Raccomandata
Incarto n. 36.2002.148 cs/tf	Lugano 17 novembre 2003	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 12 dicembre 2002 di

__________

rappr. da: __________

contro

la decisione dell'11 novembre 2002 emanata da

__________

in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. __________, classe 1962, dipendente della __________, in qualità di barista-venditrice, è assicurata per l'indennità giornaliera per perdita di salario in caso di malattia presso la Cassa malati __________, nell'ambito del contratto collettivo stipulato dalla sua datrice di lavoro.

Il 18 giugno 2001 il dr. med. __________ ha rilasciato un certificato medico inerente l'assicurata, indicando un'inabilità lavorativa al 100% dal 19 giugno 2001, per circa due settimane (doc. _).

In data 28 dicembre 2001 la __________ ha annunciato il caso all'__________, evidenziando che __________ era inabile al lavoro dal 19 giugno 2001 (doc. _). Dal certificato del Dr. __________ emerge in particolare che __________ è stata inabile al lavoro al 100% dal 4 luglio 2001, al 50% dal 13 novembre 2001 ed ancora al 100% dal 10 dicembre 2001, a causa di una "spondartropatia psoriatica". (doc. _)

La __________ ha erogato le prestazioni corrispondenti, dopo aver tenuto conto di un periodo di carenza di 180 giorni.

Il 29 gennaio 2002 il datore di lavoro ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto al 30 aprile 2002 (doc. _).

Il 9 agosto 2002 l'assicuratore ha comunicato a __________ che l'indennità giornaliera sarebbe stata versata ancora per 4 mesi, ossia sino al 9 dicembre 2002, data entro la quale l'interessata avrebbe dovuto trovare un'attività confacente al proprio stato di salute.

Contro la predetta decisione l'assicurata, per il tramite del __________, si è opposta rilevando in particolare che già l'attività svolta presso la __________ era da ritenersi leggera, motivo per il quale la Cassa avrebbe dovuto continuare ad erogare le prestazioni richieste.

Dopo aver contattato nuovamente il proprio medico di fiducia ed aver preso atto del rapporto medico del Prof. Dr. __________ dell'Universitätspital di __________, prodotto dall'opponente, la Cassa ha confermato la propria decisione.

1.2. __________ è tempestivamente insorta contro la predetta decisione, tramite il __________, rilevando quanto segue:

" La ricorrente quale dipendente della __________ è assicurata collettivamente contro la perdita di salario nel caso di malattia. Dopo aver versato prestazioni assicurative per malattia, la __________ con decisione formale del 9 agosto 2002 ha cessato il versamento delle prestazioni in quanto l'assicurata a parere del proprio servizio medico a partire dal 9 agosto 2002 sarebbe stata pienamente abile al lavoro in un'attività fisicamente adeguata. Per alleviare il peso del cambiamento di professione, la __________ ha versato l'indennità per altri quattro mesi, ossia fino al 9 dicembre 2002.

Contro questa decisione formale l'assicurata è insorta tempestivamente facendo valere di essere inabile al lavoro in qualsiasi tipo di lavoro. La __________ ha riconfermato la propria decisione con il provvedimento oggetto del presente ricorso.

Prove: atti dell'intimata, da richiamare d'ufficio; copia decisione su opposizione impugnata 11.11.2002

La ricorrente contesta nuovamente la valutazione di abilità lavorativa piena in un lavoro adeguato. A sostegno di questa sua posizione allega copia relazione del Dr. med. __________ del 6 dicembre 2002 indirizzata al medico curante e in cui si attesta che le affezioni di cui la ricorrente è portatrice limitano la capacità lavorativa anche in lavori confacenti nella misura di almeno il 20-30%.

Prove: copia relazione medica Dr. med. __________ 6.12.2002

Il calcolo di confronto economico espletato su queste premesse mediche dà approssimativamente una perdita di salario compresa tra Fr. 15'525.- (salario presumibile di Fr. 35'750.- meno salario da invalida di Fr. 38'600.- al 70%, uguale Fr. 27'020.-, con riduzione massima del 25%, uguale Fr. 20'215.-) e Fr. 12'590.- (salario presumibile di Fr. 35'750.-, meno salario da invalida Fr. 38'600.- all'80%, uguale Fr. 30'880.-, con riduzione massima del 25%, uguale Fr. 23'160.-). La percentuale di perdita di salario è compresa tra il 35% e il 43%.

Alla ricorrente spetta pertanto un'indennità giornaliera di malattia del 35%, rispettivamente del 43% a partire dal 10 dicembre 2002.

Alla luce dei considerandi di cui sopra si chiede venga il ricorso accolto.

(…)

CONCLUSIONI

piaccia al tribunale:

1. Annullare la decisione su opposizione impugnata dell'11 novembre

2002.

2. Mettere la ricorrente al beneficio di indennità di malattia al 35%,

rispettivamente 43% a decorrere dal 10 dicembre 2002.

3. Assegnare alla ricorrente un'adeguata indennità per ripetibili."

(doc. _)

1.3. Nella sua risposta dell'8 gennaio 2003 la cassa propone di respingere l'impugnativa e osserva:

" Per ritornare al caso in narrativa la ricorrente contesta il giudizio medico a base della decisione qui impugnata. A sostegno della propria tesi oltre alla documentazione richiamata produce un apprezzamento medico 6 dicembre 2002 del dr. med. __________ indirizzato al dr. med. __________. Detta valutazione non contraddice la posizione del medico fiduciario, dr. med. __________, e a differenza di quanto sostenga la ricorrente nel proprio atto ricorsuale, il dr. med. __________ indica unicamente una propria impressione demunita di qualsivoglia riscontro scientifico limitandosi a sostenere in modo generico che "… la capacità lavorativa sarebbe in tutti casi probabilmente ridotta a non più del 70-80%" senza per altro indicare i motivi di tale conclusione. Proprio per questo motivo la qui convenuta non si sente – oggettivamente – di sconfessare il parere del proprio medico fiduciario il cui parere ha fatto seguito a diverse valutazioni specifiche. Inoltre, dev'essere ribadito che dall'esame attento dei diversi certificati medici attestanti l'inabilità lavorativa fatti pervenire dalla signora __________ appare che la diagnosi, cui è affetta l'assicurata, non sia specificata e che tali documenti si limitano a decretare il grado di inabilità lavorativa.

Per quanto concerne il calcolo presentato dalla ricorrente inerente l'ammontare della percentuale di perdita di salario compresa tra il 35% e il 45% la qui convenuta lo contesta ed a tal proposito riprende quanto indicato della decisione formale 9 agosto 2001 da cui si può evincere che l'ammontare del danno residuo inerente il cambiamento di professione richiesto ammonta – dedotto il reddito da invalido nella percentuale massima consentita del 25% - al 19% percentuale che in virtù delle condizioni generali assicurative non dà diritto a prestazioni.

Sulla base di quanto sopra, preso atto che rispetto alla documentazione medica disponibile le argomentazioni addotte dalla ricorrente non propongono argomentazioni consistenti la qui convenuta ritiene che la decisione formale e la susseguente decisione su opposizione meritino d'essere tutelate." (doc. _)

1.4. Pendente causa il TCA ha interpellato alcuni medici ed ha fatto allestire una perizia, delle cui conclusioni si dirà in seguito. Alle parti è stata data la possibilità di presentare osservazioni scritte in merito (doc. da _ a _).

in diritto

2.1. Va innanzitutto rilevato che con il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), che tuttavia non è applicabile al caso di specie considerato che il giudice delle assicurazioni sociali non tien conto di modifiche legislative e di fatto verificatesi dopo il momento determinante della resa del provvedimento amministrativo (STFA del 9 gennaio 2003 nella causa A., P 76/01, consid. 1.3, pag. 4; STFA del 9 gennaio 2003 nella causa C., U 347/01, consid. 2 pag. 3 e STFA del 9 gennaio 2003 nella causa P., H 345/01, consid. 2.1, pag. 3; DTF 127 V 467 consid. 1, DTF 121 V 366 consid. 1b).

Per cui ogni riferimento alle norme applicabili in concreto va inteso nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2002.

L'insorgente contesta la valutazione di abilità lavorativa piena in un lavoro adeguato e fa riferimento ad un rapporto del Dr. med. __________ del 6 dicembre 2002.

Giusta l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.

Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'art. 72 LAMal (cfr. RAMI 1998 KV45, p. 430) - viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; A. Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, T. I, p. 286 ss.).

La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss.) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283, consid. 1c).

Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.

Anche nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige tuttavia il principio - comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato é tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 115 V 53; 114 V 285, cons. 3; 111 V 239 cons. 2a; 105 V 178 cons. 2; Maurer, op. cit. t. II p. 377).

Quindi, se da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui é ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili.

Va, qui, rilevato che il principio dell'esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità che, secondo la dottrina, permette di pretendere un determinato comportamento dalla persona interessata, malgrado ciò presenti degli inconvenienti (E. Peter, Die Koordination des Invalidenrente, Schulthess 1997 pag. 71 e dottrina ivi citata).

2.2. Circa l'incapacità lavorativa dell'assicurata, rilevato che le parti sono concordi nel ritenere che essa è inabile al 100% nella professione svolta fino ad ora, va stabilito a quanto ammonta il grado d'incapacità lavorativa in un'altra professione adeguata.

Il 26 giugno 2002, il Dr. med. __________, esperto in reumatologia e medico fiduciario della Cassa, dopo la prima valutazione del settembre 2001 (doc. _), ha nuovamente visitato l'assicurata, concludendo quanto segue:

" (…)

Continua a soffrire di mal di schiena localizzato in zona lombare (e solo occasionalmente nel gluteo sinistro) risentito specialmente nei movimenti di flessione con il tronco ma anche da sdraiata sulla schiena. Fa fatica ad assumere posizioni statiche (seduta per oltre un'ora). A tratti appare un formicolio interscapolare, presente a giorni, senza sollecitazione particolare. Ha osservato un lieve rigonfiamento perimalleolare bilateralmente. Assenza di dolori o di rigidità nelle mani.

Risulta tuttora inabile al lavoro al 100% (dal 19.06.2001 con un periodo di capacità lavorativa parziale del 50% per un mese tra novembre/dicembre 2001). Il datore di lavoro l'ha licenziata per fine aprile (barista/venditrice presso la __________).

Commento

Le condizioni attuali riguardante la sofferenza lombare rispettivamente il limite funzionale della cerniera lombosacrale appaiono leggermente migliorate in confronto all'esame precedente del settembre scorso. Sussiste comunque un'irritabilità meccanica specialmente del segmento L5/S1 con una modica sindrome vertebrale locale. Non trovo segni in favore di una compressione radicolare (in presenza di una piccola ernia discale foraminale destra al livello L4/5, vedi MRI della colonna lombare del 13.07.2001, referto allegato al rapporto precedente).

Per quanto riguarda la presunta spondartropatia sieronegativa in relazione all'affezione cutanea (psoriasi) essa rimane sempre possibile, anche se gli elementi diagnostici appaiono piuttosto deboli (assenza di lesioni artritiche alle sacroiliache, nessuna attività umorale, al momento nessuna sinovite alle articolazioni periferiche).

Per quanto riguarda la capacità lavorativa il reumatologo curante Dr. __________, aveva giudicato i limiti funzionali come segue (suo certificato del 28.02.2002): la paziente "deve poter cambiare spesso posizione, evitando le flessioni laterali, movimenti di rotazione, alzare o spostare pesi superiori a 5 (10) kg. Non deve mettere le mani nell'acqua.". Allora ritenne l'abilità lavorativa non superiore al 50%. Posso concordare con questi limiti esposti. Aggiungerei che la signora dovrebbe evitare posizioni statiche, non potendo rimanere seduta senza interruzione per più di 1-2 ore al massimo.

Per un'attività che rispetti questi limiti riterrei la paziente abile in maniera normale. Potrebbe trattarsi di una attività nel settore industriale (assemblaggio, montaggio, lavoro di controllo) sempre a condizione che possa cambiare la posizione corporea. Entrerebbe in considerazione però anche un'attività nel settore della vendita (senza mansioni di magazziniera ed a condizione che possa di tanto in tanto sedersi)

Le condizioni attuali appaiono per intanto quelle definitive come lo saranno anche i limiti funzionali esposti." (doc. _)

Il 20 settembre 2002 il medico curante dell'insorgente, Dr. med. __________, reumatologo, ha osservato:

" La diagnosi di spondilartropatia risulta da un consulto presso il Prof. __________, Primario della Clinica reumatologica e fisiatrica dell'Ospedale Universitario di __________ del 16.08.2001. Questo mi sembra importante dato che vi è senz'altro una importante differenza nell'apprezzamento del suo caso per quanto riguarda la sintomatologia dolorosa extra-vertebrale.

Inoltre con i limiti funzionali che le sono riconosciuti su indicazione dello specialista Dr.__________, ritengo che le possibilità di trovare un'occupazione adeguata siano molto più ristrette di quelle indicate dalla __________. Così, per esempio sia nel settore industriale sia nel settore della vendita le possibilità di trovare un lavoro in cui possono essere evitate delle posizioni statiche prolungate o una posizione seduta ininterrotta per più di 1-2 ore sono molto esigue." (doc. _)

In data 14 ottobre 2002 il Dr. med. __________, interpellato dalla Cassa ha affermato:

" Il Dr. __________ non contesta la mia valutazione riguardante l'esigibilità del lavoro (ripresa tra l'altro in parte da un suo stesso certificato del 28.02.2002), senza fornire nuovi elementi medici.

In assenza di essi, l'apprezzamento riguardante le ulteriori possibilità di svolgere un'attività lucrativa (riassunte a pag. 3 del mio ultimo rapporto del 26.06.2002) è quindi da ritenere tuttora valido. Le incertezze diagnostiche (per quanto vi siano) non precludono un giudizio appropriato della capacità lavorativa residuale.

Queste mie considerazioni non tengono conto di eventuali difficoltà che la paziente può trovare sul mercato di lavoro (elemento non medico)." (doc. _)

Il 22 ottobre 2002 il prof. Dr. __________ dell'Università di __________ ha affermato:

" Beurteilung

Die Krankheit ist, wie Sie sagen tatsächlich noch aktiv, insbesondere da Polyarthralgien und mitunter auch wechselnde leichte Synovitiden bestehen bleiben. Leider wurden die bisheringen Therapien nicht ertragen oder führten zu Nebenwirkungen.

Empfehlung zum Prozedere

Neue Basistherapie, wie von Ihnen vorgeschlagen, mit Arava 10-20mg täglich. Ich finde auch wie Sie, dass eine TNF-Blockade zur Zeit nicht indiziert ist Dazu eventuell Wechsel von Celebrex auf Arthrotec 75 mg 2mal 1. Im allgemeinen wirkt dieses Mittel etwas stärker als Celebrex und wird wahrscheinlich auch gut ertragen wegen des gleichzeitigen Magenschutzes." (doc. _)

Infine, il Dr. med. __________ il 6 dicembre 2002 ha affermato:

" La paziente continua a lamentare dolori attualmente soprattutto in sede lombare, ma anche dorsali, in zona interscapolare e più diffusi alle parti molli, 2 braccia e 2 gambe. I dolori articolari sembrano attualmente in secondo piano e limitati ai 2 polsi, alle 2 caviglie e solo occasionali. I dolori sono notturni ma anche diurni, rigidità mattutina di circa 30 minuti, beneficio moderato dei FANS.

Una terapia di Arava è stata introdotta poco tempo fa e la sua efficacia non è quindi ancora giudicabile.

Ultimamente probabili affetti depressivi, la paziente si sente sempre particolarmente nervosa, cosa inabituale per lei.

L'esame clinico mostra dei dolori alla palpazione della cerniera lombosacrale, pochi a livello delle 2 sacro-iliache. Limitata la mobilità lombare di circa 1/3 – 1/4 in tutte le direzioni, non quelle cervicali o dorsali. Ampliazione toracica s.p. Mobilizzazione delle sacro-iliache poco dolente.

Articolazioni periferiche tutte ben mobili ed indolori senza segni di sinoviti.

Esame neurologico sp. Rigonfiamento della regione retro-malleolare bilaterale esterna (con probabile tenosinovite dei peronei).

Conclusione, la tua paziente presenta dolori nel quadro di una spondartropatia sieronegativa psoriatica (dolori in parte notturni, lievi tenosiviti alle 2 caviglie) ma anche di tipo meccanico, in presenza di discopatie L4/5 (a questo livello con una protrusione foraminale extra-foraminale destra senza correlato clinico) e L5/S1.

Attualmente vi si aggiunge inoltre uno stato depressivo che andrà valutato e curato autonomamente. Tutto questo, in aggiunta alla problematica della psoriasi cutanea, riduce in buona parte le capacità lavorative.

Le limitazioni da Te espresse mi sembrano senz'altro adeguate come anche confermato dal Dr. __________ con in più l'impossibilità di rimanere seduta per più di 1 a 2 ore di fila.

Anche un'attività di questo tipo tuttavia, visto che i dolori sono costanti, la paziente sarebbe limitata almeno in qualche misura e la sua capacità lavorativa sarebbe in tutti i casi probabilmente ridotta a non più del 70-80%." (doc. _)

2.3. Perché un rapporto medico abbia valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123).

A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).

Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 p. 95).

Per quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230).

Il giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto giudizio sui diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori, il giudice non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel suo insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto che su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico, si deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi sollevati, se si riferisce a esami approfonditi, se tiene conto delle censure del paziente, se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria (anamnesi), se è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le conclusioni cui perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti ivi citati). Elemento determinate dal profilo probatorio, non è in linea di principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

2.4. Considerato che il medico fiduciario della Cassa concludeva per un'abilità lavorativa totale nell'ambito delle attività leggere, mentre il curante Dr. __________ propendeva per una percentuale media del 70-80% il TCA ha innanzitutto interpellato quest'ultimo, il quale ha affermato:

" A mio modo di vedere, visto che la paziente presenta una doppia patologia a sapere una spondartropatia siero negativa psoriasica nonché dei dolori meccanici lombari in presenza di discopatie L4/5, L5/S1 (oltre allo stato depressivo su cui non mi pronuncio) anche in un lavoro adeguato essa non potrebbe lavorare in misura completa a sapere del 100%. In effetti le limitazioni anatomiche sopra enunciate associate alla sintomatologia risentita dalla paziente, limita secondo me le sue attività lavorative ad un massimo di 6 ore al giorno a sapere in misura del 75%. La sintomatologia algica della paziente mi sembra inconcepibile con un'attività normale di 8 ore giornaliere pur con le limitazioni esposte dal Dr. __________.

Si tratta naturalmente di una valutazione personale ma che si basa sulle patologie della paziente e sulla sintomatologia da lei espressa."

(doc. _)

Da parte sua il Dr. med. __________ ha rilevato:

" Le mie considerazioni si basano su quanto riscontrato durante le mie due visite cliniche su incarico dell'__________ (18.09.2001 e 25.06.2002), rispettivamente sugli atti delle radiografie visionate allora.

Pur concordando con le limitazioni riscontrate in giugno del 2002 (parg. 3 del mio rapporto del 26.06.2002) il reumatologo Dr. __________, ritiene un'attività lucrativa confacente esigibile solo nella misura del 75% sia per le limitazioni anatomiche che per la sintomatologia risentita dalla paziente.

Nel giudicare la capacità lavorativa è d'obbligo tener conto sia degli aspetti prettamente morfologici (limitazioni anatomiche) che della sintomatologia dolorosa che particolari attività possono provocare o peggiorare.

I limiti di esigibilità riferiti nel mio rapporto (e sui quali il collega __________ concorda) tengono conto anche della sintomatologia dolorosa. E' in effetti quest'ultima che non permette alla paziente di assumere posizioni statiche oltre al limite indicato e che riduce la possibilità di movimenti secondo quanto da me descritto.

Oltre a ciò non ho invece riscontrato una sofferenza che interferisca né con il rendimento né con una presenza normale sul posto di lavoro in un'attività lucrativa secondo i limiti esposti.

Non ho quindi motivo per modificare il mio giudizio." (doc. _)

Viste le persistenti discordanze tra i due specialisti in merito al grado di capacità lavorativa in un'attività leggera esigibile dall'assicurata, questo Tribunale ha fatto allestire una perizia dal Dr. __________, spec. FMH reumatologia, che ha concluso inequivocabilmente per un'abilità lavorativa al 100% dal punto di vista reumatologico.

In particolare il perito ha affermato:

" In data 9 luglio 2003, mi é stato affidato il mandato per l'allestimento di una perizia reumatologica concernente la sopraindicata paziente.

In data 18 agosto 2003, la perizia richiesta é stata effettuata presso il mio studio medico.

Essa si basa sulla documentazione messami gentilmente a disposizione, sui dati anamnestici richiesti, sull'esame clinico e sulle indagini complementari (esami radiologici) svolte.

(…)

D. Valutazione

La signora __________, nata il __________, via __________, soffre da 5-6 anni di dolori lombari irradianti alle estremità inferiori, attualmente permanenti stringenti presenti giorno e notte, irradianti laterali nella coscia sinistra fino all'altezza del ginocchio, a destra fino al livello del trocantere femorale maggiore, i dolori tendono ad aumentare in posizioni statiche e all'avvio, tendenzialmente diminuiscono al movimento; avverte inoltre dolori cervicali alla rotazione e dolori dorsali intermittenti. All'esame clinico appare un rachide appiattito a livello dorsale, con un'iperlordosi lombare, la colonna cervicale come pure la colonna dorsale appaiono solo minimamente limitate, i muscoli levatori scapolari e il trapezio a destra sono indolenziti, assenti deficit cervicoradicolari, la radiografia della colonna cervicale del 18.8.2003 evidenzia minime alterazioni degenerative con una condrosi ai segmenti C5-7 con spondilosi anteriore ed uncartrosi; la colonna lombare presenta una lateroflessione bilateralmente leggermente ridotta, senza deficit radicolari, la radiografia convenzionale della lombare del 18.8.2003 è paragonabile a quella realizzata dal collega Dr. __________ il 20.6.2001 e mostra minime alterazioni degenerative con una condrosi appena accennata L4/5, delle spondilosi, le articolazioni sacroiliache risultano normali; la risonanza magnetica attuale della lombare evidenzia delle irritazioni faccettarie ai segmenti L4/5 ed L5/S1, a seguito probabilmente di una discopatia degenerativa con segni per deidratazione a carico dei dischi intervertebrali L4/5 e L5/S l. Le articolazioni sacroiliache rappresentate alla risonanza magnetica non mostrano segni infiammatori. Le radiografie convenzionali del rachide come pure la risonanza magnetica della lombare e delle sacroiliache, non evidenziano alterazioni strutturali compatibili con una spondilartropatia sieronegativa. Rispetto alla precedente risonanza magnetica della colonna lombare del 13.7.2001, all'esame attuale non riconosciamo più un'ernia discale intraforaminale L4/5 a destra. Dal lato anamnestico, le lombalgie irradianti non hanno subito un cambiamento alle terapie instaurate, neanche ad una riabilitazione stazionaria presso la Clinica __________ dal 4.3. al 24.3.2003.

In nota psoriasi volgare documentata in ambito specialistico-dermatologico, dal 2001 risulta agli atti che l'assicurata soffre pure di una artropatia psoriasica, per la quale sono state instaurate diverse terapie di base che non sono state in grado di influenzare la patologia. Attualmente non vengono accusati dolori articolari di tipo infiammatorio, clinicamente sono assenti sinoviti o tenosinoviti alle estremità superiori e/o inferiori. I parametri infiammatori (velocità di sedimentazione e proteina C reattiva) determinati il 5.3.2003, erano perfettamente normali.

In base all'anamnesi, ai reperti clinici, possiamo porre le diagnosi di sindrome lombospondilogena cronica bilaterale prevalentemente a sinistra in disturbi statici del rachide (appiattimento della dorsale, iperlordosi lombare), minime alterazioni degenerative della colonna lombare (discopatia L4/5 e L5/S1 con irritazione faccettaria L4/5 ed L5/S1 ), sindrome cervicovertebrale cronica e dorsovertebrale intermittente in minime alterazioni degenerative della colonna cervicale (condrosi C5/6 e C6/7 con spondilosi anteriore C6/7 ed uncartrosi), artropatia psoriasica (anamnestica), psoriasi volgare, obesità (peso 73, 5kg/statura 161 cm).

Considero come lavoro ergonomicamente idoneo alle patologie sopramenzionate, un'attività con carichi variabili (carico massimo: 10 kg), che permette di cambiare spesso la posizione del rachide senza movimenti ripetitivi di rotazione o flessione della colonna vertebrale, rispettivamente senza estensione prolungata del rachide. Attività in posizioni statiche sono preferibilmente da evitare.

In un lavoro adeguato allo stato di salute, giudico l'assicurata abile al lavoro nella misura del 100% con un rendimento massimo del 100%, a partire dal 25 giugno 2002, allorché veniva giudicata abile al lavoro normalmente in un contesto ergonomico adatto allo stato di salute dallo specialista in reumatologia Dr. __________.

E. Risposta ai quesiti da Lei formulati

1) Anamnesi

Vedasi quanto precede.

2) Diagnosi

Sindrome lombospondilogena cronica bilaterale prevalentemente a sinistra in 6

- disturbi statici del rachide (appiattimento della dorsale, iperlordosi lombare),

- minime alterazioni degenerative della colonna lombare (discopatia L4/5 e L5/SI con irritazione faccettaria L4/5 ed L5/S 1)

Sindrome cervicovertebrale cronica e dorsovertebrale intermittente in

- minime alterazioni degenerative della colonna cervicale (condrosi C5/6 e C6/7 con spondilosi anteriore C6/7 ed uncartrosi)

Artropatia psoriasica (anamnestica) in

- psoriasi volgare

Obesità (peso 73,5 kg/statura 161cm)

3) Dica il perito se condivide la valutazione del Dr med. __________ figurante nel rapporto del 26 giugno 2002 circa la valutazione della capacità lavorativa al 100% in altre attività confacenti allo stato di salute della paziente (attività nel settore industriale o della vendita) oppure se condivide le valutazioni del Dr. med. __________ del 6 dicembre 2002 e del 13 febbraio 2003, il quale ritiene la paziente abile solo nella misura del 75% in un lavoro adeguato. In particolare, premesso che i due specialisti sono concordi nell'affermare che la paziente è inabile al 100% nella sua precedente attività indichi il perito il grado di capacità lavorativa della paziente in attività adeguate, precisando quali attività potrebbe svolgere __________.

Sulla base dei dati anamnestici, sull'esame clinico e sulle indagini complementari (esami radiologici) svolte, condivido la valutazione riguardante la capacità lavorativa formulata dal Dr. __________ figurante nel rapporto del 26 giugno 2002.

Giudico l'assicurata abile al lavoro nella misura del 100% con un rendimento massimo del 100%, a partire dal 25 giugno 2002, in un lavoro ergonomicamente idoneo alle patologie sopramenzionate, ossia in un'attività con carichi variabili (carico massimo: 10 kg), che permette di cambiare spesso la posizione del rachide senza movimenti ripetitivi di rotazione o flessione della colonna vertebrale, rispettivamente senza estensione prolungata del rachide. Attività in posizioni statiche sono preferibilmente da evitare." (doc. _)

Va qui rammentato che in caso di perizia giudiziaria, il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito, il cui ruolo consiste proprio nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica, per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti (DTF 122 V 161, DTF 112 V 32 consid. 1a, DTF 107 V 174 consid. 3). Il giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario, nel caso in cui il rapporto peritale contenga delle contraddizioni o sulla base di una controperizia, richiesta dal medesimo Tribunale, che conduca ad un altro risultato (DTF 101 IV 130).

Egli può scostarsene anche nel caso in cui, fondandosi sulla diversa opinione di altri esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio l'esattezza della perizia giudiziaria.

Va tuttavia sottolineato che il perito giudiziario - contrariamente al perito di parte o allo specialista che si esprime sotto un'altra veste - ha uno statuto speciale nel senso ch'egli esercita, in virtù del mandato giudiziario che lo sottopone alla comminatoria secondo l'art. 307 del Codice penale, una funzione qualificata al servizio della giurisprudenza (RCC 1986 pag. 201 consid. 2a).

Nell'evenienza concreta questo TCA non intravvede ragioni che gli impediscono di far proprie le conclusioni del perito basate su un approfondito e completo esame di tutte le affezioni lamentate dall’assicurata. Alla perizia deve essere quindi attribuita forza probante piena conformemente ai succitati parametri giurisprudenziali.

Il perito è chiaramente giunto alla conclusione che l'assicurata è "abile al lavoro nella misura del 100% con un rendimento massimo del 100%, a partire dal 25 giugno 2002, in un lavoro ergonomicamente idoneo alle patologie sopramenzionate, ossia in un'attività con carichi variabili (carico massimo: 10 kg), che permette di cambiare spesso la posizione del rachide senza movimenti ripetitivi di rotazione o flessione della colonna vertebrale, rispettivamente senza estensione prolungata del rachide. Attività in posizioni statiche sono possibilmente da evitare."

2.5. L'assicurata, sulla base delle chiare emergenze peritali, ha rinunciato ad una presa di posizione e chiede l'allestimento di una perizia psichiatrica sulla base di quanto affermato dal Dr. __________ nel suo rapporto del 6 dicembre 2002 (cfr. consid. 2.2., doc. _, doc. _). Tale richiesta era già stata presentata in precedenza quando è stato accordato alle parti un termine per presentare le domande al perito (doc. _).

Va preliminarmente rilevato che dagli atti la presenza di una possibile patologia psichiatrica viene messa in evidenza unicamente nel referto del 6 dicembre 2002 del Dr. med. __________, il quale, dopo aver visitato la paziente il 5 dicembre, afferma che "attualmente vi si aggiunge inoltre uno stato depressivo che andrà valutato e curato autonomamente." (doc. _).

In precedenza, ed in particolare nell'opposizione del 3 ottobre 2002, la ricorrente non aveva fatto valere la presenza di una possibile patologia psichiatrica. Nell'opposizione la ricorrente affermava unicamente che "l'assicurata contesta la valutazione di esigibilità lavorativa come è stata formulata dalla __________. In effetti, essa svolgeva le mansioni di venditrice presso la __________. Orbene, questa attività è già un'attività leggera. Non si vede pertanto come vi possa essere un'inabilità completa in quell'attività, ma una capacità completa in un lavoro leggero. Questa nostra valutazione è confermata dal certificato Dr. med. __________ del 20 settembre 2002" (doc. _) nel quale tuttavia, non vi è cenno di alcuna malattia psichica.

Il TCA ha pertanto chiesto all'assicurata di indicare il nome dello o degli psichiatri presso cui è stata in cura (doc. _). L'insorgente, in data 6 agosto 2003 ha affermato che finora non è ancora stata seguita da nessuno psichiatra (doc. _).

Va poi evidenziato come dalla perizia reumatologica del Dr. med. __________n, il quale ha avuto a disposizione tutti gli atti medici prodotti dalle parti, e dunque anche le valutazioni del Dr. med. __________ che accenna ad una depressione, non vi è traccia, nell'anamnesi personale, recente, sistematica e sociale di alcuna patologia psichiatrica.

L'anamnesi effettuata dal perito (due pagine e mezze fitte) è molto approfondita (si fa riferimento a "esiti di una gastrite", al fatto che da diversi anni la paziente soffre di una psoriasi volgare, ai dolori che l'insorgente sente dal 2000, a tutti gli esami e i ricoveri cui l'assicurata si è sottoposta, alle conclusioni del medico curante) e completa, e prende in considerazione tutte le patologie di cui soffre o ha sofferto la paziente.

Tuttavia non c'è traccia di problemi psichici.

Dagli atti prodotti dalle parti non emerge nemmeno che il Dr. __________, reumatologo, curante dell'insorgente, cui la ricorrente sembra attribuire la scoperta di patologie psichiche quali la depressione, abbia in realtà concluso in tal senso. Anzi, il 3 giugno 2002, il curante ha indicato, quale diagnosi "pondilartropatia psoriasica e gastrite antrale con anemia ferripriva". (doc. _), senza alcun accenno ad alcuna malattia psichica.

In data 22 ottobre 2002 la paziente è stata visitata dal Dr. __________ dell'Ospedale Universitario di __________, il quale, oltre a porre una diagnosi simile a quella del curante, non ha indicato la presenza di patologie psichiche (doc. _), anzi lo specialista ha affermato, tra l'altro, "Aktuell klinisch sehr guter Allgemeinezustand".

Questo TCA deve concludere, alla luce della documentazione agli atti ed in particolare della valutazione del Dr. __________, che comunque non è psichiatra, che la depressione è semmai insorta dopo il provvedimento amministrativo della Cassa (cfr. referto del 5 dicembre 2002: "attualmente vi si aggiunge uno stato depressivo" (…), sottolineatura del redattore). Dagli atti dell'incarto non risulta invece che altri medici abbiano diagnosticato una depressione in precedenza.

Ora, secondo costante giurisprudenza del TFA, l'autorità giudicante deve limitare l'esame del caso alla situazione effettiva che si presenta all'epoca in cui è stata resa la decisione impugnata – in casu l'11 novembre 2002 - , ritenuto che fatti verificatisi ulteriormente possono influire quali elementi di accertamento retrospettivo della situazione anteriore alla decisione stessa. I fatti accaduti posteriormente e che hanno modificato questa situazione devono di regola formare oggetto di un nuovo provvedimento (fra le tante cfr. DTF 121 V 366 consid. 1b, 116 V 248 consid. 1a, 112 V 93 consid. 3, 99 V 102).
Eccezionalmente il giudice può anche tener conto, per motivi d'economia procedurale, dei fatti intervenuti posteriormente alla decisione impugnata, a condizione che questi ultimi siano stabiliti in modo sufficientemente preciso (RCC 1980 pag. 263) e siano suscettibili di influenzare il giudizio (RCC 1989 pag. 123 consid. 3b, RCC 1974 pag. 192 consid. 4, RCC 1970 pag. 582 consid. 3).

Per cui, eventuali malattie psichiche insorte dopo la resa della decisione impugnata devono semmai essere oggetto di altra procedura.

Tuttavia, anche se la malattia fosse insorta prima, l'esito dell'impugnativa non sarebbe diverso.

Infatti, nessun medico, eccettuato il Dr. med. __________, accenna ad una patologia psichica.

Per cui, anche se presente, tale patologia non era tale da rendere invalidante lo stato di salute della paziente. Tant'è che ancora il 6 agosto 2003 la ricorrente non era stata visitata da alcuno psichiatra. Ora, se effettivamente avesse sofferto di una malattia psichica invalidante non c'è dubbio che l'insorgente si sarebbe perlomeno recata da uno specialista in materia al fine di esaminare il suo stato di salute.

Per cui, alla luce dei rapporti medici agli atti e della perizia del Dr. med. __________, questo TCA deve concludere che la ricorrente è abile al 100% in attività leggere.

Va ora esaminato se la Cassa ha correttamente calcolato il danno residuo dell'insorgente.

2.6. Nella sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra Alta Corte ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).

In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.

Il grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss.).

Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss).

In questo contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV112, p. 122ss., il TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.

2.7. Secondo le Condizioni generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia della __________, il diritto ad indennità giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25% (cfr. art. 14.1 CGA).

Per quanto concerne il reddito da valido, dai documenti agli atti emerge che l'assicurata nel 2001 avrebbe percepito un salario mensile di fr. 3'020 (doc. _). Poiché la cassa nella sua decisione non ha tenuto conto della tredicesima, il TCA ha interpellato l'ex datore di lavoro della ricorrente che ha osservato:

" (…)

Nell'anno 2001 percepiva un salario mensile lordo di base pari a fr. 3'020.00, e nel mese di novembre dello stesso anno le abbiamo versato una gratifica ammontante allo stesso importo del salario mensile.

Nel 2002 la signora sopraccitata avrebbe percepito un salario mensile lordo di base pari a fr. 3'180 e una gratifica dello stesso importo, a condizione che il diritto contrattuale in caso d'impedimento al lavoro non fosse superato." (doc. _)

Circa l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo va evidenziato quanto segue.

La giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito da invalido è stata oggetto di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in RDAT II-2001, p. 593 segg. (p. 602-606)).

In una sentenza del 30 giugno 2000 nella causa B. (I 411/98) l'Alta Corte si è in particolare così espressa riguardo alle conclusioni del suo esame:

" (…)

3.- b) Contrariamente all'UAI, l'autorità giudiziaria cantonale ha invece proceduto al prescritto confronto dei redditi. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico d'invalido, essa, facendo capo alla propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento ai fini del calcolo della capacità di guadagno residua, finora più volte confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni, ha ritenuto l'importo di fr. 35'100.‑, che corrispondeva nel 1994 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate (SVR 1996 UV no. 55 pag. 186 consid. 2.11). Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del 9 maggio 2000 del Tribunale federale delle assicurazioni nella causa A. (I 482/99), destinata alla pubblicazione.

4.- In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato, in primo luogo, la situazione salariale concreta in cui versa l'assicurato. Qualora i dati economici effettivi difettino per l'inattività di quest'ultimo, possono essere ritenuti, conformemente alla giurisprudenza, i dati forniti dalle statistiche salariali.

La questione di sapere se e in quale misura i salari medi fondati su dati statistici devono essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e della situazione professionale del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente facendo un uso corretto del potere di apprezzamento che le compete. La Corte ha precisato, al riguardo, come una riduzione complessiva massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito di lavoro.

Questa Corte ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che nell'ambito dell'esame della riduzione globale da operare - percentuale che è stimata e deve essere succintamente motivata dall'amministrazione -, il giudice delle assicurazioni sociali non può senza valido motivo sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione. (n.d.r., in quella sentenza il TFA ha operato una riduzione del 15% invece del 40% effettuata dai giudici cantonali).

5.- Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle circostanze specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata.

In queste condizioni, il giudizio di prima istanza e la decisione amministrativa devono essere annullati, nel senso che gli atti sono rinviati all'Ufficio ricorrente perché, stabilito il tasso d'invalidità fondandosi sulla recente giurisprudenza di questa Corte, statuisca di nuovo sul diritto ai provvedimenti professionali in lite."

(STFA succitata).

La nostra Corte federale ha pure emanato, di recente, alcune sentenze in materia d'assicurazione contro gli infortuni. Si tratta di fattispecie in cui questo TCA aveva proceduto a quantificare il reddito da invalido in applicazione della suesposta prassi, a discapito della valutazione operata dall'INSAI sulla base dei dati risultanti dalla documentazione sui posti di lavoro (DPL).

La prima di queste pronunzie è stata emanata nella causa INSAI c/ L., U 181/98 e reca la data del 22 maggio 2001. Essa è stata successivamente confermata con i seguenti giudizi: STFA 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 286/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 275/98; 31 maggio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 279/98; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ M., U 17/99; 11 giugno 2001 nella causa INSAI c/ S., U 285/98; 19 giugno 2001 nella causa INSAI c/ P., U 271/98; 21 giugno 2001 nella causa R. c/ INSAI, U 349/98; 27 giugno 2001 nella causa INSAI c/ B., U 362/98; 28 giugno 2001 nella causa INSAI c/ C.-D. C., U 18/99; 2 luglio 2001 nella causa INSAI c/ F., U 4/99; 9 luglio 2001 nella causa INSAI c/ M., U 142/99; 10 luglio 2001 nella causa UAI c/ C. e INSAI c/ C., I 442/99 + U 256/99; 18 luglio 2001 nella causa G. c/ INSAI e INSAI c/ G., U 154 + 163/99; 19 luglio 2001 nella causa INSAI c/ T., U 190/99; 27 luglio 2001 nella causa INSAI c/ B., U 252/99; 31 luglio 2001 nella causa G., U 311/99; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ B., U 165/00; 5 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ I., U 91/00; 10 ottobre 2001 nella causa INSAI c/ C., U 217+225/00; 16 ottobre 2001 nella causa M., U 301/00; 13 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ L., U 41/00; 19 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 99/00; 19 febbraio 2002 nella causa INSAI c/ C., U 268/00; 5 marzo 2002 nella causa INSAI c/ CE fu M., U 155/00; 15 marzo 2002 nella causa A. c/ INSAI e INSAI c/ A., U 220 + 238/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ K., U 239/00; 18 marzo 2002 nella causa INSAI c/ P.S., U 235/00; 24 aprile 2002 nella causa INSAI c/ R., U 240/00; 30 aprile 2002 nella causa INSAI c/ P., U 241/00; 8 maggio 2002 nella causa C.-F., U 449/00; 23 maggio 2002 nella causa Winterthur Assicurazioni c/ D., U 234/00.

Sostanzialmente, il TFA ha approvato i dati salariali utilizzati dall'INSAI, dopo avere anche verificato, in applicazione della DTF 126 V 75ss., che, in quel caso, l'importo ritenuto dall'assicuratore LAINF appariva plausibile alla luce dei dati dedotti dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica, considerata la possibilità di ridurre il salario statistico fino al limite massimo del 25%:

" (…).

Ai fini di stabilire le ripercussioni economiche dell'impossibilità, per l'assicurato, di svolgere la precedente attività, le istanze inferiori hanno fatto capo ad un paragone dei redditi, come lo prescrive l'art. 18 cpv. 2 LAINF, già citato. Per quel che riguarda, in particolare, il reddito ipotetico da invalido, i primi giudici, in modifica di quanto stabilito nel provvedimento amministrativo impugnato e prevalendosi della propria giurisprudenza sviluppata in tema di determinazione del salario di riferimento per il calcolo della capacità di guadagno residua, hanno ritenuto l'importo di fr. 35'000.--, che corrispondeva negli anni dal 1994 al 1998 alla retribuzione annua media conseguibile sul mercato del lavoro ticinese da operai o impiegati non qualificati con problemi di salute in attività leggere adeguate. Orbene, la questione dei salari medi fondati su dati statistici, cui pure la predetta prassi giudiziaria ticinese si riferisce, è stata oggetto di una recente sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni pubblicata in DTF 126 V 75 segg.

c) In tale sentenza di principio la Corte ha in sostanza stabilito che ai fini della determinazione del reddito da invalido fa stato in primo luogo la situazione professionale e salariale concreta dell'interessato. Qualora difettino indicazioni economiche effettive, possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti dalle statistiche salariali. La questione di sapere se e in quale misura al caso i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. La Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi ancora rilevato, nella medesima sentenza, che, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

d) Ora, la prassi della Corte cantonale ticinese, secondo cui il presunto reddito d'invalido realizzabile, su un mercato del lavoro equilibrato, da un lavoratore poco o non qualificato in attività confacenti allo stato di salute è valutato senza particolare riferimento alle specifiche del caso concreto, ma secondo criteri uniformi, non soddisfa manifestamente le esigenze poste dalla nuova giurisprudenza precitata (nello stesso senso: sentenze 19 aprile 2001 in re P., I 226/00, 31 gennaio 2001 in re R., I 10/00 e 30 giugno 2000 in re B, I 411/98). Il giudizio querelato non può quindi essere tutelato.

e) Per determinare il reddito ancora esigibile dall'assicurato, l'istituto ricorrente ha compiuto degli accertamenti presso alcune aziende del Cantone Ticino appurando come in attività leggere, che anche l'interessato sarebbe in grado di esercitare dal profilo sanitario, i dipendenti di tali ditte percepissero un reddito annuo medio pari a fr. 42'030.--. Orbene, il Tribunale federale delle assicurazioni può aderire alla valutazione del guadagno ipotetico di invalido operata dall'INSAI. L'importo stabilito appare plausibile alla luce dei dati statistici sulla struttura dei salari editi dal competente Ufficio federale - dati secondo i quali la retribuzione annua media dei lavoratori di sesso maschile attivi in occupazione semplici e ripetitive nel settore privato ammontava, nel 1997, a fr. 54'245.-- (fr. 4'294.-- : 40 x 41,9 x 12 x 100,5%) - quando si consideri come, ai sensi della giurisprudenza in DTF 126 V 75 sopra indicata, le specifiche circostanze del caso concreto siano suscettibili di comportare una riduzione del salario statistico fino, realizzate tutte le premesse, al limite massimo del 25%.

3.- In tali condizioni, ritenuto che il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità (fr. 50'568.-- annui) non è mai stato contestato dalle parti in causa, la decisione amministrativa in lite che riconosce all'opponente il diritto ad una rendita calcolata su un'invalidità del solo 17% merita di essere ristabilita."

(STFA 22 maggio 2001 nella causa L. c/ INSAI, p. 4ss.).

2.8. Nel caso di specie, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre, dunque, basarsi sui dati statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2000 (l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.

Al proposito va rilevato che, secondo una recente sentenza del TFA pubblicata in DTF 128 V 174 seg. e resa in ambito LAINF, per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita (e non quello della decisione su opposizione). L'Alta Corte ha anche precisato che l'amministrazione è comunque tenuta, prima di pronunciarsi sul diritto ad una prestazione, a esaminare se nel periodo successivo all'inizio di tale diritto non sia eventualmente subentrata una modifica di rilievo dei dati ipotetici di riferimento. In questa eventualità essa dovrà pertanto procedere ad un ulteriore raffronto dei redditi prima di decidere.

Tale principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF 129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid. 3.1, I 600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).

A mente del TCA tale criterio deve valere anche in materia di assicurazione contro le malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella causa __, __________).

In casu, l'eventuale diritto all'indennità giornaliera sulla base del confronto dei redditi è iniziato il 10 dicembre 2002, ossia al termine del periodo di 4 mesi entro il quale l'assicurata avrebbe dovuto trovare un lavoro adeguato alla propria capacità lavorativa. Perciò vanno considerati i dati concernenti l'anno 2002.

L'Alta Corte in una recente sentenza del 13 giugno 2003 nella causa G. (I 475/01), a proposito delle tabelle da applicare ha affermato:

" 4.3. Per accertare il reddito conseguibile dall'assicurato senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto egli guadagnerebbe effettivamente nel momento determinante se fosse sano (sentenza del 23 maggio 2000 in re T., U 243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile. Di regola è quindi determinante il livello medio del salario nel settore interessato e nella situazione professionale concreta. Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b). Se vi è carenza di elementi concreti, ci si deve fondare su valori medi empirici. I salari di diversi settori dell'economia e con esigenze diverse vengono accertati nell'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari dell'Ufficio federale di statistica. Da questi valori risulta quanto potrebbe guadagnare una persona nelle medesime condizioni professionali dell'assicurato. Nell'ambito della valutazione dell'invalidità tuttavia ci si deve fondare su queste tabelle, considerando anche i fattori personali e professionali rilevanti per la remunerazione nel caso concreto (sentenza citata del 23 maggio 2000 pag. 2 consid. 2b; Meyer-Blaser, op. cit. pag. 180).

4.4. Per quanto riguarda in particolare il reddito ipotetico da invalido il Tribunale federale delle assicurazioni applica i dati pubblicati nell'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di statistica (cfr. DTF 124 V 322), in particolare i redditi lordi standardizzati (tassi di salario; tabelle gruppo A), fondandosi sul valore mediano (valore centrale; DTF 126 V 77 consid. 3b/bb).

In alcuni casi ad essa sottoposti questa Corte ha in particolare applicato o confermato implicitamente l'applicazione della tabella A1 (cfr. DTF 126 V 81 consid. 7a; 124 V 323 consid. 3b/bb; SVR 2001 IV no. 10 pag. 27, sentenza del 19 dicembre 2002 in re B, I 222/02, sentenza del 30 gennaio 2001 in re S., I 637/99). In una sentenza pubblicata in RAMI 2000 no. U 405 p. 399 il Tribunale federale delle assicurazioni ha tuttavia precisato che non esiste un principio secondo cui ci si debba sempre fondare sulla tabella A1. In effetti le circostanze del caso concreto determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. E' pertanto ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R., consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99 del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I 446/98).

Alla luce di quanto sopra esposto non vi è pertanto alcun motivo di applicare in concreto la tabella A1, come chiesto dal ricorrente, invece della A14, ritenuto che quest'ultima meglio rispecchia la realtà economica regionale.

L'applicazione della tabella regionale TA14 non è quindi criticabile, mentre la TA7 non permette nel caso concreto di stabilire il reddito in maniera più precisa. Su questo punto, in quanto infondato, il ricorso va pertanto respinto.

4.5. Infine resta da stabilire se all'interno della tabella TA14, va tenuto conto della colonna 1+2 riguardante i lavori più esigenti e i compiti più difficili rispettivamente lavoro indipendente molto qualificato, come chiesto dall'assicurato, oppure della colonna 3 (conoscenze professionali specializzate), come ritenuto dal Tribunale cantonale.

Il Tribunale federale delle assicurazioni ha in particolare accennato a questo tema in DTF 126 V 81 consid. 7a. In tale occasione questa Corte si è chiesta se, alla luce della formazione professionale e scolastica dell'interessato, che aveva frequentato il ginnasio e ottenuto il diploma di tecnico della circolazione, non si dovesse applicare la colonna 3, invece della 4 (attività semplici e ripetitive). Trattandosi di un caso limite è stato confermato quanto statuito dal tribunale di prima istanza.

Alla luce di queste considerazioni, nel caso di specie non può essere senz'altro applicata la colonna 1 combinata con la 2. In effetti da un lato in questa categoria non è stata operata una chiara distinzione tra i redditi conseguibili con lavori più esigenti e compiti più difficili rispettivamente con il lavoro indipendente e molto qualificato. Di conseguenza i redditi indicati vanno considerati una media delle due categorie e quindi non risultano senz'altro adeguati alla situazione professionale dell'assicurato, in quanto considerano una categoria di redditi, in particolare la 1, che l'assicurato non può senz'altro conseguire in quanto troppo elevati. D'altro lato, anche se non si può negare che l'assicurato svolga la propria attività in maniera indipendente, non si può affermare, già alla luce della generale esperienza della vita, che i compiti siano molto qualificati. E' invece senz'altro corretto ritenere che egli dispone di conoscenze professionali specializzate, come rettamente indicato dalla Corte cantonale, alla luce del diploma conseguito di metalcostruttore (cfr. in proposito anche sentenza del 30 gennaio 2001 in re S. consid. 3b, I 637/99)."

Nella presente fattispecie possono dunque essere ritenuti i salari statistici relativi al Canton Ticino.

Secondo i dati del 2000 il salario mediamente percepito in quell'anno riportato su una media di 41,8 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00, consid. 3c)aa)), per un’attività leggera e ripetitiva nel settore privato corrisponde a fr. 50’498.-- (fr. 4'027: 40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'328.-- (fr. 2’897: 40 x 41,8 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13 privato).

Nel settore privato e pubblico l’ammontare è di fr. 51'702.-- (fr. 4'123: 40 x 41,8 x 12) per gli uomini e fr. 36'679.-- (fr. 2'925: 40 x 41,8 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13 privato e pubblico).

Nella fattispecie concreta, per calcolare il reddito da invalido, sulla base dei recenti dati statistici, si deve partire da un salario di fr. 36'328 (l'assicurata non ha accesso al settore pubblico), che adattato alla media settimanale di 41,7 ore (cfr. per quest'ultimo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa D, I 203/03, consid. 4.4 e "La Vie économique 8/2003", tabella B 9.2, essendo la media oraria del 2001, dato più attuale, di 41,7 ore), raggiunge fr. 36'241 (36'328 : 41.8 X 41.7).

Conformemente alla giurisprudenza federale (cfr. 126 V 81 consid. 7a) questo importo, adeguato al 2001 in base all’indice dei salari nominali (cfr. “La vie économique 8/2003, Tabella B10.3, p. 91), ammonta a fr. 37'151 (36'241 x 2245 : 2190) e nel 2002 a fr. 37'994 (37'151 X 2296 : 2245).

Circa il salario da valido dell'interessata, va preso in considerazione il reddito che avrebbe potuto percepire nel 2002, ossia fr. 41'340 (3'180 X 13, cfr. doc. _ e consid. 2.7).

Partendo da un salario rivalutato di fr. 37'994.--, ritenuta un’esigibilità del 100%, ammettendo una riduzione del 25%, vista l’età dell’assicurata, la nazionalità e l’importanza delle limitazioni funzionali, il reddito ipotetico risulta essere di fr. 28'495 (37'994 -(37'994 : 100 X 25)).

Dal raffronto di quest’ultimo importo con quello di fr. 41'340.--, corrispondente al reddito da valido, emerge un’incapacità al guadagno del 31,07 % (41'340 – 28'495 x 100 : 41'340), ossia un importo superiore al 25% richiesto dalle CGA.

In questo senso il ricorso va parzialmente accolto.

2.9. L'insorgente chiede l'assunzione di ulteriori prove.

Circa l'allestimento di una perizia psichiatrica e l'assunzione di altri referti medici si rinvia al consid. 2.5.

Alla luce degli atti dell'incarto e delle osservazioni delle parti, nonché delle motivazioni che hanno indotto il TCA a parzialmente accogliere il ricorso, un'eventuale audizione dell'assicurata e l'assunzione di ulteriori prove non modificherebbe l'esito della vertenza.

Va qui rammentato che secondo la giurisprudenza federale, l’obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastano per creare un simile obbligo (cfr. STFA dell'8 novembre 1999 nella causa H., H 74/99, consid. 5b, pag. 6; DTF 122 V 47; cfr. pure DTF 124 V 90, consid. 6, pag. 94 e il rinvio alla DTF prima citata).

Inoltre, conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

In concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'audizione della ricorrente e all'assunzione di ulteriori prove.

2.10. Infine l'insorgente chiede le ripetibili.

Di regola, le ripetibili sono assegnate al ricorrente vincente in causa e rappresentato da un'organizzazione sindacale (DTF 122 V 278; STFA non pubblicata dell'8 luglio 1997 nella causa D., I 73/96; STFA non pubblicata 3 febbraio 1998 nella causa P., I 7/97; STFA non pubblicata del 30 settembre 1998 nella causa R., I 462/97 e STFA non pubblicata del 13 gennaio 2000 nella causa K., U 284/99 circa il diritto a ripetibili della persona cognita in materia) anche in assenza di una esplicita richiesta (DTF 118 V 139).

Al proposito, il Tribunale Federale, nella sentenza pubblicata in DTF 126 V 11, ha avuto occasione di ricordare che:

" Dans un arrêt du 12 juillet 1996 (ATF 122 V 278), le Tribunal fédéral des assurances a changé sa jurisprudence en matière de droit aux dépens. Il a jugé qu'une partie représentée par l'Association suisse des invalides (ASI) et qui obtient gain de cause a droit à une indemnité de dépens, tant pour la procédure de recours fédérale (ATF 122 V 280 consid. 3e/aa) que pour la procédure cantonale (VSI 1997 p. 36 consid. 5). A cette occasion, la Cour de céans a laissé indécis le point de savoir si cette réglementation est applicable lorsque d'autres organismes offrent une représentation qualifiée aux assurés (ATF 122 V 280 consid. 3e/bb).

Selon la jurisprudence, peuvent également prétendre des dépens les assurés qui sont représentés par le Service juridique de la Fédération suisse pour l'intégration des handicapés (SVR 1997 IV n° 110 p. 341), Pro infirmis (arrêt non publié K du 30 avril 1998), l'Union Helvetia (arrêt non publié B. du 3 février 1995), le Syndicat industrie et bâtiment (arrêt non publié S. du 18 octobre 1982), un médecin (consid. 7 non publié de l'arrêt ATF 122 V 230), la rédaction du Schweizerischer Beobachter (arrêt non publié H. du 15 février 1999), le Patronato INCA (arrêt non publié G. du 19 novembre 1998), CARITAS (arrêt non publié P. du 28 mai 1998), diverses communautés de travail de malades et d'invalides (consid. 4 non publié dans Praxis 1998 n° 59 p. 374; arrêts non publiés S. du 28 novembre 1989 et H. du 7 mars 1986), l'avocat d'une assurance de protection juridique (arrêt non publié H. du 27 janvier 1992), le Centro Consulenze (arrêt non publié F. du 6 avril 1990) et l'association Schweizerische Multiple Sklerose (arrêt non publié S. du 3 février 1999)."

In applicazione della giurisprudenza citata e visto l'esito del ricorso la Cassa verserà all'assicurata, rappresentata dal __________, ripetibili (art. 87 vLAMal e art. 61 LPGA) adeguate all'impegno di causa ed allo sforzo di patrocinio.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- Il ricorso é parzialmente accolto.

__________ verserà a __________ un'indennità perdita di guadagno del 31,07% a partire dal 10 dicembre 2002.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. La Cassa verserà fr. 800.- (IVA inclusa) a __________ a titolo di ripetibili

3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti