; sofferenza subcondrale del piatto tibiale mediale e condropatia femoro-rotulea ginocchio sinistro” - dopo avere precisato che si è in presenza di una lesione corporale inclusa nella lista di cui all’art. 6 cpv. 2, ossia di una “lacerazione del menisco” (lett. c), mentre la condropatia femoro patellare è preesistente all’evento - ha considerato che “la persistenza dei disturbi rende necessaria la cura chirurgica con meniscectomia parziale”, aggiungendo che l’operazione proposta dal dr. __________ il 5 giugno 2023 è da ricondurre con probabilità preponderante all’evento del 1° maggio 2023. Esprimendosi poi a proposito della capacità lavorativa, il dr. __________ ha concluso che “in attesa dell’intervento può lavorare normalmente in un’attività sedentaria a condizione di poter alternare la posizione ogni 1-2 ore. Dopo l’intervento giustificata un’incapacità lavorativa di 2 settimane al 100% anche per un’attività sedentaria” (doc. 14).
Con l’opposizione, l’assicurato ha contestato l’interruzione del versamento delle indennità giornaliere a decorrere dal 5 giugno 2023, indicando di non comprendere per quali ragioni “sono stati accettati i certificati medici dal 2.5.2023 al 4.6.2023, ma non dal 4.6.2023 al 31.7.2023, pur essendo tutti i certificati medici praticamente identici a parte le date”. Egli ha inoltre osservato che al momento dell’infortunio la sua pratica per ottenere il permesso B era ancora in elaborazione, evidenziando che “malgrado la mia impossibilità di lavoro presso la sede in ufficio a __________, ho offerto al mio datore di lavoro la possibilità di lavorare in remoto dal mio domicilio in Italia, la cui offerta è stata declinata dal datore di lavoro stesso, in quanto non possibile per motivi di politica aziendale (accesso al di fuori dei confini Svizzeri)”. Infine, egli ha rilevato che l’abitazione a __________ presenta degli scalini, ciò che contrasta con l’indicazione medica del dr. __________, il quale ha sconsigliato di flettere il ginocchio oltre gli 80 gradi facendo scale o salite e discese (doc. 34).
Con la decisione su opposizione, l’assicuratore infortuni ha rilevato che l’offerta formulata dall’assicurato al datore di lavoro di lavorare “da remoto” (e da questo rifiutata) dimostra che l’interessato dispone di una piena capacità lavorativa, motivo che esclude dunque il diritto alle indennità giornaliere.
CO 1 ha parimenti ritenuto ininfluenti le obiezioni sollevate dall’assicurato a proposito della presenza di scalini nella sua abitazione in Ticino - mentre in Italia dispone di facilità di accesso al pianoterra con bagno e cucina nello stesso piano, oltre all’aiuto di familiari e amici - indicando che questo genere di considerazioni “non ha qualsivoglia nesso con la presenza di un’incapacità lavorativa giustificante un indennizzo assicurativo, cioè la premessa di fondo per ottenere prestazioni perdita di guadagno LAINF” (doc. A3).
Con l’impugnativa, l’insorgente ha ribadito le proprie precedenti obiezioni, rilevando che il suo rientro in Svizzera avrebbe “per i motivi elencati nella mia lettera alla CO 1 (allegato 2) compromesso in maniera irreversibile i tempi della mia guarigione (allegato 4 e 5)” (doc. I). I motivi cui ha rinviato l’assicurato sono riconducibili alla presenza di scalini nell’abitazione di __________ e all’assenza di parenti e amici che avrebbero potuto assisterlo.
2.6. Chiamato a pronunciarsi, questo Tribunale non ha motivo per discostarsi dall’apprezzamento del dr. __________, posto a fondamento della decisione su opposizione qui impugnata, da considerare pienamente probante.
L’assicurato, del resto, non ha messo in dubbio, tramite la presentazione di documentazione medica di senso contrario, le conclusioni del dr. __________ a proposito di una piena capacità lavorativa in attività sedentarie.
Anzi, con la sua “offerta” al datore di lavoro di potere continuare a svolgere la propria attività di specialista software “da remoto” dall’abitazione familiare in __________, egli ha, di fatto, confermato la sua piena capacità lavorativa, peraltro mai messa in discussione neppure dal suo curante.
Le critiche sollevate dall’insorgente di natura extra medica - come il rifiuto da parte del datore di lavoro di concedergli di poter lavorare dall’estero - attengono a ragioni totalmente estranee al danno alla salute – scelte di politica aziendale – che esulano dalla presente procedura e vanno, di conseguenza, disattese.
Altrettanto prive di rilevanza sugli esiti della presente vertenza le obiezioni sollevate dall’assicurato a proposito del fatto che l’abitazione in Svizzera presenta degli scalini, il cui uso sarebbe stato reputato inopportuno dallo specialista curante (doc. 33).
Il fatto che il dr. __________ abbia sconsigliato di flettere il ginocchio oltre gli 80 gradi facendo scale o salite e discese non inficia la valutazione di una piena capacità lavorativa in attività sedentarie (quale è la professione dell’assicurato), posta alla base della decisione su opposizione impugnata.
Gli aspetti “logistici” invocati rappresentano dei motivi estranei al danno alla salute infortunistico e, come tali, non appaiono atti a supportare le pretese del ricorrente.
In questo contesto, va richiamato l’obbligo che incombe alla persona assicurata di intraprendere tutto quanto sia ragionevolmente esigibile per ovviare alle conseguenze del discapito economico cagionato dal danno alla salute (DTF 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e i riferimenti ivi citati; RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Friborgo 1999, p. 57, 551 e 572; LANDOLT, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweiz. Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995, p. 61; DTF 113 V 28 consid. 4a e sentenze ivi citate; cfr. anche MEYER BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurigo 1997, p. 221).
Alla luce di quanto precede, questo Tribunale ritiene dimostrato, con un sufficiente grado di verosimiglianza, che l’insorgente abbia ritrovato una piena capacità lavorativa nella sua precedente professione di specialista software (così come in altre attività adeguate) a contare dal 5 giugno 2023.
CO 1 era, quindi, legittimata a dichiarare estinto il diritto all’indennità giornaliera a partire da quella data.
2.7. Resta da verificare la correttezza, o meno, dell’importo dell’indennità giornaliera calcolato dall’amministrazione.
A norma dell’art. 15 cpv. 1 LAINF, le indennità giornaliere e le rendite sono calcolate in base al guadagno assicurato.
Il cpv. 2 stabilisce che per il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato l’ultimo salario riscosso prima dell’infortunio; per il calcolo delle rendite, quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio.
Il medesimo art. 15, al suo cpv. 3, permette al Consiglio federale di emanare disposizioni particolari, segnatamente in caso di diritto alle indennità giornaliere per un lungo periodo (lett. a), in caso di malattia professionale (lett. b), quando l’assicurato non riscuota affatto, o non ancora, il salario consueto nella sua professione (lett. c) e qualora l’assicurato sia occupato in modo irregolare (lett. d).
Per guadagno assicurato si deve intendere, in genere, tutte le somme versate all’assicurato dal suo datore di lavoro, e ciò allo scopo di rimunerare un lavoro dipendente, prestato per un tempo determinato o indeterminato. Tali somme fanno parte del guadagno assicurato soltanto se si trovano in una relazione economica con il rapporto di lavoro. Si considera, pertanto, reddito derivante da un’attività salariata, non solo la retribuzione versata per il lavoro effettuato ma, di principio, anche le indennità o prestazioni che si trovano in una qualsiasi relazione con il rapporto di lavoro, nella misura in cui queste prestazioni non siano esenti da premio in virtù di disposizioni legali espresse (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 83 e giurisprudenza ivi menzionata).
Di regola, è considerato guadagno assicurato il salario determinante ai sensi degli artt. 5 cpv. 2 LAVS e 6ss. OAVS (cfr. art. 22 cpv. 2 OAINF).
L'art. 22 cpv. 3 OAINF prevede, nuovamente, che l’indennità giornaliera è calcolata in base all’ultimo salario ricevuto dall’assicurato prima dell’infortunio, inclusi gli elementi del salario non ancora versati che gli sono dovuti.
Derogando al principio posto dagli artt. 15 cpv. 2 prima frase LAINF e 22 OAINF, l'art. 23 OAINF definisce il salario determinante per l’indennità giornaliera in alcuni casi speciali.
Per quanto qui d'interesse, il cpv. 3 dell'art. 23 OAINF prevede che se l'assicurato non esercita regolarmente un'attività lucrativa o il suo salario è sottoposto a forti fluttuazioni, ci si deve basare su un medio salario giornaliero ponderato.
Infine, l’art. 17 cpv. 1 LAINF prevede che, in caso d’incapacità lavorativa totale (art. 6 LPGA), l’indennità giornaliera è pari all’80% del guadagno assicurato. Essa è ridotta in proporzione in caso di incapacità lavorativa parziale.
2.8. L’assicurato ha contestato l’ammontare dell’indennità giornaliera calcolata dall’amministrazione “seguendo le buste paga del datore di lavoro e non tenendo presente quello che è stipulato nel contratto di lavoro. Il contratto chiaramente dichiara che il compenso di lavoro giornaliero è di frs. 700 netti. Questo punto è attualmente in disputa con il datore di lavoro” (doc. I).
Al fine di verificare la correttezza o meno dell’agire di CO 1, in corso di causa, il TCA ha chiesto all’assicuratore di precisare secondo quale base legale e quale calcolo dettagliato è stato determinato l’importo del guadagno assicurato e dell’indennità giornaliera (doc. V).
In data 26 febbraio 2024, CO 1 ha precisato quanto segue:
" con riferimento all’oggetto a margine, entro il termine concesso, parte convenuta precisa quanto segue:
a) dettaglio calcolo del guadagno assicurato
premesso che il contratto di lavoro sottoscritto dalle parti prevede la corresponsione di uno stipendio giornaliero pari a CHF 700.- (per 12 mesi) e che detta retribuzione viene corrisposta sulla base della presentazione mensile dei fogli di presenza autorizzati dal cliente. Ora, alla luce di ciò, e tenuto conto dei conteggi di stipendio disponibili indicanti una retribuzione giornaliera di CHF 539.90 nonché l’aggiunta percentuale pari al 10.64% per quanto attiene alla retribuzione vacanze, partendo dal conteggio di aprile fino a giugno 2023 (docc. 31 – 32) CO 1 ha stabilito un salario annuo di CHF 125'442.60 (CHF 10'453.55 x 12 mensilità) rinunciando a conteggiare il mese precedente (doc. 30) poiché ritenuto non sufficientemente rappresentativo visto che il signor RI 1 aveva lavorato solo 6 giornate. Più precisamente, CO 1 si è riferita agli importi, effettivamente, percepiti dal signor RI 1 poiché, oggettivamente, egli è stato impiegato “su chiamata”;
b) base legale calcolo indennità
CO 1 ha ripreso il tenore della raccomandazione Ad Hoc No. 3/1984 qui compiegata (doc. 36) che prevede le modalità di calcolo del salario determinante per le persone che esercitano un’attività irregolare e meglio: “Pour les personnes exerçant une activité lucrative irrégulière (par exemple travailleurs à la tâche, travailleurs occasionnels, chauffeurs de taxi avec revenu dépendant du chiffre d’affaire), on tiendra compte dans la règle pour fixer l’indemnité journalière du salaire moyen réalisé pendant les trois derniers mois. En cas de très fortes variations, la période de référence peut être étendue au maximum à 12 mois. … S’il ressort toutefois des relevés de travail ou d’heures que la personne ne travaillait que sur appel ou effectivement de façon irrégulière, le premier paragraphe ci-dessus s’applique pour le calcul de l’indemnité journalière en référence à l’art. 23 al. 3 OLAA (cf. ATF 139 V 464).” (Doc. VI)
Con osservazioni del 1° marzo 2024, l’assicurato ha dissentito da tali considerazioni dell’assicuratore LAINF, rilevando che:
" 1) il fatto che CO 1 abbia definito “su chiamata” è una pura interpretazione dell’impiegato a cui è stata affidata l’istruttoria. Non è riscontrabile sul contratto di lavoro né da nessun altro documento, sebbene esista un timesheet per la registrazione degli orari, data e codice di progetto, questa è una procedura comune in ambito di gestione delle risorse del progetto. L’impegno del contratto di lavoro prevede 8 ore al giorno per 5 giorni a settimana.
2) allego alla presente le referenze lasciate da __________ al termine del contratto. Da lì si evince che il contratto di lavoro è durato dal 06.02.2023 al 31.07.2023. Queste sono le date che devono essere considerate nel calcolo della retribuzione giornaliera al netto.
3) allego inoltre l’accordo finale con __________, che mostra lo stipendio rettificato secondo i parametri di legge e la corretta interpretazione del contratto di lavoro. Inoltre allego la dichiarazione dei redditi del 2023 (Lohnausweis) che dovrebbe essere utile sempre per calcolare il reddito al netto corrisposto durante questo contratto di lavoro.
4) qualsiasi referenza al documento ad Hoc No 3/1984, la quale definisce il mio contratto di lavoro “irregolare” dovrebbe essere dismessa in quanto questo documento si riferisce a lavoratori saltuari e a commissione, il che palesemente non è il mio caso.
Chiedo quindi che i commenti offerti da CO 1 vengano ignorati in quanto non inerenti, e che i nuovi documenti forniti siano studiati per ottenere il corretto calcolo dell’indennizzo.” (Doc. VIII)
Chiamato a pronunciarsi, il TCA non ha motivo per distanziarsi dall’operato dell’amministrazione.
Le spiegazioni fornite da CO 1 riguardo alle modalità secondo le quali è stato calcolato l’ammontare del guadagno assicurato e, di conseguenza, dell’indennità giornaliera, appaiono convincenti e possono, quindi, essere fatte proprie da questa Corte.
Altrettanto non può, invece, dirsi per le obiezioni sollevate dall’insorgente, le quali non risultano pertinenti, non trovando riscontro nei fatti.
Nonostante il contratto di lavoro del 6 febbraio 2023 indichi effettivamente, come pretende l’insorgente, un tempo di lavoro di 8 ore al giorno per 5 giorni a settimana, per un totale di 40 ore settimanali (cfr. doc. 28), dai conteggi di salario disponibili agli atti risulta tuttavia, come opportunamente rilevato dall’amministrazione, che l’assicurato abbia percepito una retribuzione giornaliera di CHF 539.90 più il supplemento del 10.64% per quanto attiene alla retribuzione vacanze, per un totale di 6 giorni nel mese di marzo 2023 (pari a frs. 3’584.05 lordi - cfr. doc. 30) e di 17.5 giorni nel mese di aprile 2023 (pari a frs. 10'453.55 lordi - cfr. doc. 31).
Ciò non corrisponde, di fatto, ad un’attività regolare, contrariamente a quanto sostenuto dall’insorgente.
Alla luce di questi elementi appare quindi corretto, in applicazione dell'art. 23 cpv. 3 OAINF - il quale, in deroga al principio posto dagli artt. 15 LAINF e 22 OAINF, prevede che determinante ai fini del calcolo dell’indennità giornaliera è un “medio salario giornaliero ponderato” - stabilire il salario annuo sulla base di quanto concretamente percepito nel mese precedente l’infortunio, ossia l’unico interamente lavorato da parte dell’assicurato.
Al riguardo, va qui precisato che nonostante il contratto di lavoro sia stato sottoscritto in data 6 febbraio 2023, l’attività è di fatto iniziata solo in data 24 marzo 2023 (cfr. informazioni fornite dal datore di lavoro ad CO 1 in data 4 luglio 2023, doc. 17), motivo per il quale nel mese di marzo 2023 le giornate di lavoro sono state unicamente 6 (cfr. doc. 30).
Che il modo di procedere di CO 1 sia corretto trova, del resto, conferma anche nel certificato di salario compilato in data 29 gennaio 2024 dal datore di lavoro, relativo al periodo dal 26.02.2023 al 31.07.2023, prodotto in data 1° marzo 2024 dall’assicurato (cfr. doc. VIII/3), dal quale risulta un salario lordo complessivo per il periodo di fr. 39'211.
Di tutta evidenza un tale importo – comprendente verosimilmente anche il pagamento aggiuntivo totale di fr. 8'599.20 (fr. 3'599.20 quale aggiustamento per i mesi di marzo e aprile 2023 e fr. 5'000 quale “additional compensation”) indicato nell’accordo transattivo (“dissolution agreement”) del 18 ottobre 2023, concluso specificando espressamente trattarsi della liquidazione di qualsiasi pretesa derivante dal contratto di lavoro e dal suo scioglimento, facendo astrazione dalla normativa legale (cfr. doc. VIII/1) – non dimostra, come preteso dall’insorgente, il percepimento di fr. 700 giornalieri, per 40 ore alla settimana, per la durata lavorativa contrattuale.
Alla luce di questi dati numerici oggettivi, al di là della qualifica da attribuire all’attività svolta dall’interessato - definita “irregolare” o “su chiamata” dall’amministrazione - resta il fatto che non può in ogni caso essere seguito l’assicurato allorquando pretende che il suo salario mensile debba venire calcolato tenendo conto di frs. 700 al giorno per un tempo di lavoro – secondo lui “regolare” - di 5 giorni alla settimana, per un totale di 40 ore settimanali. Tale tesi ricorsuale non trova riscontro alcuno nei fatti e va, di conseguenza, respinta.
2.9. L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA prevede ora unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica.
Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Trattandosi di una controversia relativa a prestazioni LAINF, il legislatore non ha previsto di prelevare le spese.
Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 p. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti