Raccomandata
Incarto n. 36.2003.88   cs/sc	Lugano 12 febbraio 2004	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:	Christian Steffen, vicecancelliere

 

segretario:

Fabio Zocchetti

 

 

 

 

statuendo sul ricorso del 14 ottobre 2003 di

 

	__________ e __________ rappr. da: avv. __________
	contro

 

	la decisione del 7 ottobre 2003 emanata da
	Istituto assicurazioni sociali Ufficio assicurazione malattia, 6501 Bellinzona     in materia di assicurazione contro le malattie

 

 

ritenuto,                           in fatto

 

                               1.1.   Con scritto del 12 agosto 2003 l'Istituto delle assicurazioni sociali (di seguito: IAS), ha respinto la richiesta dei coniugi __________ ed __________, tendente ad essere esentati dall'obbligo di assicurarsi in Svizzera per le cure medico-sanitarie di base (doc. _).

 

                                         Con decisione su reclamo del 7 ottobre 2003, l'IAS ha confermato la precedente presa di posizione, affermando:

 

"  (…)

I coniugi __________, cittadini svizzeri domiciliati a __________ dal 1° ottobre 2002 e in Ticino già dal 1988, dichiarano di essere beneficiari di una copertura assicurativa privata presso la compagnia americana __________ acquisita durante la loro permanenza all'estero.

 

Nel caso di specie, dopo un'attenta analisi della fattispecie, lo scrivente Ufficio ha raggiunto l'intima convinzione che per i coniugi __________ e __________ non sussistono gli estremi per poter rilasciare un'esenzione dall'obbligo d'assicurazione delle cure medico-sanitarie ai sensi della LAMal, non venendosi a determinare, in casu, nessuna delle condizioni particolari di cui al già citato art. 2 OAMal.

 

È stato inoltre appurato - e lo si rileva a titolo del tutto abbondanziale - che non possono entrare in considerazione nemmeno le regole che discendono dai più recenti Accordi bilaterali CH/CE-AELS.

 

Osservato quanto sopra, è dunque da respingere integralmente la censura di "un'imposizione priva di base legale".

Né più pregnante considerazione può trovare l'obiezione circa un più favorevole trattamento in altri Cantoni.

Intanto si rileva che in forza dell'art. 6 LAMal, il controllo dell'obbligo d'assicurazione è demandato ai Cantoni.

Al riguardo il Cantone Ticino ha promulgato disposti normativi e ha sempre seguito una prassi amministrativa che hanno ottenuto la più ampia protezione dell'Alto TFA; al contrario di prassi più "agevoli" seguite da altri Cantoni e sanzionate in più di un'occasione, per la loro mancata conformità al diritto federale, dalla medesima Alta Corte.

Giova infatti ribadire che in questo contesto l'autonomia dei Cantoni non è totale: pur nel quadro dell'applicazione di una delega che discende dal diritto federale (il qui già citato art. 6 LAMal), i Cantoni sono comunque tenuti al pedissequo rispetto del diritto superiore (in casu: diritto federale o, per quanto occorra - ma nella vexata quaestio non è il caso - diritto europeo).

È fuor di dubbio che, in casu, ci si trova confrontati con cittadini svizzeri, regolarmente domiciliati in Svizzera, che non hanno dato seguito al dettato di diritto federale di cui all'art. 3 cpv. 2 LAMal.

Da rilevare, di transenna, che già prima dell'entrata in vigore della LAMal il diritto cantonale allora vigente prevedeva un obbligo d'assicurazione contro le malattie.

Nel caso di specie, verosimilmente, i signori __________ avrebbero potuto esserne esentati.

Ma questa questione può rimanere tranquillamente irrisolta, in quanto l'entrata in vigore della LAMal ha determinato l'automatico decadimento del diritto cantonale allora vigente in materia e ha decretato nel contempo l'obbligo assicurativo generalizzato a tutta la popolazione residente in Svizzera.

Come già più volte evidenziato nel corso di questa disamina di diritto, nessuna delle eccezioni previste dalla LAMal alla sua entrata in vigore poteva applicarsi alla pratica in oggetto.

Ergo, a non averne dubbio, a far tempo del 1° gennaio 1996 i signori __________ e __________ sono da considerare soggetti all'obbligo d'assicurazione contro le malattie così come previsto dalla LAMal.

Per motivi suesposti, la scrivente Autorità

 

 

 

d e c i d e  :

 

1.   Il reclamo è respinto.

 

2.                                                                            I coniugi __________ e __________ sono tenuti ad essere iscritti presso un assicuratore malattie riconosciuto ai sensi della LAMal a partire dal 1° gennaio 1996." (Doc. _)

 

                               1.2.   Contro la predetta decisione sono tempestivamente insorti gli assicurati, rappresentati dall'avv. __________, affermando:

 

"  (…)

1.-

 

I termini della vertenza sono noti.

I coniugi __________ dopo aver soggiornato e lavorato negli Stati Uniti d'America per tutto il periodo lavorativo della loro esistenza, sono rientrati in Svizzera per trascorrere la loro quiescenza.

Essi hanno comperato un appartamento condominiale a __________ e sono finanziariamente autosufficienti.

 

 

2.-

 

I coniugi __________ hanno organizzato la loro copertura assicurativa per tutti i rischi di malattia, infortuni e cure dentistiche quando erano ancora residenti negli USA ed hanno concluso una polizza assicurativa di grande copertura che garantisce tutti i loro possibili rischi di cure mediche e degenze ospedaliere.

 

 

3.-

 

Nel corso dell'anno corrente l'ufficio dell'assicurazione malattia del Cantone Ticino ha chiesto ai coniugi __________ di assoggettarsi all'assicurazione malattia tramite un assicuratore svizzero.

Di fronte all'obiezione dei ricorrenti di essere già coperti tramite una società americana, l'ufficio ha obiettato che la stessa non figura tra quelle riconosciute dal Cantone e di non considerare la copertura assicurativa offerta dalla compagnia americana come sufficiente e conforme alle prescrizioni svizzere.

I coniugi __________ hanno contestato questo obbligo, affermando che il loro assicuratore USA è stato riconosciuto in altri Cantoni e che tutti i loro rischi malattia sono sempre stati coperti in modo ottimale ed equivalente, per non dire migliore, a quello garantito da un assicuratore svizzero.

 

 

4.-

 

Con la sua decisione l'ufficio cantonale ha imposto, non solo l'obbligo di assicurarsi una seconda volta presso un istituto svizzero, ma addirittura ordinato l'assicurazione retroattiva al 1.1.1996 (data dell'entrata in vigore della LAMal - nuova versione riveduta).

 

 

 

5.-

 

I ricorrenti contestano sia il principio dell'obbligo di assicurazione, sia l'imposizione retroattiva di ben 9 anni di questo obbligo.

 

 

6.-

 

Per quanto riguarda l'imposizione retroattiva dell'obbligo giova ricordare che la richiesta di assoggettamento è stata intimata solo nell'estate 2003.

In precedenza i ricorrenti hanno sempre potuto credere di essere perfettamente in regola con le prescrizioni legali, nessuno ha mai loro chiesto alcunché, essi hanno continuato a pagare premi sostanziosi per la loro polizza americana, nei casi assicurati si sono rivolti alla loro assicurazione ed in definitiva non ha chiesto alcunché alle istituzioni svizzere, a medici ed ospedali svizzeri.

È fuori dubbio che nei trascorsi anni i ricorrenti, in assoluta buona fede, hanno organizzato l'intera copertura dei rischi malattia tramite la loro compagnia americana.

Imporre loro di assicurarsi retroattivamente al 1.1.1996 significherebbe solo estorcere loro del denaro senza contropartita a vantaggio di un assicuratore svizzero.

La retroattività si rivela quindi come un balzello fiscale ingiustificato ed anticostituzionale.

Inoltre l'ufficio si comporta in modo lesivo del principio della buona fede e del reciproco affidamento, non essendosi fatto vivo per ben nove anni.

Esso ha lasciato i coniugi __________ nel legittimo convincimento di essere assicurati in regola con le prescrizioni nazionali svizzere.

 

 

7.-

 

Per quanto riguarda il principio dell'assoggettamento, i coniugi __________ non pretendono un trattamento di favore con l'esenzione dall'assoggettamento.

Essi rivendicano solo di poter beneficiare per il resto dei loro giorni dell'ampia copertura assicurativa che hanno acquisito durante il loro periodo di lavoro negli USA a caro prezzo e con grossi sacrifici.

Per loro l'abbandono di questa copertura costituirebbe una grossa perdita finanziaria, per ripiegare poi su una copertura "svizzera" meno ampia e fonte di nuovi costi in aggiunta a quelli sprecati per acquisire quella americana.

L'altra soluzione sarebbe quella di mantenere la copertura americana e di assicurarsi una seconda volta presso un assicuratore svizzero, praticamente "a vuoto" con costi inutili, tanto per adempiere dal solo profilo formale un obbligo.

Il tutto si rivelerebbe un semplice regalo ad una compagnia assicurativa svizzera che, dal profilo pratico, non dovrà mai pagare nessuna prestazione, dato che la copertura della compagnia americana già permette di far fronte a tutti gli eventuali futuri costi di malattia ed ospedalizzazione.

L'assoggettamento avrebbe quindi solo una connotazione fiscale senza nessun risultato pratico effettivo, sia per gli assicurati, sia per l'ente pubblico.

 

 

8.-

 

La LAMal impone l'obbligo di assoggettamento da un lato, ma lascia dall'altro lato la libera scelta dell'assicuratore (art. 4 LAMal).

L'assicuratore ammesso deve garantire determinate coperture e presentare determinati requisiti che lo legittimano a ottenere una specifica autorizzazione (art. 11 e art. 13 LAMal).

 

Nel caso concreto i ricorrenti non pretendono un trattamento di favore ma solo il riconoscimento di essere al beneficio di una copertura assicurativa equivalente tramite una compagnia assicurativa americana che adempie a tutti i requisiti di un assicuratore svizzero.

 

L'ufficio cantonale non può improvvidamente, a nove anni di distanza, sostenere il contrario. Siamo in presenza di una compagnia assicurativa estera che garantisce ad uno svizzero rimpatriato la stessa copertura di un assicuratore svizzero.

 

Inoltre i ricorrenti hanno diritto di ottenere l'esonero dalla conclusione di una copertura assicurativa presso un assicuratore svizzero perché risultano adempiuti i requisiti d cui all'art. 2 cpv. 2 dell'OAMal, più precisamente l'esistenza di un doppio onere e l'esistenza di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera.

 

L'Ufficio competente, del resto, non ha mai messo in dubbio che la polizza americana di cui beneficiano i ricorrenti non è equivalente ad una di un assicuratore svizzero.

A dire il vero la copertura americana dei ricorrenti è addirittura migliore della copertura obbligatoria minima di una CM svizzera.

 

Il risultato della decisione impugnata si riduce quindi ad una mera operazione vessatoria ed un dispendio ingiustificato, senza senso, delle risorse private dei ricorrenti.

L'assoggettamento richiesto non può portare ad altro risultato  che quello di far confluire nelle casse di una CM svizzera del denaro, senza che i ricorrenti ne abbiano alcuna contropartita o alcun beneficio." (Doc. _)

 

                               1.3.   Con risposta del 3 novembre 2003 l'amministrazione propone di respingere il ricorso e osserva:

 

"  (…)

Ad 1

È pacificamente ammesso che i coniugi __________ sono domiciliati in Svizzera.

Già per questo fatto si impone l'obbligo d'assicurazione giusta la LAMal, segnatamente in forza degli artt. 3 cpv. 1 LAMal e 1 cpv. 1 OAMal.

Di transenna si osserva infatti che in casu non tornano applicabili eventuali disposizioni derogatorie all'obbligo d'assicurazione contro le malattie che discendono dall'applicazione degli Accordi bilaterali CH/CE.

Già per questo fatto - ritenuto che i coniugi __________ non sono soggetti ad un obbligo assicurativo in virtù di un diritto pubblico di uno Stato terzo - il ricorso deve essere rigettato e di conseguenza l'impugnata decisione 7 ottobre 2003 protetta in ogni suo aspetto.

 

(…)

 

Ad 6

Si ribadisce, al proposito, quanto più volte già confermato dalla giurisprudenza di codesta Alta Corte, così come dell'Alto TFA; ovvero che l'obbligo d'assicurazione giusta la LAMal non trae fondamento, in sé, da una mera esigenza di protezione sanitaria della popolazione, ma viene a costituire il mezzo essenziale, e nel contempo sostanziale, per realizzare il principio cardine della solidarietà, fondamento portante del diritto svizzero in materia di assicurazione sociale delle cure medico-sanitarie.

Contestato in particolare l'appunto circa una presunta responsabilità dell'Ufficio cantonale dell'assicurazione malattia, "non essendosi fatto vivo per ben 9 anni".

L'obbligo d'assicurazione contro le malattie in Svizzera è fattore ampiamente conosciuto a un punto tale da poterlo considerare come elemento cognitivo comune ed elementare a livello della popolazione.

Al di là di quanto sopra giova ricordare che i coniugi __________ erano già presenti nel Cantone Ticino nel 1996, quando è entrata in vigore la LAMal.

I dibattimenti che hanno preceduto l'entrata in vigore di questa novella legislativa non sono di certo passati inosservati nel Paese (vi è stata addirittura una votazione popolare nel 1994): questi hanno messo nella dovuta evidenza, in particolare, anche il principio dell'obbligatorietà d'assicurazione proprio della LAMal.

Si richiama infine, su questo aspetto, l'orientamento già più volte espresso da codesto TCA in margine all'argomento di specie; e meglio:

 

      " Nemmeno, la ricorrente può giustificare il suo ritardo facendo appello all'inazione dell'autorità amministrativa.

                                                                      Per una regola generale, nessuno può prevalersi dell'ignoranza della legge (cfr. DTF 124 V 220 consid. 2b/aa, 113 V 88 consid. 4a) e, d'altro canto, nemmeno è pertinente il richiamo ad un presunto obbligo di informazione dell'amministrazione ritenuto come lo stesso si attui in generale solo dopo domanda da parte dell'assicurato e solo in tal caso può, qualora la risposta sia errata, trovare tutela nel rispetto del principio della buona fede (cfr. DTF 124 V 220 consid. 2b/aa, 109 V 55 consid. 3a, 107 V 160 consid. 2).

                                                                      Il compito dell'autorità cantonale relativamente all'affiliazione nell'ambito dell'assicurazione malattia si limita al controllo dell'inosservanza dell'obbligo di assicurazione ed all'affiliazione d'ufficio degli assoggettati renitenti.

                                                                      Spetta, invece, ai singoli assoggettamenti far fronte a tale obbligo senza che sia necessario un preventivo avvertimento da parte dell'autorità cantonale." (cfr. STCA n. __________ del 2 giugno 2000)

 

Alla luce di ciò, anche questa specifica censura avanzata nell'atto ricorsuale si rivela infondata.

 

Ad 7

Nessuno contesta che i coniugi __________ possano a legittimo titolo rivendicare "di poter beneficiare per il resto dei loro giorni dell'ampia copertura assicurativa che hanno acquisito durante il loro periodo di lavoro negli USA a caro prezzo e con grossi sacrifici": del resto non è stato chiesto di abbandonare questo segmento d'assicurazione.

La scrivente parte convenuta si è limitata, nella fattispecie, ad applicare le norme elvetiche in fatto di obbligo d'assicurazione contro le malattie; e questo in forza della delega di cui, in particolare, all'art. 6 cpv. 1 LAMal.

Nulla osta infatti, dal profilo del diritto svizzero, che possa sussistere, accanto alla copertura obbligatoria ex LAMal, pure una copertura privata complementare, se del caso anche estera.

 

Ad 8

La libera scelta dell'assicuratore malattie giusta l'art. 4 LAMal invocata al proposito dalla parte ricorrente non si configura come una libertà assoluta, ma l'esercizio della stessa è pacificamente circoscritto agli assicuratori "designati nell'art. 11 (LAMal, n.d.a.)".

È fuor di dubbio che in questo contesto non rientra l'assicuratore americano richiamato dalla parte ricorrente.

Per quanto attiene poi all'interpretazione dell'art. 2 cpv. 2 OAMal, è utile ricordare come codesto TCA abbia più volte confermato che le tre clausole che presiedono ad una possibile esenzione dall'obbligo d'assicurazione - assicurazione obbligatoria in virtù di un diritto pubblico estero, doppio onere, equivalenza della copertura d'assicurazione  - devono essere cumulative.

Venendo  a mancare, in casu, il principio dell'obbligatorietà d'assicurazione decretata in virtù di un diritto pubblico estero, de iure viene a decadere qualsiasi possibilità di appellarsi all'art. 2 cpv. 2 OAMal.

Irrilevante appare dunque l'esame di dettaglio relativo agli altri due contesti di cui al medesimo disposto normativo." (Doc. _)

 

                               1.4.   In data 17 novembre 2003 i ricorrenti hanno chiesto:

 

"  1.

Avantutto puntualizzo che la copertura assicurativa di cui beneficiano i coniugi __________ è parte integrante della loro previdenza d'anzianità (concessa dal datore di lavoro USA).

Essi non vi possono rinunciare, optando per un'assicurazione CM svizzera, senza prendere in conto una perdita finanziaria irreversibile sulla loro previdenza d'anzianità.

 

 

2.

Chiedo l'assunzione come testi dei signori:

 

      -    __________

      -    __________, ex-dir. Ospedale __________

      -    Responsabile servizi sociali, __________.

 

 

Faccio rimarcare che fino al 2002 i coniugi __________ hanno abitato a __________ senza che nessuno abbia loro chiesto di affiliarsi ad una CM svizzera.

La richiesta è intervenuta solo quando, dopo dieci anni di Domicilio a __________, i coniugi __________ hanno comperato un appartamento a __________ e trasferito di conseguenza il domicilio a __________, dov'è municipale __________, Capo-ufficio ASS.Mal., il quale ha dato ordine di rintracciare tutti i nuovi domiciliati con CM estere.

 

3.

Il trattamento inquisitorio adottato a __________ non trova riscontro in altri comuni ticinesi.

Pure senza giungere a fare della delazione in pregiudizio di altre persone i ricorrenti possono affermare, sicuri di non essere smentiti, che il trattamento praticato nei loro confronti, per anni, a __________ è lo stesso riservato in altri comuni ticinesi nei confronti di loro conoscenti nella loro stessa ed identica situazione.

I ricorrenti si considerano quindi vittime di una persecutoria disparità di trattamento." (Doc. _)

 

 

                                         in diritto

 

                                         In ordine

 

                               2.1.  La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).

 

                                         Nel merito

 

                               2.2.   Oggetto del contendere è quello di stabilire se i coniugi __________ possono chiedere l'esenzione dall'obbligo assicurativo in Svizzera e se l'affiliazione va effettuata retroattivamente dal 1.1.1996.

 

                                         Secondo l'art. 3 LAMal

 

"  ¹ Ogni persona domiciliata in Svizzera deve assicurarsi o farsi assicurare dal proprio rappresentante legale per le cure medico-sanitarie entro tre mesi dall’acquisizione del domicilio o dalla nascita in Svizzera.

² Il Consiglio federale può prevedere eccezioni all’obbligo d’assicurazione, segnatamente per i dipendenti di organizzazioni internazionali e di Stati esteri.

³ Può estendere l’obbligo d’assicurazione a persone non aventi il domicilio in Svizzera, in particolare a quelle che:

a. esercitano un’attività in Svizzera o vi risiedono per un periodo prolungato;

b. lavorano all’estero per conto di un datore di lavoro con sede in Svizzera".

 

                                         L'art. 1 OAMal precisa in proposito che

 

"  ¹ Le persone domiciliate in Svizzera ai sensi degli articoli 23 a 26 del Codice civile svizzero (CC) sono tenute ad assicurarsi conformemente all’articolo 3 della legge."

 

                                         Una persona ha il proprio domicilio civile ove dimora con l'intenzione di stabilirvisi durevolmente (art. 23 CCS) e dove si trova il centro delle sue relazioni e dei suoi interessi (DTF 125 V 78 consid. 2 a e giurisprudenza citata; DTF 123 III 100).

 

                               2.3.   Ritenuta l’esistenza di un domicilio in Svizzera, non contestato in concreto, e pertanto l'obbligo assicurativo nel nostro Paese, va esaminato se l'amministrazione ha rettamente affiliato d'ufficio i ricorrenti dal 1.1.1996 senza concedere loro l'esonero dall'obbligo assicurativo.

 

                               2.4.   Per quanto concerne l'affiliazione retroattiva, va evidenziato che per l'art. 5 cpv. 1 prima frase LAMal se l'affiliazione è tempestiva (art. 3 cpv. 1), l'assicurazione inizia dall'acquisizione del domicilio o dalla nascita in Svizzera. In caso di affiliazione tardiva, come in concreto, l'art. 5 cpv. 2 prima frase LAMal prevede che l'assicurazione inizia dal giorno dell'affiliazione. L'assicurato deve pagare un supplemento di premio se il ritardo non è giustificabile (art. 5 cpv. 2 seconda frase LAMal).

 

                                         A questo proposito l'art. 8 OAMal prevede che il supplemento di premio in caso d'affiliazione tardiva, previsto nell'articolo 5 capoverso 2 della legge, è riscosso per una durata pari al doppio di quella del ritardo d'affiliazione. Esso è compreso tra il 30 ed il 50 per cento del premio. L'assicurazione stabilisce il supplemento secondo la situazione finanziaria dell'assicurato. Se il pagamento del supplemento risulta oltremodo gravoso per l'assicurato, l'assicuratore stabilisce un tasso inferiore al 30 per cento, considerate equamente la situazione dell'assicurato e le circostanze del ritardo. Non è riscosso alcun supplemento se i premi sono assunti da un'autorità d'assistenza sociale.

 

                                         Con sentenza del 18 febbraio 2003 nella causa H., (K 151/01), il TFA ha affermato, a proposito della competenza del Cantone a statuire sull'affiliazione d'ufficio così come sull'obbligo di versare un supplemento di premio in seguito ad affiliazione tardiva:

"  (…)

2.2. In concreto dal chiaro tenore dell'art. 6 cpv. 2 LAMal emerge che il Cantone è competente ad affiliare d'ufficio quelle persone che non lo hanno fatto o non lo hanno fatto tempestivamente. L'assenza di copertura della persona tenuta ad affiliarsi è quindi condizione indispensabile affinché l'organo di controllo cantonale possa intervenire e la sola che giustifichi un'affiliazione d'ufficio (sentenza del 15 luglio 2002 in re CM F. consid. 3b, K 130/01, non ancora pubblicata nella Raccolta Ufficiale). Di conseguenza nel caso in cui l'affiliazione sia già avvenuta non vi è più spazio per procedervi.

 

2.3. Alla luce della prassi succitata l'UAM non poteva quindi statuire sull'affiliazione d'ufficio dell'interessato alla Cassa malati con effetto dal 1° gennaio 2000, essendosi egli affiliato spontaneamente, come neppure su un'affiliazione retroattiva, non essendo essa ammissibile in caso di adesione tardiva. In tale ipotesi infatti, secondo il chiaro tenore dell'art. 5 cpv. 2 LAMal, gli effetti dell'assicurazione entrano in vigore solo dall'annuncio all'assicurazione. Su questo punto quindi le allegazioni ricorsuali risultano fondate.

 

2.4. L'insorgente contesta pure la competenza del Cantone a statuire in materia di principio e ammontare del supplemento di premio secondo l'art. 5 cpv. 2 LAMal. Come detto, secondo questa disposizione in caso di affiliazione tardiva l'assicurazione inizia dal giorno dell'affiliazione. L'assicurato deve tuttavia pagare un supplemento di premio se il ritardo non è giustificabile. Il Consiglio federale ne stabilisce i tassi indicativi, tenendo conto del livello dei premi nel luogo di residenza dell'assicurato e della durata del ritardo. Se il pagamento del premio risulta oltremodo gravoso per l'assicurato, l'assicuratore lo riduce, considerate equamente la situazione dell'assicurato e le circostanze del ritardo.

Per l'art. 8 OAMal il supplemento di premio è riscosso per una durata pari al doppio di quella del ritardo d'affiliazione. L'assicuratore stabilisce il supplemento secondo la situazione finanziaria dell'assicurato.

 

2.5. Dal tenore delle disposizioni citate emerge chiaramente che l'assicuratore è senz'altro competente per stabilire sia l'ammontare del premio che l'eventuale riduzione. Il fatto non è del resto contestato.

 

Né la legge né la relativa ordinanza federale si esprimono per contro espressamente sulla competenza a statuire sull'obbligo del pagamento di detto supplemento in caso di affiliazione tardiva non scusabile. Dal messaggio del Consiglio federale emerge in proposito che in caso di affiliazione tardiva non si possono esigere premi arretrati, "ma l'assicuratore imporrà all'assicurato che si è affiliato tardivamente un premio più elevato rispetto a quello degli altri suoi assicurati." (FF 1992 I 114). Dal tenore chiaro del messaggio si può e si deve quindi dedurre che il legislatore intendeva conferire all'assicuratore non solo la competenza di fissare l'ammontare e l'eventuale riduzione del supplemento di premio, ma anche di statuire sull'obbligo stesso (v. sentenza 23 dicembre 2002 in re J., k/97/00, si confronti in tal senso anche Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, pag. 39).

 

Alla luce di quanto sopra esposto né l'autorità amministrativa cantonale né il Tribunale cantonale erano quindi competenti a statuire sull'obbligo dell'assicurato di versare un supplemento di premio. Su questo punto il ricorso di diritto amministrativo essendo fondato, dev'essere accolto, mentre la decisione amministrativa ed il giudizio impugnati vanno annullati." (sottolineatura del redattore)

 

                                         Dalla citata sentenza emerge che l'autorità cantonale è competente, di regola, unicamente per accertare se vi è affiliazione presso una cassa malati svizzera e può, di regola, unicamente decidere per l'affiliazione d'ufficio senza tuttavia procedere ad un'affiliazione retroattiva. Infatti, l'art. 5 cpv. 2 LAMal prevede che in caso di affiliazione tardiva, l'assicurazione inizia dall'affiliazione.

 

                                         Del resto, a proposito del supplemento del premio previsto all'art. 8 OAMal in caso di affiliazione tardiva il TFA, con sentenza del 25 febbraio 2003, pubblicata in DTF 129 V 267 = SVR 2003, KV nr. 24, pag. 91 segg., ha stabilito che la legge non permette la percezione di premi arretrati, ma impone la fissazione, da parte dell'assicuratore, di un premio superiore a quello degli altri assicurati. Si tratta di un supplemento al premio mensile, che può essere richiesto al massimo per 5 anni. Competente a decidere in merito è l'assicuratore presso cui l'interessato si è affiliato tardivamente e non l'autorità cantonale.

 

                                         Il TFA ha affermato:

 

"  (…)

3.3  L'art. 5 al. 2 LAMal ne permet pas la perception de primes arriérées, mais impose la fixation par l'assureur à l'assuré qui s'est affilié tardivement d'une prime supérieure à celle de ses autres assurés (Message du Conseil fédéral, loc. cit.). Aussi la sanction

n'a-t-elle, d'emblée, pas été conçue sous la forme d'une prime unique exigible à l'affiliation, mais comme un supplément aux primes mensuelles (EUGSTER, Krankenversicherung, in Schweizerische Bundesverwaltungsrecht, note 49, p. 13), dont la durée de perception (Erhebungsdauer dans le texte allemand de l'art. 8 al. 1 OAMal) correspond au double de la durée du retard d'affiliation mais à un taux n'excédant pas 50%.

 

(…)

 

La délégation de compétence au Conseil fédéral prévue par l'art. 5 al. 2 LAMal portant sur la fixation de taux indicatifs tenant compte, notamment, de la durée du retard, il faut admettre que le législateur a délégué le soin de régler la question du rapport entre la durée du retard et celle de la sanction au Conseil fédéral. Aussi n'est-il pas nécessaire d'examiner si le non-plafonnement de la durée de la sanction constitue une lacune, proprement dite ou non, de la loi (cf. ATF 122 I 255 consid. 6a, 121 III 225 ss) et si les conditions auxquelles le juge peut combler une lacune de la loi sont réunies (cfr. ATF 127 V 41 consid. 4b/cc, 123 V 130 consid. 2, 121 III 226, 121 V 176 consid. 4d, 119 V 254 ss consid. 3b et le références citées). Il suffit, en effet, de constater que l'application de la norme réglementaire peut aboutir au prononcé de sanctions dont la durée n'est plus dans un rapport raisonnable avec l'omission fautive qui les justifie - elles violent, partant, l'exigence constitutionnelle de proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.) - et que la règle de l'art. 8 al. 1 OAMal ne peut, partant, être appliquée dans tous les cas sans correctif.

Le cas d'espèce, dans lequel l'obligation d'assurance a été violée soixante-dix mois durant et où, partant, la sanction devrait être infligée pendant 132 mois, soit onze ans, est, à cet égard, exemplaire.

  4.3  La perception de (sur)primes d'assurance à tire de sanction administrative en cas de violation d'une obligation d'assurance est également prévue dans le domaine de l'assurance-accidents obligatoire (v. MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 580).

Conformément à l'art. 95 al. 1 LAA (Primes spéciales) si l'employeur n'a pas assuré ses travailleurs, n'a pas annoncé à la CNA l'ouverture de son entreprise ou, de toute autre manière, s'est dérobé à son obligation de payer les primes, la CNA ou la caisse supplétive perçoit auprès de lui, pour la durée de son omission, mais pour cinq ans au plus, des primes spéciales s'élevant au montant des primes dues. Ce montant est doublé lorsque d'une manière inexcusable l'employeur s'est dérobé à l'obligation d'assurer ses travailleurs ou de payer les primes. En cas de récidive de la part de l'employeur, les primes spéciales peuvent être d'un montant de trois à dix fois celui des primes dues. Lorsque le montant des primes spéciales s'élève au montant simple des primes dues, des intérêts moratoires sont perçus. L'employeur ne peut déduire les primes spéciales du salaire des travailleurs.

La similitude des problématiques réglées (la sanction en cas de retard d'affiliation) et des solutions données respectivement par les art. 5 al. 2 LAMal et 95 LAA (une surprime) justifie que l'on applique par analogie au supplément de prime de la LAMal le délai maximal de cinq ans applicable à la prime spéciale de l'art. 95 LAA. Ce délai correspond, du reste, quant à sa durée, à celui de l'art. 94 al. 1 LAA (sur l'application par analogie de cette disposition dans le domaine de la LAMal, v. MAURER Krankenversicherungsrecht, pp. 145 s. relatif au paiement des arriérés de primes dans l'assurance-accidents obligatoire). (…)" (SVR 2003, KV 24, pag- 92-93)

 

                                         Alla luce della legge e della giurisprudenza sopra citata questo TCA deve concludere che la decisione su opposizione è errata laddove l'amministrazione ha deciso che i ricorrenti sono tenuti ad essere iscritti presso un assicuratore malattie riconosciuto ai sensi della LAMal con effetto dal 1.1.1996.

                                         Infatti l'autorità cantonale è competente unicamente ad affiliare d'ufficio presso un assicuratore quelle persone che non lo hanno fatto o non lo hanno fatto tempestivamente.

                                         Spetta semmai all'assicuratore stabilire se, e in che misura, richiedere un supplemento di premio conformemente all'art. 8 OAMal.

 

                                         Resta pertanto da esaminare se gli insorgenti possono chiedere l'esonero dall'obbligo assicurativo.

 

                               2.5.   L'art. 3 cpv. 2 e 3 della legge da facoltà al Consiglio federale di prevedere eccezioni all'obbligo di assicurazione, segnatamente per le persone che possono godere dei privilegi del diritto internazionale, in particolare i dipendenti di organizzazioni internazionali e di stati esteri.

 

                                         Facendo uso della delega di cui all'art. 3 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale ha emanato l'art. 2 OAMal che prevede diverse ipotesi di eccezione all'obbligo di assicurazione. Tale disposto ha subito un'importante modifica con l'entrata in vigore, il 1° giugno 2002, degli "Accordi bilaterali tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri da una parte e la Confederazione svizzera dall'altra" (RS 0.142.112.681).

 

                                         L'art. 2 OAMal prevede:

 

"  Art. 2       Eccezioni all'obbligo d'assicurazione

 

¹ Non sono soggetti all'obbligo d'assicurazione:

 

a.      gli agenti della Confederazione, in attività o in pensione, sottoposti all'assi­curazione militare ai sensi dell'articolo 1 a capoverso 1 lettera b numeri 1 a 7 e dell'articolo 2 della legge federale del 19 giugno 1992 sull'assicurazione militare (LAM);

 

 

b.      le persone che soggiornano in Svizzera al solo scopo di seguire un tratta­mento medico o una cura;

c.    le persone che, in virtù dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e del relativo allegato II, dell'Accordo AELS e del relativo allegato K e dell'appendice 2 dell'allegato K o di una convenzione di sicurezza sociale, sottostanno alla normativa di un altro Stato a causa della loro attività lucrati­va in tale Stato;

 

d.      le persone che, in virtù dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone e del relativo allegato II o dell'Accordo AELS, del relativo allegato K e dell'appendice 2 dell'allegato K, sottostanno alla normativa di un altro Stato poiché percepiscono una prestazione di un'assicurazione estera contro la disoccupazione;

 

e.      le persone che non hanno diritto a una rendita svizzera ma hanno diritto a una rendita di uno Stato membro della Comunità europea in virtù dell'Ac­cordo sulla libera circolazione delle persone e del relativo allegato II o a una rendita islandese o norvegese in virtù dell'Accordo AELS, del relativo alle­gato K e dell'appendice 2 dell'allegato K;

 

f.         le persone che sono incluse nell'assicurazione malattie estera di una delle persone di cui alle lettere c, d o e quali suoi familiari e hanno diritto all'aiuto reciproco.

² A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone obbligatoria­mente assicurate contro le malattie in virtù del diritto di uno Stato con il quale non sussiste alcuna normativa concernente la delimitazione dell'obbligo di assicurazio­ne, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. Alla domanda va accluso un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie.

 

³ …

 

⁴ A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone che soggiornano in Svizzera nell'ambito d'una formazione o d'un perfezionamento, quali studenti, allievi, praticanti e stagisti, purché durante l'intera durata di validità dell'esenzione beneficino di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. La domanda dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. L'autorità cantonale competente può esone­rare queste persone dall'obbligo di assicurarsi per al massimo tre anni. A domanda, l'esenzione può essere prolungata di altri tre anni al massimo. L'interessato non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione senza un motivo particolare.

 

4^bis A domanda, sono esentati dall'obbligo d'assicurazione i docenti e i ricercatori che soggiornano in Svizzera nell'ambito di un incarico d'insegnamento o di una ricerca, purché durante l'intera durata di validità dell'esenzione beneficino di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. La richiesta dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le infor­mazioni necessarie. L'autorità cantonale competente può esentare queste persone dall'obbligo di assicurarsi per tre anni al massimo. A domanda, l'esenzione può essere prolungata di altri tre anni al massimo. L'interessato non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione senza un motivo particolare.

 

⁵ Su domanda, sono esentati dall'obbligo d'assicurazione i lavoratori distaccati in Svizzera non tenuti a pagare i contributi dell'assicurazione per la vecchiaia, i super­stiti e l'invalidità (AVS/AI) in virtù di una convenzione internazionale di sicurezza sociale come pure i loro familiari ai sensi dell'articolo 3 capoverso 2, se il datore di lavoro provvede affinché durante l'intera durata di validità dell'esenzione siano al­meno coperte le prestazioni secondo la LAMal per le cure in Svizzera. Questa norma si applica per analogia ad altre persone non tenute a pagare contributi dell'AVS/AI in caso di soggiorno temporaneo in Svizzera in virtù di un'autorizzazione prevista da una convenzione internazionale. L'interessato e il suo datore di lavoro non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione.

 

⁶ A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone residenti in uno Stato membro della Comunità europea, purché possano esservi esentate conforme­mente all'Accordo sulla libera circolazione delle persone e al relativo allegato II e dimostrino di essere coperte in caso di malattia sia nello Stato di residenza e che durante un soggiorno in un altro Stato membro della Comunità europea o in Sviz­zera.

 

⁷ A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone che dispongono di un permesso di dimora per persone senza attività lucrativa secondo l'Accordo sulla libera circolazione delle persone o l'Accordo AELS, purché durante l'intera validità dell'esenzione beneficino di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera. La domanda dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie. L'interessato non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esenzione senza un motivo particolare.

 

⁸ A domanda, sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone a cui l'assogget­tamento all'assicurazione svizzera provoca un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi e che a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni difficilmente sostenibili. La domanda dev'essere cor­redata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informa­zioni necessarie. L'interessato non può revocare l'esenzione o la rinuncia all'esen­zione senza un motivo particolare."

 

                               2.6.   Va innazitutto evidenziato come la lamentela degli insorgenti sulla presunta diversità di trattamento fra assicurati va respinta, non potendoci essere uguaglianza di trattamento fra assicurati qualora vi sia un'applicazione illegale di norme giuridiche.

 

In proposito si osserva che in una recente sentenza del 4 giugno 2003 nella causa A. (K 31/03), il Tribunale federale delle assicurazioni ha nuovamente ribadito la propria costante giurisprudenza:

 

"  (…)

D'une façon générale, un administré ne peut pas invoquer le principe de l'égalité de traitement pour bénéficier d'une faveur analogue à celle accordée illégalement à des tiers. En d'autres termes, il n'y a pas d'égalité dans l'illégalité, à moins que l'autorité ne refuse de revenir sur sa pratique contraire à la législation (cf. p. ex. ATF 127 I 3 consid. 3a, 125 II 166 consid. 5 et 122 II 451 consid. 4a et les références). (…)"

 

                                         Per cui, essendo i due assicurati domiciliati in Svizzera, rettamente l'IAS ha chiesto ai ricorrenti spiegazioni in merito alla loro affiliazione, indipendentemente dal trattamento riservato ad altri assicurati in altri Cantoni.

 

                                         Per quanto concerne l'applicazione dell'art. 2 OAMal, come visto in precedenza, per l'art 2 cpv. 2 OAMal, a domanda, sono esentate dall'obbligo di assicurazione le persone obbligatoriamente assicurate contro le malattie in virtù del diritto estero, se l'assoggettamento all'assicurazione svizzera costituirebbe un doppio onere e se esse beneficiano di una copertura assicurativa equivalente per le cure in Svizzera.

                                         Le condizioni cumulative per l'esonero poste da questo articolo sono, dunque, le seguenti:

                                         - assoggettamento obbligatorio ad un'assicurazione estera;

                                         - protezione estera equivalente a quella offerta dalla LAMal;

                                         - doppio onere finanziario.

 

                                         Con tale disposto si vuole evitare un doppio assoggettamento nei casi in cui la persona tenuta ad assicurarsi ai sensi dell'art 3 cpv. 1 LAMal è parimenti obbligata a farlo in virtù del diritto pubblico estero, senza possibilità di svincolo e con obbligo del pagamento dei premi a condizione che l'assicurazione estera offra una copertura equivalente a quella offerta dalla LAMal.

                                         A questo proposito, nella sentenza emanata il 20.5.1999 nella causa A. (inc. 33/999), il TFA ha osservato quanto segue:

 

"  ... une dispense de l'obligation d'assurance ne peut être envisagée que si le ressortissant étranger est obligatoirement assuré contre la maladie en vertu du droit étranger (art 2 al 2 OAMal, Eugster, Krankenversicherung in SBVR , 1998, n. 15)..." (STFA cit. consid 3b).

 

                                         Giusta l’art. 2 cpv. 2 OAMal la possibilità di assicurarsi facoltativamente all’estero è esclusa a motivo della possibile facile elusione del carattere obbligatorio dell’assicurazione svizzera (v. RAMI 2000 no. KV pag. 20 c. 4c citata in STFA 29 giugno 2000).

 

                                         Nel caso in esame i ricorrenti, svizzeri e domiciliati in Svizzera, e dunque  astretti all’obbligo assicurativo non hanno dimostrato l’esistenza di un obbligo imposto da parte del diritto pubblico estero di essere assicurati all’estero. Essi non hanno neppure sostenuto tale circostanza nelle loro impugnative all’autorità amministrativa ed a quella giudiziaria, ciò malgrado l'amministrazione, in due occasioni (decisione impugnata e risposta) abbia espressamente affermato che l'assicurazione estera non è obbligatoria.

 

                                         Per cui rettamente l'amministrazione ha respinto l'esonero assicurativo chiesto sulla base dell'art. 2 cpv. 2 OAMal.

 

                                         Tuttavia, dagli atti non risulta che l'IAS abbia esaminato se le condizioni previste dall'art. 2 cpv. 8 OAMal sono adempiute.

 

                                         Questa norma prevede che a domanda sono esentate dall'obbligo d'assicurazione le persone a cui l'assoggettamento all'assicurazione svizzera provoca un netto peggioramento della protezione assicurativa o della copertura dei costi e che a causa della loro età e/o del loro stato di salute non possono stipulare un'assicurazione complementare equiparabile o lo possono fare solo a condizioni difficilmente sostenibili. La domanda dev'essere corredata di un attestato scritto dell'organo estero competente che dia tutte le informazioni necessarie.

 

                                         A proposito dell'art. 2 cpv. 8 OAMal, va segnalata una recente sentenza di questo TCA, nella causa E., inc. __________, ove questa Corte ha confermato la conformità alla legge, alla Costituzione e agli Accordi bilaterali, del citato disposto. Esso trova pertanto immediata applicazione anche nel caso concreto.

 

                                         Non avendo l'amministrazione esperito i necessari accertamenti, l'incarto deve esserle rinviato affinché proceda alle necessarie verifiche.

 

                                         In queste circostanze il ricorso va accolto, l'affiliazione retroattiva annullata e l'incarto rinviato all'IAS affinché proceda come ai considerandi.

 

                                         Alla luce dell'esito del ricorso risulta superfluo assumere ulteriori prove ed in particolare i testi citati nello scritto del 17 novembre 2003 (doc. _). Infatti, da una parte i ricorrenti sono tenuti ad affiliarsi in Svizzera indipendentemente da trattamenti diversi ricevuti in altri Cantoni e/o Comuni, ma possono ottenere l'esonero se adempiono le condizioni previste dall'art. 2 cpv. 8 OAMal, che spetta all'amministrazione accertare.

 

                                         Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

 

                                         In queste circostanze il TCA rinuncia all'assunzione di ulteriori prove.

 

                                         Agli assicurati, rappresentati da un avvocato, vanno assegnate ripetibili parziali alla luce del grado di successo (art. 61 lett. g LPGA).

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   Il ricorso é parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.

                                         La decisione impugnata è annullata e l'incarto rinviato all'IAS affinché proceda come ai considerandi.

 

                                 2.-   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

                                         L'IAS verserà a __________ ed __________ fr. 800.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa)                          

 

                                 3.-   Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

                                         L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il giudice delegato                                                 Il segretario

 

Ivano Ranzanici                                                     Fabio Zocchetti