Raccomandata
Incarto n. 36.2004.50 cs/td	Lugano 6 aprile 2005	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sulla petizione del 17 maggio 2004 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

1.1. AT 1, nata nel __________, ausiliaria di pulizie, è assicurata, per il tramite del proprio datore di lavoro, contro la perdita di guadagno presso la Cassa malati CV 1 (doc. 63-69).

Il 7 gennaio 2003, in seguito ad una malattia ("dolori lombari - cervicali"), il medico curante l’ha dichiarata inabile al lavoro al 100% (doc. 1 e 2).

L'assicuratore, dopo aver sottoposto l'interessata ad una visita presso il medico di fiducia, ha versato le indennità pattuite.

In data 30 luglio 2003 l'interessata è stata visitata dal Dr. __________, FMH reumatologia-neurologia, il quale ha accertato un'abilità lavorativa del 60% nella sua professione abituale. In un lavoro confacente al suo stato di salute l'assicurata è stata giudicata abile al 100%.

Il 5 agosto 2003 CV 1 ha comunicato all'interessata che doveva riprendere l'attività lavorativa al 60% dall'11 agosto 2003.

In data 17 settembre 2003 AT 1 è stata visitata dalla Dr.essa __________ la quale ha concluso per un'abilità totale dal punto di vista psichiatrico.

L'assicuratore, visti i rapporti medici, con scritto 10 ottobre 2003 ha comunicato all'interessata che le prestazioni sarebbero state versate al 40% fino al 15 febbraio 2004, per poi venir interrotte essendo totalmente abile al lavoro in attività confacenti al suo stato di salute. Inoltre, poiché dal 1° agosto 2003 al 17 agosto 2003 AT 1 si è recata all'estero (__________) senza autorizzazione, l’assicuratore le ha negato, per quel periodo, ogni prestazione.

1.2. AT 1, non essendo d'accordo con la presa di posizione dell'assicuratore, dopo un intenso scambio di corrispondenza con CV 1, ha presentato, per il tramite dell'Avv. RA 1, una petizione tramite la quale chiede che le siano riconosciute le prestazioni assicurative nella misura del 100% retroattivamente per il caso di malattia iniziato il 7 gennaio 2003. L’interessata afferma:

" 1.

L'attrice lavora alle dipendenze dell'Albergo __________ in qualità di ausiliaria di pulizie: ella è assicurata tramite il datore di lavoro presso la CV 1. Il 20 ottobre 2003 la CV 1 comunicava al datore di lavoro e alla signora AT 1 che il caso malattia iniziato il 7 gennaio 2003 sarebbe stato chiuso per quanto riguarda le indennità per perdita di salario con effetto al 15 febbraio 2004. Sino a quella data sarebbero state riconosciute prestazioni per una capacità lavorativa ritenuta del 60 %. In particolare, la CV 1 riteneva la qui attrice abile nella misura totale per i disturbi nel settore psichiatrico, mentre per il lato reumatologico ella era valutata potenzialmente abile in attività non richiedenti sollevamento di pesi eccessivi (massimo 15 kg), da esercitare in posizione sia seduta che in piedi. La signora AT 1 contestava la decisione della CV 1, la quale prendeva posizione in modo definitivo il 1. dicembre 2003 confermando la propria posizione.

Prove: documenti, richiamo dalla CV 1 dell'intero incarto riguardante l'assicurata

Il certificato medico (doc. D) 10 ottobre 2003 inviato dal Dr. __________ al Dr. __________, medico curante della signora AT 1, comprova come la percentuale di abilità lavorativa ritenuta dalla Cassa malati fosse insostenibile ed inadeguata e come anche nello spettro di attività sostenute dalla CV 1 come esercitabili pienamente essendo di tipo leggero, le limitazioni della signora AT 1 fossero ben più incisive di quelle da essa indicate nelle lettere 20 ottobre 2003:

" La paziente è stata dichiarata dalla cassa malati inabile al lavoro nella forma del 40%. A mio modo di vedere ritengo che questa incapacità lavorativa non possa essere ritenuta adeguata per quanto riguarda l'attività lavorativa svolta dalla paziente, di donna di pulizie. Si tratta di un'attività lavorativa da considerare pesante e non ergonomica e quindi poco indicata per i disturbi a carattere spondilogeno su una discopatia pluri-segmentale importante a livello L4/L5 e L5/S1. Vi potrebbe essere secondo me una capacità lavorativa residua in un'attività lavorativa adatta come potrebbe essere quella di operaia non qualificata con la possibilità di alternare la posizione seduta a quella in piedi e modificando l'appoggio in modo tale da non caricare in modo particolare la colonna vertebrale. E' limitata anche nell'alzare dei pesi. Penso possa alzare al massimo 10 kg, ma non ripetutamente. Vi sono poi delle limitazioni anche per quanto riguarda il fatto di doversi piegare ripetutamente in avanti con la parte superiore del corpo o mantenere delle posizioni statiche per lungo tempo, soprattutto con la parte superiore piegata in avanti. A mio modo di vedere quindi la valutazione della cassa malati dovrebbe essere riveduta."

Prove: documenti, testi

In seguito la situazione medica della qui attrice rimaneva invariata, come dimostrano ulteriormente i certificati medici 5 novembre 2003 del Dr. __________ e 7 novembre 2003 del Dr. __________.

Lo stato di salute della signora AT 1 e le sue limitazioni professionali venivano nuovamente verificate recentissimamente con rilascio di ulteriori attestati medici e meglio quello 6 maggio 2004 del Dr. __________ e quello 11 maggio 2004 del Dr. __________.

Non v'è dubbio che, contrariamente a quanto supposto e preteso dalla CV 1, gli impedimenti legati allo stato di salute della qui attrice, non le permettono di esercitare l'attività lavorativa e ad ella vanno riconosciute tutte le prestazioni di indennità giornaliera in modo retroattivo.

Prove: documenti, testi, perizia." (Doc. I)

1.3. Con risposta del 25 giugno 2004 l'assicuratore propone di respingere la petizione e osserva:

" (…)

4. A seguito del perdurare dell'inabilità lavorativa attestata la CV 1, dopo aver richiesto un rapporto particolareggiato al Dr. __________ e preso atto del rapporto della Clinica __________ del 28.7.03, relativo alla riabilitazione del 7.5.03 - 27.5.03, ha fatto esperire dal Dr. __________ una valutazione peritale reumatologica-neurologica, eseguita in data 30.7.03 (all. 29), ed in seguito una valutazione peritale psichiatrica presso la Dr.essa __________, avvenuta in data 17.9.03.

5. Nella sua valutazione peritale del 31.7.04 il Dr. __________ é giunto

alla conclusione che l'assicurata, nell'ambito lavorativo svolto in precedenza di ausiliaria (lavoro descritto dal perito come "pesante, in posizioni ergonomiche spesso scomode per il rachide"), risulti abile al lavoro sull'arco di una giornata lavorativa normale, con una diminuzione del rendimento del 40%. Tale riduzione/limitazione é stata ritenuta dal perito "definitiva". In un lavoro adatto al suo stato di salute e alle limitazioni funzionali presentate l'assicurata é stata percontro ritenuta "abile al lavoro nella misura del 100% con un rendimento massimo del 100% " (perizia Dr. __________ del 31.7.03, all. 29). In precedenza già la Clinica __________ aveva giudicato possibile una ripresa dell'attività lavorativa al 50% dal 30.6.03 (rapporto Clinica __________ del 18.7.03, p. 2, all. 28).

6. In data 5.8.03 la CV 1 ha comunicato alla signora AT 1

che la ripresa dell'attività lavorativa al 60% veniva fissata per il 11.8.03 (lettera del 5.8.03, all. 30).

7. Le prestazioni di indennità giornaliera sono state negate da CV 1 per il periodo 1.8.03 - 17.8.03 in quanto l'assicurata si é recata all'estero (__________) senza autorizzazione dell'assicuratore (lettera del 25.8.03, all. 35 e rapporto ispettore del 20.8.03, all. 33). Tale decisione é stata confermata anche dopo l'intervento dell'assicurata e del Dr. __________, i quali hanno fatto valere che durante il periodo in questione l'assicurata ha eseguito una riabilitazione in una Clinica in __________ (lettere del 27.8.03 e del 3.9.03, all. 36 e 39).

8. La Dr.essa __________ ha dal canto suo visitato la

signora AT 1 in data 17.9.03, giungendo alla conclusione che "l'abilità lavorativa dal lato psichiatrico é completa" (rapporto del 18.9.03, all. 42).

9. Sulla scorta delle valutazioni peritali del Dr. __________ e della

Dr.essa __________ é stato comunicato all'assicurata (e al datore di lavoro) in data 10.10.03, che le indennità giornaliere pari ad una incapacità lavorativa del 40% verranno versate fino al 15.2.04, per poi venire interrotte a seguito della capacità lavorativa restante intera in un'attività confacente (attività che non richiede il sollevamento di "pesi eccessivi (massimo 15 kg), dove può lavorare sia seduta, sia in piedi"). Al contempo la signora AT 1 é stata pregata di voler vagliare con il proprio datore di lavoro la possibilità di un reinserimento professionale risp., qualora ciò non fosse possibile, di intraprendere i passi necessari "verso le organizzazioni sociali interessate" (lettere del 10.10.03, all. 45 e 46).

10. Il versamento d'indennità giornaliere della CV 1 é proseguito secondo le comunicazioni scritte del 5.8.03, 25.8.03 e del 10.10.03 (vedi all. 70 e 71). L'intervento del rappresentante legale della signora AT 1, avv. RA 1, __________, non ha portato a una revisione della posizione dell'assicuratore, il quale con lettera del 1.12.03 ha mantenuto la propria decisione, segnalando come il Dr. __________, dopo aver preso atto dei certificati medici del Dr. __________ del 10.10.03 e 5.11.03, abbia mantenuto e confermato la sua posizione in assenza di "patologie nuove" (vedi valutazione Dr. __________ del 25.11.03 e lettera CV 1 del 1.12.03, all. 52 e 53). In data 14.1.04 la CV 1 ha segnalato all'avvocato della parte attrice che l'assicurata può rivolgersi, per eventuali difficoltà di reinserimento professionale, all'assicurazione disoccupazione o all'AI, istituto che versa anche prestazioni di indennità di attesa (lettera del 14.1.04, all. 58).

11. Il 17.5.04 l'avv. RA 1 ha inoltrato petizione presso il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni chiedendo che CV 1 venga condannata a versare alla signora AT 1 "le prestazioni assicurative nella misura del 100% retroattivamente per il caso di malattia iniziato il 7 gennaio 2003" (petizione del 17.5.04, p. 3, all. 72).

Documenti probatori

Documentazione della CV 1 allegata all. 1- 77

III. Considerazioni in merito:

1. Nel caso in oggetto va stabilito se la CV 1 é tenuta a versare, "retroattivamente per il caso di malattia del 7.1.03", alla signora AT 1 le indennità giornaliere per un'incapacità lavorativa totale, conformemente alle prestazioni assicurate nell'ambito del contratto collettivo (vedi petizione del 17.5.04, p. 3, all. 72).

2. Al contratto collettivo dell'Albergo __________ sono applicabili a partire dal 1.1.00 le CGA collettiva d'indennità giornaliera ai sensi della LCA ed. 1998 (vedi all. 63, p. 2, CGA 1998). In precedenza erano applicabile allo stesso le CGA 1997, le condizioni complementari __________, ed. 1996 e le condizioni speciali del contratto __________, ed. 1997 (vedi all. 67 e 68).

3. Oggetto del contendere é in particolare l'effettivo grado di incapacità lavorativa della signora AT 1 secondo la documentazione medica.

4. Ai sensi delle CGA collettiva, ed 1998, esiste inabilità lavorativa "se l'assicurato non é in grado di esercitare totalmente o parzialmente la sua professione né alcun'altra attività lavorativa confacente" (art. 16 CGA, ed. 1998). Tale disposizione é chiara e definisce in modo preciso l'attività (lavorativa) di riferimento. Giusta l'art 61 LCA e la relativa prassi del TFA (vedi DTF 114 V 287 cons. 3d e 111 V 239 cons. Ib e 2a), applicabile in analogia anche nell'ambito LCA (vedi sentenze TF 5C.176/1998 del 23.10.98, cons. 2c e 5C.211/2000 del 8.1.01, cons. 4c), nei casi in cui risulti esigibile un cambiamento di attività lavorativa l'assicurato deve venire informato a tale riguardo e gli deve venire concesso un periodo di adattamento adeguato, variante tra i 3 e 5 mesi, per la ricerca di un'attività appropriata (DTFA 111 V 239; K 38/02 del 1.7.03, cons. 2.5 e K 97/02 del 16.9.03, cons. 2.3 risp. sentenza TF 5C.211/2000 del 8.1.01, cons. 4c).

5. Dalle valutazioni mediche specialistiche allegate, in particolare dal rapporto della Clinica __________ del 18.7.03 (all. 28) e dall'esito della perizia del Dr. __________ del 31.7.03 (all. 29) e della Dr.essa __________ del 18.9.03 (all. 42), risulta in modo chiaro, che la signora AT 1, al più tardi a partire dal 30.7.03, é parzialmente abile al lavoro nella misura del 60% nell'attività di ausiliaria (ultima professione esercitata). Tale riduzione della capacità lavorativa é stata ritenuta definitiva dal Dr. __________ nella perizia del 31.7.03 (all. 29). In un lavoro adatto al suo stato di salute e alle sue limitazioni funzionali l'assicurata é percontro da ritenere "abile al lavoro nella misura del 100% con un rendimento massimo del 100% " (perizia Dr. __________ del 31.7.03, all. 29).

6. Con lettera del 5.8.03 la signora AT 1 é stata informata della sua restante capacità lavorativa nell'attività di ausiliaria e della necessità della ripresa dell'attività al 60% dal 11.8.03. In seguito le prestazioni assicurative, fatta eccezione per il periodo 1.8.03 - 17.8.03, sono state versate secondo un grado di incapacità lavorativa del 40% sino al 15.2.04 (vedi all. 70 e 71). In base alla documentazione medica menzionata appare pertanto giustificata la riduzione dell'indennità giornaliera al 40% a partire dal 11.8.03.

7. In base all'art. 9 CGA, ed. 1998, secondo cui l'assicurato che si rende all'estero senza il consenso della CV 1 non ha diritto alle prestazioni, sono state negate prestazioni di indennità giornaliere per il periodo 1.8.03 - 17.8.03, in cui la signora AT 1, per propria ammissione, si era recata in __________ senza autorizzazione della CV 1 (vedi lettera CV 1 del 25.8.03, ali. 35 e rapporto ispettore del 20.8.03, all. 33). Recandosi all'estero senza autorizzazione della CV 1 l'assicurata ha impedito durante il periodo in questione una verifica da parte del l'assicuratore. Proprio durante il periodo menzionato l'assicurata avrebbe dovuto del resto riprendere l'attività lavorativa al 60 % secondo comunicazione della CV 1 del 5.8.04. Vista l'inadempienza contrattuale palese e la chiara base contrattuale (art. 9 CGA, ed. 1998), appare di conseguenza giustificato il rifiuto di prestazioni per il periodo menzionato.

8. In data 10.10.03 la signora AT 1 é stata pregata, a seguito della capacità lavorativa restante totale, di voler vagliare con il proprio datore di lavoro la possibilità di un reinserimento professionale risp., se ciò non fosse possibile, di intraprendere i passi necessari "verso le organizzazioni sociali interessate" (lettere del 10.10.03, all. 45 risp. 46). Prima dell'interruzione delle prestazioni le é stato concesso un periodo di 4 mesi per la ricerca di un lavoro confacente (cfr. lettera CV 1 del 10.10.03, all. 45). Visto quanto esposto, sono date a tutti gli effetti le premesse formali e materiali (vedi sopra, cons. III. 4) per l'interruzione delle prestazioni della CV 1 per il 15.2.04.

9. La richiesta secondo petizione del 17.5.04 dell'attrice si basa in sostanza sui certificati medici del Dr. __________ del 10.10.03 e 5.11.03 e del Dr. __________ del 7.11.03 (all. 49). I medici in questione sembrano ritenere l'assicurata completamente inabile al lavoro nell'attività svolta di ausiliaria e al massimo abile al 50% in un'attività ergonomicamente adatta come quella di "operaia non qualificata" (vedi valutazioni Dr. __________ del 10.10.03 e 5.11.03, all. 49). Sulla scorta di tali documenti viene richiesta l'erogazione "retroattiva" di prestazioni d'indennità giornaliera nella misura del 100%.

10. Per quello che riguarda gli impedimenti oggettivabili di natura reumatologica-neurologica rimandiamo alla perizia dettagliata del Dr. __________ del 31.7.03 e al suo complemento del 25.11.03 (all. 29 e 52). In mancanza di referti oggettivabili nuovi non vi é motivo, a mente della CV 1, per discostarsi dalle conclusioni motivate del perito, il quale anche dopo aver preso conoscenza della valutazione del Dr. __________ ha mantenuto la propria posizione (vedi valutazione del 25.11.03, all. 52). Qualora il Tribunale dovesse avere dubbi in merito al grado di incapacità lavorativa dal lato reumatologico-neurologico, segnaliamo che in data 6.10.04 é previsto nell'ambito della procedura AI un accertamento medico presso il Dr. __________ (vedi comunicazione cassa AI del 3.6.04, all. 75).

11. Per quello che riguarda l'aspetto medico psichiatrico rimandiamo percontro alla perizia psichiatrica della Dr.essa __________ del 18.9.03, la quale già in assenza di una valutazione medico-psichiatrica differente va ritenuta tutt'ora incondizionatamente valida. Va ricordato, a tale riguardo, che la Dr.essa __________ ha visitato la signora AT 1 in data 17.9.03 giungendo alla conclusione che "l'abilità lavorativa dal lato psichiatrico é completa" (rapporto del 18.9.03, all. 42).

12. Tenuto conto delle limitazioni funzionali restanti della signora AT 1, dell'impossibilità di un miglioramento duraturo (vedi valutazione Dr. __________ del 31.7.03, all. 29), della comunicazione scritta della CV 1 del 10.10.03 (all. 45), dell'esigibilità di un annuncio alla cassa disoccupazione per realizzare la capacità lavorativa restante anche durante il perdurare di un contratto di lavoro (vedi a riguardo DTFA K 38/03 del 1.7.03, cons. 2.3) e della possibilità di un annuncio alla cassa AI per eventuali misure di reinserimento professionale (con relative indennità giornaliere d'attesa, vedi Art. 22 LAI e 18 OAI risp. DFTA K 97/02 del 16.9.03, cons. 4.1), al più tardi a partire dal 15.2.04, vale a dire dopo un periodo di attesa di 4 mesi (vedi lettera del 10.10.03, all. 45), la CV 1 era legittimata ad interrompere il versamento di indennità giornaliere. Circa le restanti possibilità reddituali della signora AT 1 in un mercato di lavoro equilibrato rimandiamo alla tabella LSE 1998 (TA1, totale donne, posizione 4, relativa a "attività semplici e ripetitive"), dalla quale emerge che già nel 1998 per tali attività poteva venir conseguito un salario medio di CHF 3'505.--/mese. In considerazione dell'obbligo di ridurre il danno, della capacità lavorativa residua dell'assicurata e dell'obbligo prestativo della CV 1 solo in caso di inabilità lavorativa parziale superiore al 25 % (vedi art. 13 CGA, ed. 1998 e DTFA K 38/02 del 1.7.03, cons. 2.4), non può venire postulato un obbligo contributivo dell'assicuratore oltre la data menzionata." (Doc. V)

1.4. Con scritto del 1° luglio 2004 l’attrice ha affermato:

" la parte attrice chiede che venga acquisito agli atti l'incarto AI, con particolare riferimento alla perizia che verrà allestita dal Dr. __________ __________. Si segnala che, per l'aspetto psichiatrico, l'assicurata è seguita dal Dr. __________ che potrebbe se del caso essere sentito come teste. Per quest'ultimo aspetto ritengo però che l'AI pure farà svolgere adeguate indagini che saranno poi da assumere come prove in questo incarto." (Doc. VII)

1.5. Pendente causa il TCA ha richiamato dall’Ufficio dell’assicurazione invalidità l’incarto dell’attrice ed ha sottoposto alle parti la perizia reumatologica del Dr. med. __________. La Cassa ha prodotto una presa di posizione del proprio medico di fiducia, trasmessa alla convenuta per osservazioni (doc. da XIV a XX).

in diritto

In ordine

2.1. Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.

La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).

Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privata (LSA), per le contestazioni relative all'assicurazione complementare all'assicurazione sociale contro le malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

Recentemente l’Assemblea federale ha approvato la nuova legge federale sulla sorveglianza delle imprese d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), il cui art. 85 è simile all’art. 47 LSA attuale. Il termine di referendum scade il 7 aprile 2005.

In ambito cantonale la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal TCA, che applicherà per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.

In concreto la causa concerne una vertenza relativa ad un contratto di indennità giornaliera in caso di malattia retta dalla LCA (cfr. condizioni generali del contratto).

Il TCA è pertanto competente a decidere in merito.

Nel merito

2.2. Oggetto del contendere è la questione a sapere se l'attrice è abile al lavoro nella sua precedente attività di ausiliaria di pulizie o in attività leggere confacenti al suo stato di salute.

Va inoltre esaminato se la Cassa ha agito correttamente sospendendo il versamento delle prestazioni nel corso del mese di agosto quando l’interessata si è recata all’estero.

2.3. L'attrice beneficia dell’”assicurazione collettiva d’indennità giornaliera ai sensi della LCA”.

Per l'art. 1 delle condizioni generali d’assicurazione (di seguito: CGA):

"le basi del presente contratto sono costituite:

a) dalle presenti Condizioni generali d'assicurazione, dalle eventuali Condizioni particolari del contratto e dagli eventuali annessi.

b) dalla Legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA) del 2 aprile 1908 per i casi che non sono definiti alle disposizioni menzionate alla precedente lett. a;

c) dalle dichiarazioni scritte rilasciate dallo stipulante o dalla persona assicurata nella proposta di assicurazione o in altri documenti."

L'art. 2 CGA prevede che:

" Noi concediamo una copertura assicurativa contro le conseguenze economiche di una malattia o di un parto, entro i limiti delle prestazioni concordate."

Secondo l'art. 3 CGA

" Per malattia ai sensi dell’assicurazione di intende ogni disturbo della salute che l’assicurato subisce involontariamente, che non è né un infortunio né la conseguenza di un infortunio e che rende necessario un trattamento medico. La gravidanza e le complicazioni del parto sono parificate ad una malattia assicurata."

L'art. 12 CGA prevede che:

" Se in base a quanto constatato dal medico l’assicurato è totalmente inabile al lavoro, noi paghiamo l’indennità giornaliera prevista dal contratto."

Per l’art. 13 CGA:

" In caso di parziale inabilità al lavoro pari almeno almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene versata in proporzione al grado dell’inabilità lavorativa."

Per l’art. 16 CGA:

" Esiste inabilità al lavoro se l’assicurato non è in grado di esercitare totalmente o parzialmente la sua professione né alcuna altra attività lavorativa confacente."

2.4. Precedentemente all'inoltro della petizione, l'attrice è stata sottoposta ad approfondite indagini di natura medica.

In particolare il medico fiduciario della Cassa, Dr. med. __________, specialista in reumatologia, ha stabilito che l’attrice dal 1. agosto 2003, nella sua precedente attività di ausiliaria, era abile al lavoro al 60%. In attività leggere e confacenti al suo stato di salute l’interessata è invece totalmente abile.

Il Dr. med. __________, anch’egli reumatologo, dopo aver inizialmente constatato un’inabilità lavorativa al 50%, ha concluso per un’inabilità totale nella precedente attività.

Pendente causa il TCA ha richiamato dall’Ufficio assicurazione invalidità l’intero incarto.

Con perizia del 23 ottobre 2004 il Dr. med. __________ ha stabilito che l’attrice è inabile al lavoro nella sua attività abituale al 100% dal 7 gennaio 2003, mentre è totalmente abile al lavoro in attività leggere confacenti al suo stato di salute, secondo le seguenti considerazioni:

" 4. Valutazione

L'assicurata __________, AT 1, ha iniziato ad accusare all'inizio degli anni 2000 dei dolori inizialmente a livello cervicale in seguito anche a livello lombare ed alle articolazioni. I dolori progrediscono lentamente in particolare con il freddo fino a quando il 07.01.03 la paziente ha dovuto essere dichiarata inabile al lavoro. A causa della persistenza dei dolori e dopo valutazione anche da parte del dott. __________ la paziente é ricoverata presso la clinica di __________ di __________ dal 07.05.03 al 27.05.03. Nella loro lettera del 18.07.03 i dottori __________ ed __________ diagnosticano una sindrome lombospondilogena dx. su importante discopatia L4/L5 ed L5/S1 con importante osteocondrosi e spondilosi, tendenza al reumatismo delle parti molli in paziente con sviluppo di uno stato depressivo. Essi attestano un'evoluzione favorevole ed una ripresa lavorativa del 50% a partire dal 02.06.03 (5 giorni dopo la dimissione). La paziente non riprende a lavorare, si reca in seguito in __________ dove é ricoverata in una __________ di __________. La paziente é peritata, il 31.07.03 dal dott. __________, il quale diagnostica una sindrome panvertebrale cronica con componente spondilogena su alterazioni degenerative a livello lombare, tendenza fibromialgica e disturbi statici del rachide con decondizionamento muscolare. Egli attesta un'inabilità lavorativa del 40% quale ausiliaria e del 0% in lavori leggeri ideali. Tale valutazione é contestata dal dott. __________ nella sua lettera del 10.10.03. Le diagnosi della sua lettera sono praticamente le stesse del dott. __________, è unicamente data una diversa interpretazione della capacità lavorativa. La

paziente in seguito continua con della fisioterapia così come con la sua terapia medicamentosa senza grossi miglioramenti.

Al momento della mia visita la paziente accusa come dolore principale un dolore cervicale irradiante alla nuca ed alle spalle in particolare a dx. presenti soprattutto di giorno al carico e che diminuisce durante la notte. Di fianco a questo dolore alla colonna lombare irradianti alla gamba sin. fino al ginocchio presente sia di giorno sul lavoro sia di notte quando la paziente dorme. A causa di questi dolori deve spesso alzarsi. Clinicamente colonna vertebrale con lieve scoliosi destro sinistro convessa compensata bacino pendente a drt su differente lunghezza delle gambe; mobilità a livello della colonna cervicale con riduzione della mobilità per la rotazione in flessione verso sinistra di 1/3, inclinazione a drt di 1/3; a livello della colonna toracale libera; a livello della colonna lombare ridotta di 1/3 verso drt. Distanza mento/sterno 3/18 cm, freccia 0 cm., Ott 30/32 cm, Schober 10/15 cm, distanza dita suolo 12 cm. (dopo lungo convincimento, in particolare dopo averle fatto notare che come si piegava all'inizio era incompatibile con la posizione seduta assunta in precedenza). Dolenza alla palpazione paravertebrale sinistra da C1 a C7 bilaterale da C7 a Th2, paravertebrale sinistra tra L3 e S1 con lieve miogelosi accompagnatoria, punti Trigger muscolatura gluteale bilaterale, raccorciamento piriforme bilaterale, insufficienza muscolare del cinto omero scapolare e addomino pelvico. Punti positivi per una fibromialgia 18 su 18 positivi. Segni di Waddel 2 su 5 positivi.

Gli esami radiologici mostrano un'alterazione degenerativa bisegmentale a livello della colonna lombare.

Le mie diagnosi sono:

● Fibromialgia primaria

● Sindrome lombospondilogena cronica su/con:

○ Alterazioni degenerative con osteocondrosi L4/L5 e L5/S1,

spondilartrosi L4/L5 e L5/S1, lievi protrusioni discali più

marcate a drt a livello L3/L4 e L4/L5.

○ Turbe statiche con lieve scoliosi sinistro destro-convessa e

bacino pendente.

○ Decondizionamento.

● Sindrome cervicovertebrale cronica su/con:

○ Lievi turbe statiche ed insufficienza muscolare

● Hallux valgo a drt.

● Adiposità.

● Sindrome da disadattamento con reazione ansioso-depressiva.

Dal punto di vista reumatologico la paziente presenta 3 patologie. Da una parte una fibromialgia primaria che causa i dolori diffusi, con la presenza dei 18 punti tipici per una fibromialgia, della stanchezza diurna e della difficoltà a dormire. D'altro canto una sindrome lombospondilogena su delle alterazioni degenerative bisegmentali a livello L4/L5 e L5/S1 senza però ernie discali confermate ed in particolare senza sindrome radicolare o segni per un malattia reumatologica infiammatoria. Da notare che all'esame radiologico le alterazioni degenerative sono ben più marcate sul lato dx. che sin. ma che la paziente, nonostante abbia chiesto più volte riferisca di dolori maggiori sulla gamba sin. e non dx. (contrariamente a quanto riferito dal dott. __________ nelle sue lettere di in pratica di un anno fa). Come terzo la paziente presenta una sindrome cervicospondilogena cronica dovuta soprattutto a delle turbe statiche con raddrizzamento della colonna cervicale ed un'importante disbalance muscolare. Questa disbalance muscolare e decondizionamento è presente in tutta la muscolatura della paziente ed é probabilmente anche la causa per la quale la paziente mi riferisce come da quando ha smesso di lavorare sia peggiorata rispetto a quando lavorava. Oltre al decondizionamento non gioca certo a favore l'importante adiposità ormai costante nel corso degli anni. A livello terapeutico penso che sia stato fatto tutto il possibile compreso una degenza stazionaria, quello che però potrebbe ancora essere interessante sono delle infiltrazioni mirate a livello delle faccette articolari che potrebbero portare ad un certo beneficio della sintomatologia dolorosa. La valutazione della capacità lavorativa é stata posta prima che dal sottoscritto da tre reumatologhi, tutti e tre con opinioni diverse. Da una parte abbiamo il reumatologo curante il dott. __________ che attesta un'inabilità completa in un lavoro pesante a causa delle alterazioni degenerative e dall'altra parte attesta una capacità lavorativa massimale del 50% in un lavoro adeguato. Secondariamente abbiamo il dott. __________ che ha seguito la paziente durante la degenza a __________ e che ha attestato un'abilità lavorativa del 50% quale ausiliaria in un albergo. Abbiamo infine una valutazione del dott. __________ __________, quale medico fiduciario della CV 1, il quale attestava un'abilità lavorativa completa in un lavoro leggero ed un'abilità del 60% in un lavoro pesante come quello d'ausiliaria. Tutti e tre i reumatologi arrivano a queste valutazioni partendo praticamente dalle stesse diagnosi.

Personalmente ritengo che la paziente presenti un'inabilità lavorativa completa quale ausiliaria di cucina. In effetti, la paziente presenta una fibromialgia la quale giustifica però incapacità lavorativa massimale del 30%, una sindrome cervicovertebrale, la quale secondo me non presenta grosse limitazioni ed in fine una sindrome lombospondilogena con delle alterazioni degenerative. Tali alterazioni sono su due segmenti vicini, il che può provocare un ulteriore aumento dei dolori. Per tali alterazioni diventa difficile praticare un lavoro pesante come quello d'ausiliaria dove deve sollevare spesso dei pesi superiori ai 15-20 kg o lavorare a lungo in anteflessione. Queste due posture ed il sollevamento pesi sono contenute nella sua attività d'ausiliaria perciò tale attività non é più possibile. In un lavoro leggero dove non debba sollevare ripetutamente pesi superiori ai 10-15 kg, dove possa di tanto in tanto cambiare postura, dove non debba lavorare in anteflessione per più di 20 min. la paziente presenta un'abilità lavorativa completa. In effetti la paziente presenta sì delle alterazioni degenerative bisegmentarie, ma d'altro canto non abbiamo delle alterazioni radicolari né segni d'eventuale atrofia per mancato utilizzo della gamba a causa dei dolori. D'altro canto la paziente presenta ancora un certo potenziale di miglioramento della sua situazione algica tramite un calo ponderale ed un adeguato rinforzo muscolare. Per tali miglioramenti é però necessario da parte della paziente una certa costanza ed impegno a migliorare la situazione.

La prognosi é difficile, da una parte non appare così cattiva alla luce della stabilità delle alterazioni degenerative e dalla quasi formazione di un ponte osseo tra L5/S1 che porterà ad una naturale stabilizzazione del segmento e quindi ad una certa diminuzione dei dolori. D'altro canto va fatto notare come un periodo d'osservazione di 2 anni per le lastre sia breve e non permetta una chiara prognosi per i prossimi anni.

5. Alle vostre domande rispondo

A Basi Cliniche

1- Anamnesi

Vedi punto 1

2- Dati soggettivi dell'assicurato

Vedi punto 2

3- Constatazioni obiettive

Vedi Punto 3

4- Diagnosi

a. Diagnosi con ripercussione sulla capacità di lavoro

● Fibromialgia primaria

● Sindrome lombospondilogena cronica su/con:

○ Alterazioni degenerative con osteocondrosi L4/L5 e L5/S1,

spondilartrosi L4/L5 e L5/S1, protrusioni discali più marcate a drt

a livello L3/L4 e L4/L5.

○ Turbe statiche con lieve scoliosi sinistro destroconvessa e

bacino pendente.

○ Decondizionamento.

● Sindrome cervicovertebrale cronica su/con:

○ Lievi turbe statiche ed insufficienza muscolare

b. Diagnosi senza ripercussioni sulla capacità di lavoro

● Hallux valgo a drt.

● Adiposità.

● Sindrome da disadattamento con reazione ansioso-depressiva.

5- Valutazione e prognosi

B Conseguenze sulla capacità di lavoro

1 Menomazioni (qualitative e quantitative) dovute ai disturbi constatati

La paziente presenta a causa delle alterazioni degenerative bisegmentari a livello della colonna lombare una ridotta capacità di carico, la fibromialgia con dolori costanti al corpo senza alterazioni anatomiche porta ad una minore efficienza e la sindrome cervicospondilogena cronica è più dovuta ai disturbi statici e muscolari vista l'assenza d'alterazioni degenerative, e presenta unicamente delle limitazioni per il lavoro sopra l'orizzontale.

2 Conseguenze dei disturbi sull'attività attuale

2.1 Come si ripercuotono i disturbi sull'attività attuale dell'assicurato?

A causa delle alterazioni della colonna lombare la paziente presenta delle importanti limitazioni per quanto riguarda sollevare pesi superiori ai 15 kg, lavorare a lungo in posture monotone o in anteflessione. Tutte queste attività sono presenti nel suo attuale lavoro quale ausiliaria.

2.2 Esatta descrizione delle funzioni intatte e della capacità di carico

La paziente é in grado di effettuare lavori dove possa cambiare regolarmente postura circa ogni 1-2 ore, dove non debba sollevare in modo ripetuto pesi superiori ai 10-15 kg, dove non debba lavorare a lungo oltre l'orizzontale o in anteflessione per più di mezz'ora.

a. L'attività attuale è ancora praticabile ?

No.

2.4 Se sì, in quale misura ( ore al giorno) ?

2.5 E presente inoltre una diminuzione della capacità di lavoro ?

2.6 Se sì, in che misura ?

2.7 Da quando esiste una limitazione della capacità di lavoro dal lato medico di almeno il 20% ?

Dal 07.01.03

a. Qual'è stato in seguito lo sviluppo della limitazione della capacità di lavoro ?

Al 100% dal 07.01.03.

C- Conseguenze sulla capacità d'integrazione

1- È possibile effettuare provvedimenti d'integrazione? Ve ne sono in corso ? Ne sono Previsti ?

No.

1.1 Se sì, la preghiamo di descrivere il piano di riabilitazione

1.2 Se no preghiamo di motivare

Non esistono provvedimenti d'ordine medico che permettano la migliorare la capacità lavorativa.

2- È possibile migliorare la capacità di lavoro sul posto di lavoro attuale?

No.

2.1 se sì con quali ragionevoli provvedimenti (p. es. provvedimenti medici, mezzi ausiliari, adattamento del posto di lavoro) ?

a. Secondo lei che effetti hanno questi provvedimenti sulla capacità di lavoro ?

3- L'assicurato è in grado di svolgere altre attività

Sì.

3.1 Se sì, a quali esigenze deve rispondere il posto di lavoro dal punto di vista medico e di che cosa bisogna tenere soprattutto conto nel caso di un'altra attività ?

In un'attività leggera, dove possa cambiare regolarmente postura, circa ogni 2 ore, dove non debba sollevare ripetutamente pesi superiori ai 10 kg, dove non debba lavorare per più di mezz'ora di fila in anteflessione.

3.2 In che misura si possono svolgere attività consone alle menomazioni (ore al giorno) ?

9 ore al giorno

3.3 E presente inoltre una riduzione della capacità di lavoro ?

No." (Doc. XI1, sottolineature del redattore)

Viste le risultanze della perizia dell’AI, l’assicuratore ha sottoposto il referto al proprio medico di fiducia, Dr. med. __________, il quale ha affermato:

" 1. Ritiene che la perizia reumatologica del Dr. __________ del 23.10.2004 sia completa, convincente ed esauriente dal lato reumatologico-neurologico? Se no, perché?

I dati anamnestici (pagina 2 della perizia del Dr. __________) riassunti dal collega, non riportano con esattezza la capacità lavorativa, a mio avviso in parte contraddittoria, attestata dal reumatologo curante Dr. __________ di __________, il quale nella sua lettera al medico curante Dr. __________ del 30.4.2003 riguardante la visita all'assicurata del 25.4.2003, a pagina 3 del suo scritto osserva che "si dovrà poi valutare alla fine della cura riabilitativa stazionaria, la possibilità di una ripresa lavorativa almeno parziale nella forma del 50% in questa professione", ossia nella professione di ausiliaria di pulizie, come specifica il Dr.__________ a pagina 2 della stessa lettera. In un rapporto successivo al medico curante, il Dr.__________ in data 10.10.2003 conferma che "per quanto riguarda l'esame clinico, ritengo che non vi siano sostanziali modifiche rispetto alla mia antecedente valutazione". Il 5.11.2003, il Dr. __________ scrivendo all'avvocato dell'assicurata Dr. RA 1 di __________, allegando il rapporto del 10.10.2003 citato, comunica che "come già scritto nella mia lettera inviata al Dr. __________, di cui probabilmente lei avrà una copia e che comunque le annetto, la paziente è da considerare inabile al lavoro nella forma completa per l'attività lavorativa svolta che era quella di donna di pulizie". In sintesi, il Dr.__________, sebbene lo stato di salute dell'assicurata non sia mutato, rilascia dichiarazioni discordanti per quanto concerne la capacità lavorativa residua dell'assicurata nell'ultima attività professionale principale riferita essere quella di donna di pulizie.

Le constatazioni oggettive (punto 3) del Dr. __________ nella perizia in questione, sono complete, convincenti ed esaurienti.

2. Confrontando, sulla base dei dati soggettivi e delle constatazioni oggettive, la situazione reumatologica-neurologica del mese di ottobre 2004 secondo perizia del Dr. __________ con quella del mese di luglio 2003, in occasione della sua visita fiduciaria, può stabilire un (sostanziale) miglioramento o peggioramento dello stato di salute? Se sì quale e a partire da quando?

No.

3. Quali sono a suo avviso le prerogative fisiche per poter svolgere l'attività di ausiliaria di cucina? La ritiene un'attività lavorativa "pesante"come descritto a pagina 9 della perizia del Dr. __________?

Dagli atti sappiamo che l'assicurata risulta inabile al lavoro nella misura del 100% a partire dal 7 gennaio 2003. Stando all'analisi/descrizione del posto di lavoro"(pagina 1) inviatami dalla spettabile CV 1 il 13.1.2005, "la signora AT 1 era stata assunta quale donna tuttofare nell'albergo. Le attività a lei affidate, principalmente lavori di pulizia, erano assolti ai piani (camere), in lavanderia-stireria, nei locali bar-ristorante e nella cucina. Nell'ultimo anno la sua occupazione è stata maggiormente in cucina, poiché soffriva freddo e lo sforzo fisico richiesto era più contenuto". Nello stesso rapporto, a pagina 2, al paragrafo con sottotitolo "sollevamento e trasporto pesi nell'ambito dell'attività professionale", si segnala che l'assicurata sull'arco di una giornata lavorativa normale, sollevava pesi di 5 kg fino a 30 volte circa, il secchio d'acqua per pulizie avente un massimo di 10 kg, raramente pesi fino a 20 kg, mai pesi fino o oltrepassanti i 30 kg; per quanto riguarda i carichi sollevati si tratta dunque di un lavoro leggero.

Tenendo anche conto di questa "analisi/descrizione del posto di lavoro"posso solo riconfermare che la valutazione della capacità lavorativa nell'ultima attività esercitata espressa dopo la mia visita medico-fiduciaria del 30.7.2003, è più che corretta. Come menzionato in quest'ultima l'assicurata soddisfa in gran parte (capacità lavorativa completa con una diminuzione del rendimento del 40%) le prerogative fisiche per poter svolgere l'impiego risultante dalle descrizioni del posto di lavoro inviatemi dalla CV 1 __________, il 13.1.2005. Nella perizia dello specialista Dr. __________, leggiamo a pagina 9: "Per tali alterazioni diventa difficile praticare un lavoro pesante come quello d'ausiliaria dove deve sollevare spesso dei pesi superiori ai 15-20 kg o lavorare a lungo in anteflessione. Queste due posture ed il sollevamento pesi sono contenute nella sua attività d'ausiliaria perciò tale attività non è più possibile. In un lavoro leggero dove non debba sollevare ripetutamente pesi superiori ai 10-15 kg, dove possa di tanto in tanto cambiare postura, dove non debba lavorare in anteflessione per più di 20 minuti la paziente presenta un'abilità lavorativa completa". A pagina 12 della sua perizia il Dr.__________ alla domanda "2.1 Come si ripercuotono i disturbi sull'attività attuale dell'assicurato?" risponde: "A causa delle alterazioni della colonna lombare la paziente presenta delle importanti limitazioni per quanto riguarda sollevare pesi superiori ai 15 kg, lavorare a lungo in posture monotone o in anteflessione. Tutte queste attività sono presenti nel suo attuale lavoro quale ausiliaria." Alla domanda "2.2 Esatta descrizione delle funzioni intatte e della capacità di carico", il Dr.__________ risponde: "La paziente è in grado di effettuare lavori dove possa cambiare regolarmente postura circa ogni 1-2 ore, dove non debba sollevare in modo ripetuto pesi superiori ai 10-15 kg, dove non debba lavorare a lungo oltre l'orizzontale o in anteflessione per più di mezz'ora.". Alla domanda "3.1 Se si, a quali esigenze deve rispondere il posto di lavoro dal punto di vista medico e di che cosa bisogna tenere soprattutto conto nel caso di un'altra attività?", il Dr.__________ risponde: "In un'attività leggera, dove possa cambiare regolarmente postura, circa ogni 2 ore, dove non debba sollevare ripetutamente pesi superiori ai 10 kg, dove non debba lavorare più di mezz'ora di fila in anteflessione". Orbene, alla luce di quanto riferitoci dalla descrizione del posto di lavoro del 13.1.2005, l'assicurata nell'ultimo anno della sua attività lavorativa, sollevava pesi quasi sempre tra i 5 ed i 10 kg, e "posizioni in anteflessione possono aver luogo svolgendo lavori al lavello (pulizie di breve durata) o quando ci si allunga per pulire angoli estremi della cucina (pareti o angoli piani lavoro)" (stando alla descrizione del posto di lavoro pervenutami dalla CV 1, datata 13.1.2005, a pagina 2).

Il Dr.__________ descrive a mio giudizio come lavoro ideale allo stato di salute dell'assicurata, eseguibile a tempo pieno con un rendimento massimo, un'attività che si avvicina a quella da ultimo esercitata dall'assicurata.

4. Ritiene che le premesse per svolgere l'attività di ausiliaria di cucina secondo risposta 3 siano attualmente date rispettivamente parzialmente date nel caso della signora AT 1 sulla base dei referti medici e delle limitazioni funzionali presentate? Se sì, in che misura è data una capacità lavorativa in tale professione? Condivide la valutazione a riguardo del Dr. __________ secondo perizia del

23.10.2004?

Le premesse per svolgere l'attività di ausiliaria di cucina sono attualmente date nella misura descritta nella mia valutazione medico-fiduciaria del 30.7.2003. Ne sono ancora più convinto dopo aver letto l'analisi/descrizione del posto di lavoro"datata 13.1.2005, pervenutami dalla CV 1 __________ Anche sulla base di quest'ultima, non condivido la valutazione della capacità lavorativa del Dr. __________ secondo perizia del 23.10.2004. Il Dr.__________ al momento della perizia del 23.10.2004 non era in possesso di una chiara descrizione del posto di lavoro con indicazione dettagliata delle mansioni.

5. Come giudica la capacità lavorativa della signora AT 1 nell'ultima attività lavorativa svolta di ausiliaria di cucina durante il periodo 1.8.2003-15.2.2004? Su quali elementi (in particolare referti medici e limitazioni funzionali) basa la sua valutazione?

I reperti medici oggettivi riscontrati dal Dr.__________ durante la perizia dell'ottobre 2004 non sono sostanzialmente mutati rispetto alla mia precedente valutazione medico-fiduciaria del luglio 2003: lo stato di salute dal 1.8.2003 al 15.2.2004, sulla base dei dati medici oggettivi disponibili, non ha subito modifiche, per cui, nel periodo indicato, giudico la capacità lavorativa sovrapponibile a quella indicata nel mio rapporto medico-fiduciario del 31.7.2003, riconfermata nel mio scritto alla CV 1 del 25.11.2003.

6. Apparentemente, pur partendo delle stesse diagnosi e in sostanza anche dalle stesse limitazioni funzionali, i 4 medici consultati (Dr. __________, Dr. __________, Dr. __________ e Dr. __________) giungono a 4 divergenti valutazioni della capacità lavorativa nell'attività lavorativa precedentemente svolta (vedi pagine 8-9 della perizia): A cosa è dovuta a suo avviso tale (in parte sostanziale) divergenza?

Come risposto alla domanda 1., non mi risulta chiaro il motivo per il quale il reumatologo curante Dr.__________, sulla base di uno stato di salute da lui confermato invariato, esprima dapprima (lettera al medico curante Dr.__________ del 30.4.2003) un'incapacità lavorativa al 50%, in seguito del 100% (lettera del 5.11.2003, all'avvocato dell'assicurata Dr. RA 1 di __________), nella professione da ultimo svolta.

Nella lettera del 18.7.2003 al medico curante Dr.__________, riguardante la degenza presso la clinica di __________, dal 7.5.2003 al 27.5.2003, firmata dal primario Dr. __________, specialista FMH in reumatologia e dal suo assistente Dr. __________, leggiamo: "il decorso è stato parzialmente favorevole con un lieve ma progressivo miglioramento della sintomatologia dolorosa, mentre la mobilità era stabile, limitata a certi movimenti rotatori con dolenzia telefasica"; per quanto concerne la capacità lavorativa, nella lettera del 18.7.2003, i colleghi scrivono: "Inabilità lavorativa al 100% fino al 1.6.2003, ripresa al 50% dal 2 al 30.6.2003, ed in seguito, secondo il parere del medico curante". I medici della clinica concordano dunque con il reumatologo curante (sua lettera al Dr.__________ del 30.4.2003) che la capacità lavorativa a fine degenza a partire dal 2.6.2003 è del 50%, da ridefinire dal 1.7.2003.

Dagli atti, in particolare dalla perizia del Dr.__________ del 6.10.2004 a pagina 7, sappiamo che dopo la degenza a __________, "la paziente non riprende a lavorare, si reca in seguito in __________ ", quindi l'assicurata, sofferente di dolori al rachide, migliorati, stando agli atti, dopo la degenza a __________, senza che vi siano dei consigli in merito agli atti, si sottopone ad un viaggio di oltre 1000 km (calcolando solo l'andata); oltre a non seguire le indicazioni dei medici della clinica, si espone ad un lungo viaggio teoricamente in grado di peggiorare i suoi dolori alla schiena.

Dal lato medico-teorico, la capacità lavorativa nell'ultima attività principale, dopo l'1.7.2003, può essere giudicata superiore al 50%, dato che, come indicato dai medici della clinica di __________, v'è stato un lieve ma progressivo miglioramento della sintomatologia dolorosa, rispetto a quando l'assicurata era stata ricoverata.

Il 30.7.2003 era poi stata da me visitata e quindi giudicata abile al lavoro al 100% ma con una diminuzione del rendimento del 40% nell'ultima professione di ausiliaria. Il 6.10.2004 viene peritata su incarico dell'assicurazione invalidità dal Dr. __________, specialista FMH in reumatologia; la situazione oggettiva dell'assicurata, come menzionato al punto 2, non è sostanzialmente mutata rispetto alla mia visita del 30.7.2003; il Dr.__________ giunge però alla conclusione (pagina 9 della sua perizia) che "personalmente ritengo che la paziente presenti un'inabilità lavorativa completa quale ausiliaria di cucina. In effetti, la paziente presenta una fibromialgia la quale giustifica però un'incapacità lavorativa massimale del 30%, una sindrome cervicovertebrale, la quale secondo me non presenta grosse limitazioni ed infine una sindrome lombospondilogena con delle alterazioni degenerative...". L'incapacità lavorativa totale nell'ultima professione esercitata, il Dr.__________, la giustifica soprattutto con le alterazioni degenerative lombari. A pagina 6 della

perizia, il Dr.__________ descrive le radiografie della colonna lombare in 2 pose del 22.5.2002 segnalando "struttura ossea nella norma, lieve scoliosi sinistro destro convessa con angolo di Cobb di 10 gradi, iperlordosi lombare, osteocondrosi L4/5 e L5/S 1 con a quest'ultimo livello la presenza quasi di spondilofiti a ponte, spondilartrosi agli ultimi due livelli", alla radiografia della colonna lombare in 2 pose il giorno della perizia del 6.10.2004, il Dr.__________ osserva "struttura ossea nella norma, scoliosi destro convessa con angolo di Cobb di 10 gradi, il resto invariata". L'incapacità lavorativa totale nell'ultima professione esercitata viene dunque principalmente motivata con alterazioni degenerative lombari rimaste invariate sull'arco di oltre 2 anni; sappiamo che l'assicurata con le stesse alterazioni strutturali lombari nel 2002 era abile al lavoro nell'ultima professione, anche se, come indicato a pagina 6 della perizia del Dr.__________, "ha iniziato ad accusare all'inizio degli anni 2000 dei dolori inizialmente a livello cervicale in seguito anche a livello lombare...", per i quali probabilmente era stata realizzata la radiografia della colonna lombare in 2 pose del 22.5.2002, messa a confronto.

Per quanto concerne la valutazione della capacità lavorativa, concordo con il Dr.__________ che la presenza di una fibromialgia comporta un'incapacità lavorativa massimale del 30%; non sono però d'accordo sul fatto che le alterazioni strutturali al rachide preesistenti, con le quali l'assicurata era abile al lavoro prima del 7.1.2003, comportino un'incapacità lavorativa aggiuntiva del 70%.

Essendo lo stato di salute, sulla base degli esami oggettivi, rimasto sostanzialmente invariato da quando diversi specialisti in reumatologia hanno visitato l'assicurata, ritengo che l'incapacità lavorativa nell'attività originaria sia superiore ai 30% dovuti alla fibromialgia, per la copresenza di alterazioni degenerative di una certa importanza alla lombare, inferiore ai 50% dal 1.7.2003, come si può dedurre dal rapporto della clinica di __________ di __________, del 18.7.2003. Posso dunque riconfermare quanto affermato nel mio rapporto del 31.7.2003, riguardante la mia visita medico-fiduciaria del 30.7.2003, ossia un'incapacità lavorativa del 40%.

7. Sulla base di un'interpretazione oggettiva rispettivamente oggettivabile dei referti medici e delle limitazioni funzionali presentate e in considerazione di un adeguato comportamento e adattamento dell'assicurata alle limitazioni e ai dolori presentati, in che misura ritiene giustificata un'inabilità lavorativa della signora AT 1 nella funzione di ausiliaria di cucina a partire dal 1.8.2003?

Come sopramenzionato, del 40%." (Doc. XVII1)

La Cassa ha inoltre affermato:

" Come segnalato nei nostri scritti del 23.12.04 all'attenzione del Dr. __________ risp. del Tribunale, abbiamo ritenuto necessario, sulla scorta della perizia del Dr. __________ del 23.10.04, far esperire un complemento di perizia in merito al grado di capacità lavorativa della signora AT 1 nella professione di ausiliaria di cucina durante il periodo di "adattamento" (1.8.03 - 15.2.04). Ciò si é resto necessario a seguito dei diversi e divergenti apprezzamenti medici a tale riguardo e del fatto che durante tale periodo la CV 1 ha versato un'indennità giornaliera ridotta pari a un'inabilità lavorativa del 40%.

Il complemento di perizia richiesto é stato redatto dal Dr. __________ - che aveva già visitato la signora AT 1 in data 30.7.03 (vedi all. 29 CV 1) - e si basa sull'analisi del posto di lavoro del 11.1.05 dal nostro case manager (all. 2). Il complemento di perizia del Dr. __________ del 16.1.05, a cui rimandiamo, é dettagliato, pertinente, chiaro e completo. A differenza degli altri rapporti, in particolare della perizia del Dr. __________, esso si può fondare, oltre che su una

visita della signora AT 1 al momento rilevante dell'attestata incapacità lavorativa in discussione (periodo dopo luglio 2003), anche su un rapporto dettagliato dell'attività da lei svolta presso l'Albergo __________. In quanto completo, motivato e convincente, il complemento di perizia __________ del 16.1.05 (unitamente alla sua perizia del 30.7.03 e alla conferma del 25.11.03) può senz'altro venire considerato una solida e oggettiva base medicoreumatologica su cui basare il giudizio sulla capacità lavorativa della signora AT 1 nell'ultimo lavoro svolto durante il periodo 1.8.03 - 15.2.04. Allo stesso va riconosciuto pertanto pieno valore probatorio. Il Dr. __________ certifica dal lato reumatologico per il periodo citato una incapacità lavorativa nella professione di aiuto ausiliaria del 40 %, confermando in sostanza quanto già espresso in precedenza (perizia del 30.7.03). La CV 1 non ha motivo per discordarsi da tali conclusioni e considerazioni. Riteniamo di riflesso infondata e poco convincente, in tale punto, la valutazione peritale del Dr. __________ del 23.10.04, nella quale, senza una valida argomentazione e sulla base di mere congetture in merito all'attività svolta, viene attesta "retroattivamente" alla signora AT 1 una piena inabilità lavorativa come ausiliaria di cucina (vedi risposte 2, p. 12 e la relativa argomentazione a p. 9 della perizia). Consideriamo pertanto tutt'ora corretta la decisione della CV 1 di ridurre le indennità giornaliere a una prestazione pari a un'incapacità lavorativa del 40% a partire dal 1.8.03.

Va infine chiaramente confermata anche la nostra decisione di sopprimere le indennità giornaliere totalmente (dopo comunicazione scritta e un periodo di attesa di 4 mesi) a partire dal 16.2.04: A tale proposito sottolineamo, che la stessa valutazione peritale del Dr. __________ conferma la piena capacità lavorativa della signora AT 1 in un'attività confacente (risposte 3, p. 13 della perizia). Tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno dell'assicurata (vedi cons. III. 4 della nostra risposta di causa del 25.6.04), del reddito realizzabile in un'attività confacente risp. della possibilità di richiedere prestazioni all'assicurazione disoccupazione (vedi cons. III. 12 della risposta di causa del 25.6.04), della nostra lettera del 10.10.03 alla signora AT 1 (all. 45) e della lettera dell'albergo __________ del 29.11.02 - lettera di cui siamo venuti a conoscenza solo ora e con la quale la signora AT 1 viene esplicitamente "esentata" dal lavoro già dal 31.1.03 (vedi all. 3) - non sono dati, oltre il 15.2.04, i presupposti per ulteriori prestazioni assicurative della CV 1." (Doc. XVII)

L’ispettore della Cassa così descrive il lavoro della ricorrente:

" (…)

La signora AT 1 era stata assunta quale donna tuttofare nell'albergo. Le attività a lei affidate, principalmente lavori di pulizia, erano assolti ai piani (camere), in lavanderia strireria, nei locali bar-ristorante e nella cucina. Nell'ultimo anno la sua occupazione è stata maggiormente in cucina, poiché soffriva freddo e lo sforzo fisico richiesto era più contenuto.

- camere: assieme alle altre colleghe (di solito 2/3, ma sempre almeno 2), rispettando i diversi turni di lavoro settimanali (a rotazione), doveva occuparsi di riassettare le camere dell'albergo (che dispone di 25 stanze), quindi rifacimento letti, passare l'aspirapolvere, pulizia delle stanze da bagno e raccolta della biancheria usata con relativo cambio con quella fresca. Tempo impiegato circa 2 ore (dalle 10.00 alle 12.00).

- lavanderia-stireria: la biancheria sporca raccolta è trasportata con un carrello fino al locale lavanderia, situato nel piano interrato, ma raggiungibile dalle camere con l'ascensore. Lì i panni da lavare vengono messi nelle due lavatrici (una da 10 e l'altra da 7 kg). Una volta lavata, la biancheria viene stirata (la stireria è nello stesso locale lavanderia). Anche in questo locale il lavoro viene svolto da almeno 2 collaboratrici. Quantità bucato da circa 30 a 50 kg al giorno. Tempo impiegato circa 2 ore (13.30-17.00).

- locali: sempre in collaborazione con le colleghe e sempre a dipendenza dei turni, la signora effettuava lavori di pulizia dei pavimenti degli spazi del bar, delle due sale pranzo, nella sala riunioni, nell'atrio in giardino (estate) e nelle scale. La pulizia dei pavimenti è il primo lavoro che si svolge in albergo e pertanto rientra nel primo turno di lavoro. Inizia alle 5.30 di mattina, così da anticipare l'arrivo della clientela. Termina verso le 10.00 (quindi circa 4-5 ore di lavoro). Le dipendenti hanno a disposizione il carrello per tali lavori di pulizia. Il secchio d'acqua contiene solitamente circa 10 litri. Non ci sono scalini tra un locale e l'altro. La superficie totale da pulire è di circa 250 metri quadrati.

- cucina: i lavori di pulizia in cucina concernono il pavimento, gli apparecchi, i piani di lavoro e le suppellettili (pentole ed attrezzatura). In sostanza, chi aiuta in cucina deve fare in modo che l'ambiente e gli strumenti di lavoro del cuoco siano sempre puliti. In cucina, poi, giungono piatti e suppellettili sporche per essere lavati e riposti. La cucina dell'albergo, abbastanza spaziosa, dispone di tutte le attrezzature per agevolare il compito di chi in essa vi opera (lavastoviglie, piani di lavoro e lavelli in acciaio inossidabile (ho allestito una breve documentazione fotografica, di cui allego una stampa).

Il peso maggiore da sollevare è causato dalle pentole (la più grande si aggira sui 5 kg) o dalle pile di piatti che dal carrello devono essere messi in lavatrice, risp. riposti negli armadi (anche qui è possibile sollevare una pila di piatti e raggiungere i 5 kg).

Posizioni in anteflessione possono aver luogo svolgendo lavori al lavello (pulizie di breve durata) o quando ci si "allunga" per pulire angoli estremi della cucina (pareti o angoli piani lavoro). I piani di lavoro o i lavandini si trovano ad un'altezza standard di 90 cm.

Nessuna attività accovacciata o in ginocchio: solo per riporre piccoli oggetti o prodotti di pulizia nei ripiani bassi degli armadi. L'attività è svolta principalmente in piedi.

Problema maggiore del lavoro in cucina è il calore ed il vapore generato dalla cottura degli alimenti e dal funzionamento della lavastoviglie. La cucina dispone di una usuale (e potente) cappa d'aspirazione.

Il lavoro in cucina è svolto nelle fasce indicate nel turno n. 3 (v. sopra).

Osservazione: la signora AT 1 non è mai stata occupata per il servizio ai tavoli, al bar o in cantina.

Sollevamento e trasporto pesi nell'ambito dell'attività

professionale

Peso trasportato	Frequenza (su un arco di 8 ore al giorno)	Mezzi ausiliari
Fino a 5 kg	30 volte circa (pignatte, pentole, biancheria, strumenti di lavoro)	carrello
Fino a 10 kg	secchio d'acqua per pulizie	carrello
Fino a 20 kg	raramente (qualche cassa da spostare)	idem
Fino a 30 Kg	mai
Oltre 30 kg	mai

Attrezzi/utensili

Oggetto	Descrizione del loro uso / frequenza (su un arco di 8 ore al giorno)
scopa, strofinacci, aspirapolvere, ecc.	v. attività in funzione dei turni di lavoro

Posizioni assunte durante lo svolgimento della professione

Posizione	Descrizione, frequenza e durata
A braccia sollevate	per riporre oggetti sulle scansie in alto (circa a 180 cm da terra, in cucina). Circa 15-20 volte
Rotazione del tronco	per mettere e togliere piatti/stoviglie dalla lavastoviglie
Flessione del tronco	per pulire i pavimenti, per rifare i letti, per mettere e togliere i panni dalla lavatrice
Seduta	mai
In piedi	quasi sempre
In ginocchio	raramente (eventuali pulizie a fondo nei bagni delle camere)
Accovacciato	idem

Spostamenti all'interno e all'esterno dell'area di lavoro

Distanza	Motivazione/tipo di terreno	Frequenza
Fino a 50 m	spostamenti all'interno dell'albergo (pianeggianti/scale interne)	alta
Fino a 100 m	idem
Tratte lunghe	mai
Scale/ponteggi	scale per accedere alle stanze (ascensore a disposizione)

Diversi

Attività particolari	Descrizione	Frequenza
nessuna

Osservazioni:

la signora AT 1 ha annunciato la sua malattia il 7.1.2003, quando già si trovava nel periodo di disdetta. Nessuno finora (almeno così sembra) era a conoscenza di questo fatto. Rimando alle lettere raccolte presso il datore di lavoro, datate 29.11.2002 e 17.12.2003 e firmate dalla signora AT 1. Si tratta di due lettere di disdetta, accettate dalla signora, con le quali veniva posto termine al rapporto di impiego con l'albergo per il 31.1.2003, rispettivamente 30.11.2003.

Nonostante tali lettere, la signora figura per la CV 1 ancora assicurata collettivamente (nessun passaggio all'assicurazione individuale). Il datore di lavoro mi ha segnalato che la signora si era ripresentata da lui chiedendogli di "tenerla" nel contratto collettivo, altrimenti avrebbe dovuto pagare il premio per la copertura individuale.

Il signor __________ ha definito la posizione della signora AT 1 con l'ufficio permessi, chiarendo che quest'ultima non è più ufficialmente alle sue dipendenze.

Il signor __________ non ha più avuto modo di parlare con la signora AT 1 (sebbene l'abbia incontrata o vista diverse volte per la strada), mentre la signora __________ ha potuto incontrarla per le vie e soffermarsi a discutere con lei. La ritiene ancora una brava persona, che agli inizi si applicava e lavorava molto bene, ma che da quando ha perso suo padre (suicidatosi), ha iniziato ad accusare problemi di salute peggiorando sempre più la sua situazione." (Doc. XVII2)

Da parte sua l’attrice ha confermato le proprie conclusioni.

2.5. Perché un rapporto medico abbia valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‑Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123).

A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).

Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), in ambito di assicurazioni sociali, la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 p. 95).

Per quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230).

2.6. Dagli atti emerge che sia il Dr. med. __________, FMH medicina interna e reumatologia, incaricato dall’Ufficio AI di allestire una perizia, sia il medico fiduciario della Cassa, Dr. med. __________, entrambi specialisti in reumatologia, sono giunti alla conclusione che l’attrice, in lavori confacenti al suo stato di salute, è abile al lavoro 100%.

L’unica divergenza consiste nello stabilire se l’assicurata, per il periodo dal 1° agosto 2003 al 15 febbraio 2004 è inabile al 100% nella sua precedente attività di ausiliaria di pulizia, come ritiene il perito dell'AI, oppure se è inabile al lavoro unicamente al 40% come sostiene il medico fiduciario della Cassa.

Il perito dell'AI, dopo aver posto l’anamnesi familiare, l’anamnesi personale, l’anamnesi attuale e l’anamnesi sociale ed aver visitato personalmente la paziente ha posto la diagnosi di fibromialgia primaria, sindrome lombospondilogena cronica su/con alterazioni degenerative con osteocondrosi L4/L5 e L5/S1, spondilartrosi L4/L5 e L5/S1, lievi protrusioni discali più marcate a drt a livello L3/L4 e L4/L5, turbe statiche con lieve scoliosi sinistro destro-convessa e bacino pendente, decondizionamento, sindrome cervicovertebrale cronica su/con lievi turbe statiche ed insufficienza muscolare, hallux valgo a drt, adiposità e sindrome da disadattamento con reazione ansioso-depressiva.

Circa le conseguenze sull’attuale attività lo specialista ha affermato che a causa delle alterazioni della colonna lombare la paziente presenta delle importanti limitazioni per quanto riguarda la possibilità di sollevare pesi superiori ai 15 kg, lavorare a lungo in posture monotone o in anteflessione, e conclude che “tutte queste attività sono presenti nel suo attuale lavoro quale ausiliaria.” Il medico afferma inoltre che l’interessata è in grado di effettuare lavori dove possa cambiare regolarmente postura circa ogni 1-2 ore, dove non debba sollevare in modo ripetuto pesi superiori ai 10-15 kg, dove non debba lavorare a lungo oltre l’orizzontale o in anteflessione per più di mezz’ora.

Il perito conclude affermando che l’attività attuale non è più praticabile e che dal 7 gennaio 2003 l’attrice è inabile al lavoro al 100%.

Da parte sua il Dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, incaricato dalla Cassa di esaminare la perizia del Dr. med. __________, giunge ad una conclusione opposta. Innanzitutto mette in evidenza le contraddizioni del Dr. med. __________, medico curante dell’interessata, che ha modificato la propria valutazione in diverse occasioni e che il perito ha riassunto all’inizio del referto.

Lo specialista dopo aver rilevato che le costatazioni oggettive del perito sono complete, convincenti ed esaurienti, ritiene che il perito non ha valutato l’inabilità lavorativa sulla base della reale attività lavorativa svolta dall’assicurata. In particolare il Dr. med. __________, sulla base del rapporto allestito da un ispettore della Cassa circa la descrizione del lavoro effettuato realmente dall’attrice ritiene corretta una diminuzione dell’abilità lavorativa al 40% al massimo.

Va innanzitutto rilevato che le conclusioni del reumatologo curante, Dr. med. __________ di __________, il quale propende per un’inabilità del 50% anche in attività leggere, non sono determinanti, nella misura in cui in ambito di assicurazioni sociali il TFA ha già avuto modo di rilevare che per quel che riguarda il medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‑Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230).

Inoltre, i pareri del Dr. med. __________ e del Dr. med. __________, nel caso di specie sono più approfonditi, in quanto questi medici hanno esaminato entrambi accuratamente l’anamnesi dell’assicurata, tutte le patologie presentate e, dopo aver posto la diagnosi, avendo stabilito la percentuale di abilità lavorativa dell’attrice.

Le valutazioni dei medici della Clinica __________ di __________ non comprendono indicazioni circa l’inabilità lavorativa dell’attrice dal 1.7.2003, limitandosi essi ad affermare che vi può essere una ripresa del lavoro al 50% dal 02 al 30.06.2003, “ed in seguito secondo il parere del medico curante.” (doc. 28)

Vanno pertanto principalmente esaminate le conclusioni del perito AI e del medico fiduciario della Cassa, non senza tuttavia dimenticare che il perito AI, a mente del TCA, nel caso di specie è maggiormente indipendente, non essendo stato interpellato da nessuna delle parti in causa.

Il fiduciario della Cassa rileva che il lavoro descritto dall’ispettore e che sarebbe stato svolto nell’ultimo anno dall’assicurata, corrisponderebbe in realtà al lavoro leggero e confacente allo stato di salute dell’assicurata descritto dal perito AI. Infatti, l’attrice ha svolto la sua attività prevalentemente in cucina, dove di regola doveva sollevare pesi di 5 kg e il secchio d’acqua per pulizie pesante al massimo 10 kg. Raramente doveva sollevare pesi fini a 20kg.

Tuttavia, da un’attenta lettura dell’analisi/descrizione del posto di lavoro, redatta dall’ispettore della Cassa, emerge che in realtà l’attrice ha sì svolto dei lavori in cucina come quelli sopra descritti, tuttavia lo stesso dipendente dell’assicurazione afferma che l’occupazione dell’attrice è stata “maggiormente” in cucina, ma non unicamente. Ciò significa che l’assicurata ha lavorato anche alle camere, in lavanderia-stireria e in altri locali, svolgendo attività che non erano confacenti al suo stato di salute. In particolare doveva occuparsi di riassettare le camere dell’albergo (25 stanze), rifare i letti, passare l’aspirapolvere, pulire le stanze da bagno, raccogliere la biancheria usata e sostituirla con quella fresca. In lavanderia-stireria l’interessata doveva invece mettere i panni da lavare nelle due lavatrici (una da 10 kg e l’altra da 7 kg) e stirare la biancheria pulita (30 – 50 kg al giorno di quantità di bucato). Infine, l’attrice doveva effettuare lavori di pulizia dei pavimenti degli spazi del bar, delle due sale pranzo, nella sala riunioni, nell’atrio in giardino (estate) e nelle scale. Il secchio d’acqua contiene solitamente 10 litri, e la superficie totale da pulire è di circa 250 metri quadrati.

Va poi ancora rilevato che se è vero che i pesi trasportati dall’attrice, secondo la descrizione dell’ispettore della cassa, sono per la maggior parte di 5kg, rispettivamente 10kg, tuttavia l’interessata, seppur raramente, doveva spostare qualche cassa che raggiungeva i 20kg. Pesi superiori, secondo quanto descritto dal dipendente dell’assicuratore, non venivano mai trasportati. Il perito AI afferma che l’attrice non è in grado di sollevare pesi superiori ai 15 kg – 20 kg, pesi che, seppur raramente doveva sollevare. Inoltre, il lavoro veniva svolto “quasi sempre in piedi” e “mai” seduta. Ora, il perito rileva che l’interessata dovrebbe piuttosto svolgere un lavoro dove possa di tanto in tanto cambiare postura, dove non debba lavorare in anteflessione per più di 20 minuti.” Essa non deve inoltre “lavorare a lungo in posture monotone”. Per cui, contrariamente a quanto sostiene il fiduciario della Cassa la descrizione del lavoro svolto dall’assicurata non corrisponde completamente a quello che il perito AI considera come esigibile al 100%.

Del resto, in tal caso, anche la valutazione dello stesso fiduciario che considera esigibile solo al 40% l’attività precedentemente esercitata, sarebbe errata e contraddirebbe quanto precedentemente sostenuto.

Infine, non va dimenticato che il perito AI ritiene l’interessata inabile al lavoro al 100% nella professione di ausiliaria di cucina, ossia proprio l’attività maggiormente esercitata dall’attrice.

Inoltre, il fiduciario della Cassa non condivide l’inabilità lavorativa al 100% nella precedente attività svolta dall’attrice anche perché il perito AI la motiverebbe principalmente con le alterazioni degenerative lombari rimaste invariate sull’arco di oltre due anni. Ora, proprio nel 2002, con le stesse alterazioni, l’interessata era totalmente abile al lavoro.

Sennonché, dal 7 gennaio 2003 al 30 luglio 2003 lo stesso assicuratore ha deciso di versare indennità per un’inabilità lavorativa completa. Ciò a comprova che in realtà dal 7 gennaio 2003 l’interessata non poteva svolgere il precedente lavoro.

Per cui, tenuto conto della descrizione del lavoro come figura nel rapporto dell’ispettore della Cassa, a mente del TCA, non si può concludere per un’inabilità, nella precedente professione, del 40%. La perizia AI, allestita da uno specialista in reumatologia, senza alcun vincolo con le parti, completa e convincente, deve essere fatta propria da questo Tribunale. L’interessata va considerata totalmente inabile al lavoro nella precedente attività dal 7 gennaio 2003 ed abile al 100% in attività confacenti al suo stato di salute.

Per quanto concerne l’aspetto psichiatrico dal rapporto della Dr.ssa __________, FMH psichiatria e psicoterapia, incaricata dalla Cassa emerge che l’interessata, dal punto di vista psichico è totalmente abile al lavoro. La specialista, dopo aver posto l’anamnesi, aver esaminato i disturbi soggettivi e lo stato psichico della paziente, ha affermato:

" Diagnosi psichiatrica:

Sindrome da disadattamento con reazione ansioso-depressiva (ICD-10 F 43.2.22).

Per le diagnosi fisiche rivolgersi al rapporto della visita medico fiduciaria del dr. __________ del 31 luglio del 2003.

Valutazione e procedere:

Si tratta di una paziente, che presenta dal 2000 una sintomatologia dolorosa localizzata alla schiena e alle ginocchia, riacutizzatasi nel gennaio del 2003, e che in passato avrebbe avuto un primo episodio ansioso-depressivo nell'ottobre del 2001, con una recrudescenza della sintomatologia dolorosa secondo la stessa non migliorata nonostante le terapie stazionarie e fisioterapiche ambulatoriali.

Dal punto di vista psichiatrico, la sindrome ansioso-depressiva attualmente presentata è di grado lieve-medio.

Dal punto di vista psichiatrico non presenta pertanto una patologia che possa compromettere l'attività lavorativa.

L'abilità lavorativa dal punto di vista psichiatrico è completa, la paziente è pertanto abile al lavoro al 100% dal punto di vista psichiatrico.

Non presenta per l'aspetto psichiatrico alcuna limitazione né nella sua attività abituale né in altre attività." (Doc. 42)

Dagli atti e dall’incarto AI non risultano conclusioni differenti per quanto concerne l’abilità completa in attività confacenti al suo stato di salute.

Per cui, dal profilo psichico l’attrice, per il periodo in esame, è da considerare abile al lavoro al 100% in attività leggere (cfr. anche doc. 22).

Ulteriori accertamenti, ed in particolare l’audizione del medico curante, Dr. med. __________, risultano superflui anche perché l’attrice, contrariamente a quanto fatto in ambito reumatologico, non ha prodotto certificati medici che, dal lato psichiatrico, concludono per un’inabilità totale in attività confacenti al suo stato di salute.

In queste condizione il TCA deve concludere che l’interessata è inabile al lavoro al 100% dal 7 gennaio 2003 nella sua precedente attività di ausiliaria.

Resta da esaminare fino a quando la ricorrente ha diritto ad indennità giornaliere per questa incapacità lavorativa e se la convenuta poteva sospendere il versamento delle prestazioni mentre l’attrice si trovava all’estero.

2.7. Innanzitutto va esaminato se l’assicuratore poteva sopprimere le indennità giornaliere, dopo comunicazione scritta e un periodo di attesa di 4 mesi, a partire dal 16.2.2004.

L'obbligo dell'assicurato di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi discende dall'art. 61 LCA (il cui titolo marginale é “obbligo di salvataggio”) che dispone quanto segue:

" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

Il Tribunale federale, in una sentenza del 23.10.1998 nella causa E., inc. 5C 176/1998, ha al proposito osservato quanto segue:

" ... . L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione... " (STF cit. consid. 2c; cfr. anche STF del 8.1.2001 nella causa S., 5C 211/2000, consid. 4d).

Va, qui, rilevato che le CGA relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera precisano, all’art. 47, quanto segue:

“Lo stipulante, rispettivamente l’assicurato deve prendere tutte le misure necessarie per accertare le cause della malattia e le sue conseguenze. Nel quadro dell’obbligo di limitare il danno, l’assicurato deve evitare qualsiasi attività incompatibile con l’incapacità lavorativa rispettivamente con il diritto alle indennità giornaliere e che potrebbe compromettere o rallentare il processo di guarigione. I medici che curano o hanno curato l’assicurato devono essere svincolati dal segreto professionale nei nostri confronti.”

Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.

Le CGA relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera prevedono che l'obbligo contributivo della cassa presuppone un'incapacità lavorativa dovuta a malattia attestata dal medico di almeno il 25% (art. 13).

Senza il danno alla salute l’assicurata avrebbe percepito nel 2003 fr. 39'000 (doc. 1).

Per quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF pubblicata in DTF 128 V 174 seg., il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita.

Tale principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF 129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid. 3.1, I 600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).

Il TCA ha applicato tale criterio anche in materia di assicurazione sociale contro le malattie (cfr. STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e STCA del 1 settembre 2004 nella causa D., 36.2003.75).

Riguardo al salario da invalido, la determinazione di tale reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb, RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).

Nella presente fattispecie, vista anche la recente giurisprudenza del TFA in materia (cfr. STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01) possono essere ritenuti i salari statistici relativi al Canton Ticino.

Va a questo proposito rilevato che in una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali - in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali.

Ad esempio, in una sentenza del 10 agosto 2001 nella causa R., I 474/00 - sentenza che è poi stata ripresa in più di un giudizio federale (cfr., per es., la STFA del 23 maggio 2002 nella causa D., U 234/00, consid. 4c, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174s.) - il TFA ha considerato non censurabile l'applicazione dei dati relativi alla regione "Svizzera orientale" (TA 13), siccome più favorevoli all'assicurata rispetto al dato nazionale (cfr. consid. 3c/aa: "Obwohl das Eidgenössische Versicherungsgericht grundsätzlich die gesamtschweizerischen Werte heranzieht, ist vorliegend auch nicht zu kritisieren, dass der Berechnung zu Gunsten der Beschwerdeführerin die tieferen Werte der Region Ostschweiz (TA 13) zu Grunde gelegt worden sind").

Parimenti, nelle sentenze del 30 novembre 2001 nella causa R., I 226/01 e del 20 novembre 2002 nella causa D., I 764/01, l'Alta Corte ha valutato il reddito da invalido facendo capo al valore afferente al Cantone Ticino, rispettivamente, alla regione lemanica.

In un'altra sentenza, datata sempre 13 giugno 2003, l'Alta Corte ha ricordato segnatamente che "… le circostanze del caso concreto determinano quale sia la tabella da applicare nel caso esaminato. È pertanto ammissibile ad esempio applicare la tabella TA7, che indica i valori per una determinata attività, se così facendo è possibile determinare in maniera più precisa il reddito da invalido (in proposito si veda anche consid. 4c non pubblicato in DTF 128 V 174). Questa Corte, infine, ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (sentenza del 10 agosto 2001 in re R. consid. 3c/aa, I 474/00, del 27 marzo 2000 in re P. consid. 3c, I 218/99, del 28 aprile 1999 in re T. consid. 4c, I 446/98)" (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01, consid. 4.4.).

Il TFA ha ancora ribadito questi concetti in una recente sentenza del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3.

Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, "La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali", in RDAT II-2003, p. 618-621.

In concreto, in ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2002 (l'ultima edizione disponibile), edita dall'Ufficio federale di statistica.

Conformemente alla prassi di questa Corte, secondo cui la priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale), tornano applicabili i dati afferenti al Ticino contenuti nella tabella TA13.

Secondo i dati del 2002 (ultima edizione disponibile della tabella edita dall'Ufficio federale di statistica sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari), il salario lordo mediamente percepito in quell'anno riportato su una media di 41,7 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa D., I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique 11/2004", Tabella B 9.2 pag. 86) per un’attività leggera e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) nel settore privato nel Cantone Ticino corrisponde a Fr. 51’266.- (Fr. 4'098.- : 40 x 41,7 x 12) per gli uomini ed a Fr. 40'945.- (Fr. 3’273.- : 40 x 41,7 x 12) per le donne (cfr. Tabella TA 13 settore privato).

Per il caso in esame, per calcolare il reddito da invalido dell’insorgente sulla base dei recenti citati dati statistici, si deve partire da un salario lordo di Fr. 40’945.- percepito dalle donne nel 2002 nel settore privato per 41,7 ore settimanali di lavoro.

Conformemente alla giurisprudenza federale (DTF 126 V 81 consid. 7a), adeguando questo importo in base all’indice dei salari nominali si ottiene per il 2003 un salario lordo medio ipotetico pari a Fr. 41’475.- (Fr. 40’945.- : 1933 (indice dei salari nominali nel 2002) x 1958 (nel 2003)) (cfr. “La vie économique 11/2004", Tabella B 10.3 pag. 87).

Dovendo porsi al momento in cui l'assicurata dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (febbraio 2004), il reddito da invalido deve essere aggiornato al 2004. Tuttavia, il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali per il 2004 non è ancora disponibile, per cui occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma comunque indicativo, rappresentato dalla variazione percentuale dei salari in termini nominali fra i primi tre trimestri del 2004 in rapporto ai primi tre trimestri del 2003, secondo un tasso evolutivo dello 0,8% (cfr. “La vie économique 1-2/2005", Tabella B 10.2 pag. 103). Ne discende che, tenuto conto del rincaro applicabile all’anno 2004, il salario da invalido ascrivibile a all’insorgente va fissato in Fr. 41'807.- ((Fr. 41’475.- x 0,8 : 100) + Fr. 41'475.-).

Di conseguenza, siccome si devono sempre paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, anche il reddito da valido conseguito dal ricorrente deve essere aggiornato al 2004.

Nelle more istruttorie il TCA (doc. XXI) ha interpellato l’ex datore di lavoro per conoscere quale sarebbe stato il salario dell’assicurata nel 2004 se avesse continuato a lavorare senza la malattia. Con risposta del 17 febbraio 2005 è stato indicato un reddito di fr. 3'100 per tredici mensilità (doc. XXII Bis), ossia fr. 40'300 all’anno.

In concreto il reddito da invalido supera del 3,6% il reddito che l’attrice avrebbe conseguito senza la malattia continuando a svolgere l’attività di ausiliaria, ciò che giustifica, secondo la giurisprudenza (cfr. AHI 1999, p. 329 consid. 1; ZAK 1989, p. 458s. consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3), una riduzione del reddito da invalido.

Tale reddito ammonta dunque a fr. 40'302.

In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Va ancora rammentato, che la questione a sapere se e in quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione.

Il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi di un assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a causa del danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a tempo pieno delle professioni sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.

La stessa Corte federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco della giornata lavorativa.

Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003 nella causa P., Inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che presentava una capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue condizioni di salute.

Ancora recentemente questo TCA ha giudicato opportuna - e l’ha conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della capacità di guadagno dell’interessato - la riduzione del 19% praticata da una Cassa malati su un assicurato di nazionalità italiana nato nel 1950 (STCA del 1° settembre 2004 nella causa L., Inc. n. 36.2003.75).

In queste circostanze il TCA ritiene corretto, visti gli impedimenti fisici, l’età e la nazionalità della ricorrente, procedere ad una riduzione del 20%.

Partendo quindi da un salario da invalido rivalutato di Fr. 40'302 e ritenuta un’esigibilità del 100%, ammettendo la riduzione del 20%, il reddito ipotetico dell'insorgente nel 2004 risulta quindi essere pari a Fr. 32'242 (Fr. 40'302.- - (Fr. 40'302.- x 20 : 100)).

Confrontando ora questo dato con l'importo di Fr. 40’300 corrispondente al reddito che l’insorgente avrebbe conseguito da valido nell'anno 2004, emerge un’incapacità al guadagno pari al 19,99 % ([Fr. 40’300 – Fr. 32'242.-] x 100 : Fr. 40’300.-) che, in virtù della nuova giurisprudenza (DTF 130 V 121), deve essere arrotondata al 20%.

Poiché questa incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non confondere con la nozione d'incapacità al lavoro), determinata confrontando il reddito conseguito nel 2004 con il reddito che l'assicurato avrebbe potuto percepire nel 2004 se non fosse intervenuta la malattia, risulta essere del 20% e quindi inferiore al grado del 25% richiesto dalle CGA, la Cassa malati, a ragione, ha deciso l'interruzione del versamento all'insorgente di ulteriori indennità giornaliere dovute alla sua malattia dal 16.2.2004.

2.8. Resta da esaminare se giustamente l’assicuratore non ha accordato indennità dal 2.8.2003 al 17.8.2003 a causa di un viaggio all’estero dell’interessata.

In concreto la Cassa ha negato il versamento delle indennità in quanto l’assicurata si è recata in __________ senza autorizzazione dell’assicuratore. L’attrice nulla dice a questo proposito nella petizione. Tuttavia dagli atti emerge che l’assicurata aveva indicato all’assicuratore di essersi recata in una Clinica estera per una cura di riabilitazione (doc. 36 e 39) ed ha allegato alcuni certificati medici in cirillico e serbo croato.

Per l’art. 9 CGA “se un assicurato ammalato, che ha diritto a prestazioni, si reca all’estero senza il nostro consenso, durante il suo soggiorno all’estero egli non ha diritto ad alcuna prestazione.”

Con scritto del 27 agosto 2003 l’attrice ha così giustificato il suo viaggio:

" Con la presente vi rendo attenti che per il mio reco all'estero ho informato il mio medico curante il quale si sarebbe interessato ad avvisare ed inoltre mi sono recata all'estero per cure e non per vacanze come potrete vedere dai certificati che vi allego.

Infine il mio reco all'estero non è dal primo del mese di agosto ma dal 02.08.03." (Doc. 36)

In data 29 agosto 2003 la Cassa ha informato l’attrice che:

" Ci riferiamo a quanto sopramenzionato ed alla sua lettera del 27.08.2003, nella quale ci comunica di aver fatto richiesta di recarsi in __________ al suo medico curante e che si è assentata dal proprio domicilio per delle cure e non per vacanza.

Con la presente le riconfermiamo quanto già comunicatole con il nostro scritto del 25 agosto 2003, ovvero che durante una malattia non ci si può recare all'estero senza la nostra autorizzazione, nemmeno per delle terapie.

Pertanto, in base a quanto sopra esposto, siamo spiacenti di doverle comunicare che la nostra assicurazione non riconoscerà le indennità giornaliere per il periodo dal 02.08.2003 al 17.08.2003." (Doc. 37)

Da parte sua, il medico curante dell’attrice, dr. med. __________, il 4 settembre 2003 ha affermato:

" Egregi signori,

vi informo sul decorso della sopraccitata.

All'inizio dell'agosto scorso ha presentato un nuovo peggioramento della sindrome lombovertebrale di cui soffre, non ho potuto vederla essendo in vacanza.

Si è quindi recata presso una clinica di riabilitazione che conosceva presso i suoi luoghi natii dove è stata dal 4.08.03 al 15.08.03 (__________) non essendo a conoscenza della necessità di una autorizzazione da parte della cassa malati nel recarsi all'estero durante una malattia.

La signora ha avuto temporaneo beneficio con le cure ricevute.

Ho rivisto la pz il 25 agosto e presentava ancora dolori e ulteriore peggioramento della problematica psichica con stato ansioso, a mio avviso non è ancora in grado di riprendere l'attività lavorativa.

Ho previsto la continuazione delle cure conservative e una nuova visita specialistica dal collega Dr __________.

Con la presente vorrei chiedere che venga riconsiderata la decisione di non pagare l'indennità durante il soggiorno all'estero viste le circostanze del caso e, vista l'evoluzione negativa venga nuovamente rivalutata l'ulteriore inc. lavorativa." (Doc. 39)

2.9. Per interpretare i contratti d'assicurazione vanno applicate le regole generali d'interpretazione del diritto privato (per rinvio dell'art. 100 LCA; STF in RUA XIX n. 55). In particolare, è necessario fondarsi sulle regole generali derivanti dall'art. 18 CO (DTF 127 III 444 consid. 1b; STF in RUA XVI n. 22).

L'interpretazione delle CGA prestampate avviene secondo gli stessi principi che valgono pure per l'interpretazione di un contratto (DTF 126 III 388 consid. 9d; DTF 122 III 118, JdT 1987 I 805; DTF 117 II 609, JdT 1992 I 727). Tuttavia, per l'interpretazione delle CGA va tenuto conto del loro valore normativo: poiché esse sono applicabili a tutte le persone assicurate per un medesimo rischio, devono essere interpretate in modo uniforme e non in funzione di quello che ha capito questo o quell'interessato (TC VD in RUA XVIII n. 45 citata in: CARRÉ, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna 2000, pag. 73 ad art. 1 LCA).

Spetta all'assicuratore provare che i termini di una clausola limitativa delle CGA, di cui si prevale, devono essere compresi nel senso che esso attribuisce loro (STF in RUA XIX n. 55).

Pure la prova di fatti giustificanti l'eccezione contrattuale è posta a carico dell'assicuratore (TD di Kreuzlingen in RUA XIV n. 44 citata in: CARRÉ, op. cit., pag. 248 ad art. 33 LCA).

L'onere della prova può comunque essere attribuito all'assicurato da una clausola contrattuale (TA LU in RUA V n. 138/334/352 citate in: CARRÉ, op. cit., pag. 248 ad art. 33 LCA).

Come qualsiasi altro, un contratto d’assicurazione deve essere interpretato ricercando la reale e concorde volontà delle parti (DTF 126 III 59 consid. 5a; DTF 117 II 609, JdT 1992 I 727; DTF 115 II 264, JdT 1990 I 57; DTF 112 II 253).

Se la reale e concorde volontà delle parti non può essere stabilita, occorre fondarsi sulla loro presunta e probabile volontà, secondo il principio della buona fede e la teoria dell'affidamento (DTF 129 III 118 consid. 2.5; DTF 128 III 419 consid. 2.2; DTF 128 III 265 consid. 3a; DTF 127 III 444 consid. 1b; DTF 126 III 59 consid. 5b; VIRET, Droit des assurances privées, Editions de la société suisse des employés de commerce, Zurigo, pag. 92) e considerare tutte le circostanze che hanno portato alla conclusione del contratto (DTF 128 III 212 consid. 2b) aa; DTF 127 III 444 consid. 1b; DTF 126 III 59 consid. 5b; DTF 123 III 16 consid. 4b; DTF 117 II 609, JdT 1992 I 727; DTF 115 II 264, JdT 1990 I 57; DTF 112 II 253).

Ci si atterrà all’uso generale e quotidiano della lingua, ai termini utilizzati nel contratto (DTF 118 II 342, JdT 1996 I 128; DTF 116 II 189, JdT 1990 I 612; DTF 115 II 268, SJ 1992 623 citate in: CARRON, La loi fédérale sur le contrat d’assurance, Friburgo 1997, n. 209 pag. 72), al senso che l'assicuratore si aspetta che gli assicurati attribuiscano ai suoi formulari prestampati (DTF 85 II 344, JdT 1960 I 110; DTF 82 II 445, JdT 1957 I 360) piuttosto che al senso giuridico o tecnico dei termini utilizzati (DTF 59 II 318; DTF 44 II 96, JdT 1918 I 468). I termini che limitano i diritti dell'assicurato s'interpretano secondo il senso che generalmente hanno nel linguaggio comune (DTF 116 II 189, JdT 1990 I 612; DTF 115 II 264, JdT 1990 I 57; DTF 104 II 281, JdT 1980 I 9), anche se hanno un senso giuridico più specifico (DTF 115 II 264, JdT 1990 I 57). Rimangono però riservate le accezioni tecniche proprie al rischio ritenuto (DTF 118 II 342).

Tuttavia, la parola non deve essere snaturata dal suo reale senso al punto di designare una cosa completamente diversa (DTF 64 II 387). Ma se le parti hanno concordemente voluto dare ad un'espressione un'accezione diversa dal suo senso abituale, non v'è dunque ambiguità che giustifichi un'interpretazione svantaggiosa per l'assicurato (STF in SJ 1996 pag. 623).

Di principio, dunque, le clausole dei contratti d'assicurazione e le dichiarazioni di volontà delle parti devono essere interpretate in ogni caso di specie, applicando le regole della buona fede e conformemente al principio dell'affidamento che deriva dall'art. 2 cpv. 1 CC (DTF 129 III 118 consid. 2.5; DTF 128 III 419 consid. 2.2; DTF 128 III 265 consid. 3a; DTF 127 III 444 consid. 1b; DTF 126 III 59 consid. 5b; DTF 122 III 118, JdT 1987 I 805; DTF 117 II 609, JdT 1992 I 727).

L’interpretazione di una clausola contrattuale deve fondarsi pure sui motivi che hanno portato alla conclusione del contratto e alla stipulazione della clausola di cui si impone l’interpretazione (ROELLI/KELLER, Kommentar zum BG über den Versicherungs vertrag, 1968, pag. 459, pagg. 462-463).

Inoltre, le dichiarazioni di volontà devono essere interpretate secondo il senso che il destinatario poteva e doveva attribuire loro (OG SO in RUA XVI n. 25; TC NE in RUA XV n. 47 citate in: CARRÉ, op. cit., pag. 74 ad art. 1 LCA).

Per determinare la volontà delle parti non bisogna dimenticare che l'assicurato, a differenza dell'assicuratore, non ha conoscenze specifiche in materia d'assicurazione (TD di Horgen in RUA III n. 49 citata in: CARRÉ, op. cit., pag. 74 ad art. 1 LCA).

Il testo chiaro di una clausola non esclude a priori un'interpretazione (DTF 127 III 44 consid. 1b). Bisogna esaminare se ci sono dei motivi per ritenere che una clausola debba essere compresa diversamente dal suo senso letterale (DTF 128 III 212 consid. 2b)bb).

Non vi sono comunque i presupposti per scostarsi dal senso letterale di un testo adottato dalle parti quando non vi sono ragioni serie per ritenere che esso non corrisponda alla loro volontà (DTF 129 III 118 consid. 2.5; DTF 128 III 265 consid. 3a).

In caso di dubbio in merito alla comprensione di una clausola contrattuale redatta dall'assicuratore, ossia quando il senso e la portata della clausola contrattuale non possono essere determinati con sicurezza dopo un'interpretazione accurata ed obiettiva, quando, anzi, in buona fede (art. 2 cpv. 1 CC), per una stessa disposizione sono possibili più interpretazioni, si deve ritenere quella che è più favorevole al beneficiario, a scapito dell'assicuratore (DTF 124 III 155 consid. 1a; DTF 119 II 449 consid. 3a; DTF 100 II 403, JdT 1976 I 254).

Si tratta del principio in dubio contra assicuratorem, secondo cui, nel dubbio, la clausola contrattuale va interpretata a sfavore di chi l’ha redatta (in dubio contra stipulatorem o proferentem), per cui l’assicuratore non potrà prevalersene (DTF 124 III 155 consid. 1a; DTF 122 III 118, JdT 1987 I 805; DTF 119 II 449 consid. 3a; DTF 117 II 609, JdT 1992 I 727; DTF 115 II 268 segg., JdT 1990 I 57; MAURER, Schweizerisches Privat-versicherungsrecht, Berna 1995, pag. 145; KRAMER/ SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 1986, ad art. 1 CO, n. 109 pag. 142; Rep. 1993 213 segg.; VIRET, op. cit., pag. 92; MAURER, op. cit., pag. 247 e seg.).

Questo principio si applica sia per l'interpretazione di una polizza che delle CGA (OG LU in RUA XIV n. 37 citata in: CARRÉ, op. cit., pag. 75 ad art. 1 LCA). Tuttavia, ricorrere, per interpretare delle CGA, direttamente al principio in dubio contra stipulatorem - che è applicabile solo in caso di dubbio sul significato di una clausola - costituisce una violazione del diritto federale (DTF 122 III 118; SJ 1992 623 seg.).

A titolo abbondanziale va osservato ancora che, secondo la giurisprudenza, le clausole limitative della copertura (clausole d’esclusione) devono essere interpretate restrittivamente e non in modo esteso (DTF 118 II 342, JdT 1996 I 128; DTF 115 II 268; SJ 1992 623 citate in: CARRON, op. cit., n. 209 pag. 72 e n. 221 pag. 77; STF in RUA XIII n. 47; cfr. sull’interpretazione della parola “droga”: DTF 116 II 189, JdT 1990 I 612 citate in: CARRON, op. cit., n. 282 pag. 97; MAURER, op. cit., pag. 247). Esse possono però essere redatte in termini generali, senza che sia necessario enumerare i casi d'esclusione, a condizione che la categoria degli avvenimenti esclusi sia descritta in modo sufficientemente preciso e non equivoco al fine che non sussista alcun dubbio sull'estensione del rischio assicurato, tenendo conto del contesto (DTF 118 II 342, JdT 1996 I 128).

Visto dunque quanto precede, l’interpretazione di una clausola - ovvero la sua valutazione alla luce del contenuto e dello scopo del contratto - è un’operazione sempre necessaria affinché se ne possa determinare la portata (Rep. 1993 213 segg.; DTF 112 II 253 segg.; MAURER, Privatversicherungsrecht, 1986, pag. 231; DTF 116 II 345, ROELLI/KELLER, op. cit., pag. 459).

Infine si rammenta che le condizioni generali d'assicurazione sono parte integrante del contratto d'assicurazione (VIRET, Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat d'assurance, in: Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, ed. IRAL 1997, pag. 666 segg., in particolare pag. 673).

2.10. In concreto occorre quindi ricercare il senso che le parti potevano e dovevano dare, in buona fede, alle CGA, in applicazione del principio dell'affidamento (DTF 126 III 388 consid. 5a, DTF 126 III 25 consid. 3c, DTF 126 III 59 consid. 5b).

Dall’art. 9 CGA emerge chiaramente che la convenuta, nel caso in cui intendeva recarsi all’estero, per qualsiasi motivo, doveva avvisare tempestivamente l’assicuratore, il quale, se esistevano i presupposti, poteva accordare l’autorizzazione. Questa norma è stata introdotta per permettere alla Cassa di accertare i motivi di un viaggio all’estero, permettere un controllo dell’evolversi della malattia ed evitare eventuali abusi.

Nel caso di specie, indipendentemente dalla questione a sapere quali fossero i motivi che hanno indotto l’attrice a recarsi all’estero, va costatato che la medesima, in violazione delle CGA, non ha comunicato la sua partenza all’assicuratore. Così facendo non ha neppure ricevuto tempestivamente lo scritto della Cassa che le intimava di riprendere il lavoro, nella misura del 60%, dall’11 agosto 2003. Avesse avvisato l’assicuratore, questi avrebbe potuto vagliare la fattispecie ed eventualmente dare all’attrice l’autorizzazione di recarsi all’estero per effettuare delle cure nel suo Paese d’origine.

La sanzione della Cassa, limitata nel tempo e proporzionata alla negligenza dell’assicurata, è pertanto corretta.

Un’eventuale errata indicazione del proprio medico curante che le avrebbe assicurato di informare la Cassa in merito alla sua partenza all’estero è ininfluente ai fini del presente giudizio, trattandosi del rapporto interno tra le parti e che non concerne l’assicuratore.

In conclusione, la petizione va parzialmente accolta nel senso che l’assicurata ha diritto alle indennità giornaliere pattuite calcolate sulla base di un’incapacità al lavoro del 100% sino al 15 febbraio 2004, eccetto per il periodo dal 2.8.2003 al 17.8.2003.

L’assicurata, rappresentata da un legale, ha diritto a ripetibili parziali.

2.11. L’attrice chiede il richiamo dell’incarto AI e di sentire, in qualità di teste, il Dr. med. __________.

Come già evidenziato in precedenza (consid. 1.5) il TCA ha proceduto al richiamo dell’incarto AI, mentre per quanto concerne l’audizione del Dr. med. __________, questo Tribunale vi rinuncia, considerato che l’attrice non contesta le conclusioni del convincente e completo referto allestito dal Dr. med. __________ e nemmeno apporta elementi atti a dimostrare un’inabilità, dal punto di vista psichiatrico, in attività leggere e confacenti al suo stato di salute (cfr. anche consid. 2.6.).

Inoltre, conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

In concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori prove.

2.12. Secondo l'art. 47 cpv. 4 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione.

Con lettera del 14 agosto 2003 l'UFAP ha rammentato al TCA l'obbligo di trasmettere tutte le sentenze inerenti il diritto privato emesse, precisando che l'ufficio federale delle assicurazioni private non ha la facoltà di ricorrere contro le stesse.

Alla luce della LSA e dello scritto dell'UFAP, s'impone la notifica anche della presente sentenza all'autorità di sorveglianza.

2.13. L'art. 43 della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG) prevede il ricorso per riforma al Tribunale federale per violazione del diritto federale. L'OG contempla in particolare la possibilità di adire il Tribunale Federale contro giudizi cantonali (art. 48 OG) in procedure di carattere non pecuniario in ambiti specifici (art. 44 OG). Rispettivamente è ammissibile il ricorso per riforma in procedure pecuniarie in specifici ambiti del diritto senza riguardo al valore pecuniario (art. 45 OG).

L'art. 46 OG precisa che

" Nelle cause civili per altri diritti di carattere pecuniario, il ricorso per riforma è ammissibile solo quando, secondo le conclusioni delle parti, il valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale raggiungeva ancora 8'000 franchi almeno."

In concreto, la cassa deve versare fr. 85.47 al giorno per ogni inabilità lavorativa del 100% (ossia circa fr. 2'564 al mese (fr. 85.47 X 30; cfr. punto 3 risposta). In concreto pertanto, considerato che l’assicurata chiedeva il versamento delle prestazioni anche oltre il 15 febbraio 2004, a mente del TCA, i presupposti per un ricorso al TF sono dati.

Per cui il presente giudizio è impugnabile mediante ricorso per riforma al Tribunale Federale di Losanna.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.- La petizione é parzialmente accolta ai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è condannata a versare a AT 1 un’indennità al 100% anche dal 1.8.2003 fino al 15.2.2004, escluso il periodo dal 2.8.2003 al 17.8.2003.

2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CV 1 verserà a AT 1

fr. 800.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3.- Intimazione alle parti e all'UFAP.

Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli artt. 43 segg. della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti