Raccomandata |
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Incarto n.
TB |
Lugano
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In nome |
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Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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Giudice Ivano Ranzanici |
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con redattrice: |
Tanja Balmelli, vicecancelliera |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
statuendo sulla petizione del 24 maggio 2005 di
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AT 1
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contro |
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CV 1
in materia di assicurazione complementare contro le malattie |
ritenuto, in fatto
A. AT 1, 1976, dall'8 aprile 2003 al 26 luglio 2004 ha lavorato in qualità di operaia alle dipendenze della ditta farmaceutica __________, che ha concluso per il proprio personale un'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera secondo LCA con CV 1 (doc. 4).
B. Dal 26 luglio 2004 il medico curante, dr. med. __________, ha posto l'assicurata in incapacità lavorativa totale per tendinite al polso destro (doc. 8). Fatto salvo un periodo di dieci giorni dove è stata fissata al 50% (docc. 9 e 10), tutti i medici che l'hanno visitata hanno certificato un'incapacità lavorativa del 100%.
L'assicuratore ha quindi assunto il caso ed ha erogato le prestazioni previste contrattualmente.
C. Il 6 ottobre 2004 (docc. 14-17) l'assicurata è stata sottoposta ad una visita di controllo a cura del dr. med. __________, medico di fiducia di CV 1, mentre dal dr. med. __________, anch'egli medico fiduciario dell'assicuratore, l'interessata è stata visitata il 23 febbraio 2005 (doc. 18-20).
Sulla scorta dei relativi referti medici, il 10 marzo 2005 (doc. A1) l’assicuratore ha comunicato all'assicurata di considerare che "nella sua professione attuale di operaia non potrà più raggiungere a lungo termine un'abilità lavorativa pari al 100%. Per contro, le sarà possibile lavorare al 100% nell'ambito di un'altra attività, meno impegnativa o mediamente impegnativa." Pertanto, dal 10 marzo 2005 e per i tre mesi successivi, ossia sino al 30 giugno 2005, ella avrebbe dovuto cercare un lavoro confacente al suo stato di salute. Oltre questa data, non le sarebbero più state versate delle indennità giornaliere.
D. Con petizione del 24 maggio 2005 (doc. I) AT 1 ha postulato che le vengano riconosciute le indennità di malattia anche dopo il 30 giugno 2005, poiché la tendinite al polso destro le impedirebbe di svolgere qualsiasi attività, anche leggera, compresa quindi la professione appresa di venditrice.
Nella sua risposta del 4 luglio 2005 (doc. VII) l’assicuratore ha proposto di respingere la petizione ed ha osservato come lo specialista in reumatologia abbia ritenuto l'attrice da subito abile al 100% in un'attività leggera confacente, nel settore della vendita o in un altro settore. L'assicuratore ha calcolato il danno residuo, procedendo al paragone del salario annuo che l'attrice avrebbe percepito nel 2005 senza il danno alla salute (Fr. 36'398,88) con il reddito che potrebbe conseguire mettendo a profitto la sua capacità lavorativa residua (Fr. 47'352.-, importo dedotto dai dati salariali statistici del 2002 per il Canton Grigioni, indicizzato al 2005). Raffrontando questi redditi, l'incapacità di guadagno risulterebbe chiaramente inferiore al 50% richiesto dalle CGA, per cui non vi sarebbe spazio per continuare a versare delle indennità giornaliere all'attrice anche dopo il 30 giugno 2005.
in diritto
in ordine
1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00).
2. L'attrice, beneficiaria del contratto per perdita di guadagno stipulato dal suo datore di lavoro che ha sede nel Canton Grigioni, è anch'ella domiciliata in questo Cantone, mentre l'assicuratore con cui il datore di lavoro ha sottoscritto la polizza assicurativa d'indennità giornaliera per aziende è l'agenzia di Lugano di AT 1, che ha sede a __________ (doc. 4). In virtù dell'art. 5 LForo, in vigore dal 1° gennaio 2001,
" Le azioni derivanti dalla gestione di un domicilio professionale o d’affari o di una succursale si propongono al giudice del domicilio o della sede del convenuto o al giudice del luogo della stabile organizzazione.".
Ne discende che l'inoltro della petizione presso questo TCA, ovvero al giudice del luogo ove l'agenzia è situata, è corretto; la vertenza può dunque essere analizzata nel merito.
nel merito
3. Il TCA deve esaminare la capacità lavorativa dell’attrice nel periodo posteriore alla scadenza del termine di tre mesi fissato dall'assicuratore (30 giugno 2005) per il cambio di professione, sia nelle vesti di operaia sia, qualora in quest’attività l’assicurata fosse incapace, in altre attività più confacenti al suo stato di salute. Da ciò dipende il suo diritto a continuare a percepire delle indennità giornaliere per perdita di guadagno anche dopo questo periodo, che dovrebbe permetterle di cercare una possibilità di lavoro che si adatti alle sue nuove condizioni di salute.
4. L’attrice contesta il grado di capacità lavorativa calcolato da CV 1dal 1° luglio 2005 in poi (100% in altre attività più leggere), sostenendo che la tendinite dei flessori della mano destra e la tendomiosi della regione cervicale e della spalla destra comprometterebbero una futura ripresa lavorativa tanto nella sua attività di operaia quanto in altre - apparentemente - più leggere, come per esempio nel ramo della vendita. Infatti, la patologia di cui è affetta le impedirebbe di sollecitare in maniera eccessiva il polso, ciò che le precluderebbe di svolgere in maniera assoluta dei lavori, non solamente pesanti.
Implicitamente, l’imposizione di cambiare professione entro tre mesi non terrebbe in considerazione le sue reali capacità fisiche che sarebbero minori di quanto prospettato dall'assicuratore, tanto che il suo stato di salute neppure le permetterebbe di cimentarsi in altri tipi d’attività.
La valutazione secondo la quale l’assicurata potrebbe ancora svolgere delle attività leggere conseguendo un reddito ipotetico appare dunque soltanto una considerazione teorica e non equilibrata. Un'interruzione al 30 giugno 2005 del versamento delle indennità per perdita di guadagno non sarebbe pertanto giustificata; l’attrice postula quindi la continuazione della concessione di un’indennità giornaliera oltre questo termine.
L’assicuratore, fondandosi sui rapporti medici dei dr. med. __________ e __________, ha invece ritenuto possibile per l'attrice svolgere un'altra attività lucrativa al 100% meno impegnativa della precedente, ma più confacente al suo stato di salute.
Sulla scorta di quanto esposto è necessario stabilire, sulla base delle valutazioni mediche agli atti, qual è il grado d'incapacità lavorativa dell'assicurata in altre attività confacenti al suo stato di salute.
5. Secondo l'art. 15 CGA relativo all'assicurazione d'indennità giornaliera praticata dall’assicuratore convenuto, in caso di parziale inabilità al lavoro pari almeno al 50%, l’indennità giornaliera assicurata viene versata in proporzione al grado dell’inabilità lavorativa.
Il concetto di inabilità lavorativa di questa norma riprende la definizione che il Tribunale federale delle assicurazioni ha estrapolato dall'art. 72 LAMal: è incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungs-recht, T. I, pag. 286 segg.).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato. L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Nell'ambito dell'assicurazione complementare, secondo il Tribunale federale l'art. 61 LCA esprime il medesimo principio dell'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno (STF del 23 ottobre 1998 nella causa E., Inc. 5C.176/1998, consid. 2c).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili.
Del resto deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
6. Circa l'incapacità lavorativa dell'assicurata va osservato come il suo medico curante dr. med. __________, medicina generale, l'abbia posta di volta in volta in inabilità al lavoro al 100% dall’inizio (dal 26 luglio 2004, eccettuata una parentesi al 50% dal 13 al 22 settembre 2004). Il medico curante ha inoltre più volte espresso parere negativo riguardo ad un'abilità dell'attrice a svolgere un lavoro più leggero del precedente (docc. 11 e 12). La tendinite dei flessori della mano destra e la tendomiosi della regione cervicale e della spalla destra, hanno infatti comportato la necessità di somministrare all'interessata dei farmaci e di immobilizzare con gesso l'arto dall'11 agosto all'8 settembre 2004, senza tuttavia migliorare la situazione in maniera rilevante.
Con secondo referto del 17 novembre 2004 (doc. 12) il medico curante ha confermato che la persistenza della sintomatologia, seppure in lento miglioramento, impediva all'assicurata di riprendere la propria attività prima dell'anno seguente. La cura farmacologica con antinfiammatori e la terapia specialistica con onde d'urto riuscivano ad alleviare le sofferenze dell'attrice.
Il primo medico interpellato dalla convenuta, dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, ha pure personalmente visitato l’attrice ed il 15 ottobre 2004 (doc. 16) ha esperito l'anamnesi e l'esame clinico a seguito dei quali ha confermato la diagnosi di tendinite De Quervain al polso destro e di tendomiosi a catena alla spalla ed al braccio destro. Nelle sue conclusioni, il medico ha attestato che l'attrice "non è in grado di svolgere il suo lavoro di operaia in una casa farmaceutica… Si tratta di una patologia di difficile approccio terapeutico e con un'evoluzione incerta e non prevedibile.". L’esperto non si è tuttavia pronunciato sulla possibilità di una ripresa lavorativa in altre occupazioni.
Il secondo medico interpellato da CV 1, dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, ha visitato l’assicurata il 23 febbraio 2005 (doc. 20) e ne ha tracciato l'anamnesi familiare, personale remota, sociale ed attuale ed ha analizzato lo stato reumatologico e neurologico periferico. Lo specialista ha posto la diagnosi seguente: 1. Brachialgia cronica a destra con sospetta tendinite dell'estensore del carpo ulnare in paziente mancina con 2. Disturbi statici evidenti del rachide in presenza di una insufficienza del portamento; stato dopo Morbo di Scheuermann toracale? 3. Distonia neurovegetativa 4. Anamnesticamente disfunzione dell'articolazione temporo-mandibolare a destra, nota dal 1993, con cure protratte, in parte ancora in corso.
La sintomatologia riferita ha in parte una caratteristica meccanica, ma sarebbe presente anche tenendo il polso a riposo con disturbi localizzati da una parte sul lato ulnare del carpo e dall'altra parte sul versante dorsale del IV e V raggio del metacarpo. Lo specialista ha riscontrato delle alterazioni statiche al rachide con un'importante insufficienza del portamento (protrazione della testa e delle spalle) associata ad un'irritazione della muscolatura nel cinto scapolare che si propaga anche lungo il braccio destro. Il polso destro non presenta comunque delle alterazioni funzionali o strutturali clinicamente evidenti al di fuori di una dolorabilità alla palpazione locale. Il medico ritiene infine necessario un rapido reinserimento dell'attrice nel mondo del lavoro evitando però attività manuali che implichino movimenti ripetitivi con la mano o con il braccio destro. Egli l’ha dichiarata definitivamente e totalmente inabile al lavoro nella sua precedente professione, mentre nel contesto di qualsiasi lavoro adatto alle sue capacità intellettuali ha fissato al 100% l’abilità lavorativa, in particolare nel settore della vendita o in un altro settore che rispetti determinate istruzioni di comportamento e movimento.
Dal canto loro, il dottor __________, specialista in neurologia (doc. A3) ed il dottor __________, specialista in chirurgia della mano (doc. A2), nel luglio rispettivamente nel dicembre 2004 hanno esaminato dal profilo clinico l'assicurata e, diagnosticata sostanzialmente una tendinite recidivante, hanno apportato proposte terapeutiche per curarla. Non si sono per contro pronunciati sul grado di capacità lavorativa dell'attrice.
Anche il dr. med. __________, anch'egli specialista FMH in chirurgia della mano, ha suggerito all'attrice di continuare con le terapie conservative e di cambiare lavoro in modo tale che, in un'altra attività, il polso non venga sollecitato in maniera eccessiva. Stanti le sue condizioni al momento della visita (14 marzo 2005), lo specialista ha indicato come non ipotizzabile una ripresa dell'attività di operaia (doc. A4).
7. Secondo la giurisprudenza valida nell'ambito delle assicurazioni sociali e relativa alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.S., I 355/03, consid. 5; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; MEYER-BLASER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; LOCHER, Grundriss des Sozial-versicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STFA del 26 agosto 2004 nella causa G.C., I 355/03, consid. 5).
Per quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/01).
Tali criteri di valutazione debbono guidare il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni anche nelle fattispecie - rette dalla LCA - come quella in discussione.
8. Se, d'un canto, non vi sono discordanze per quanto concerne la valutazione dell'incapacità lavorativa attinente allo svolgimento della precedente attività di operaia, d'altro canto l'attrice contesta di avere una capacità lavorativa (detta residua) da impiegare per altre attività lucrative, eventualmente più leggere, come nella vendita.
Dato questo dissenso, occorre quindi dapprima esaminare se dal 1° luglio 2005, ovvero dopo la comunicazione scritta ed un periodo di attesa di tre mesi, l’assicuratore poteva sopprimere le indennità per perdita di guadagno giudicando l'attrice abile al 100% in altre attività più adatte al suo stato di salute (capacità residua).
In seguito, nell’ipotesi in cui vi sia una capacità lavorativa residua da impiegare in altre attività, bisognerà determinare l'ipotetico salario di riferimento che ella conseguirebbe grazie a questa nuova attività, per poi calcolare l'entità del danno residuo (grado d'incapacità di guadagno) e la conseguente eventuale indennità per perdita di guadagno che le spetterebbe.
Come esposto sopra, se nei referti di settembre e dicembre 2004 il medico curante, generalista, ha escluso che l'attrice potesse svolgere un lavoro più leggero, gli specialisti reumatologi e chirurghi della mano hanno invece affermato la necessità, e soprattutto la possibilità concreta, che l'assicurata riprendesse l'attività lavorativa, ma in un altro ambito, cambiando quindi la precedente professione di operaia, in modo da non sollecitare continuamente il polso destro. In particolare, il parere del reumatologo dr. med. __________, allestito solo qualche settimana prima della fissazione del termine di tre mesi per cambiare professione (25 febbraio 2005), appare molto approfondito e completo. Come visto, questo professionista specialista ha accuratamente esaminato l’assicurata ed ha stabilito nel 100% la percentuale di abilità lavorativa residua dell’attrice nel settore della vendita o in altri settori che rispettino determinate direttive concernenti il carico massimo sollevabile, la manipolazione di oggetti e le posizioni di lavoro o dinamiche delle braccia.
Valutati quindi tutti i rapporti medici agli atti, la scrivente Corte ritiene che le constatazioni oggettive del dr. med. __________, specialista in materia, ancorché espresse nella sua veste di medico incaricato da CV 1, siano complete, convincenti ed esaurienti e di potersi quindi attenere e fare affidamento sulle conclusioni che egli ha tratto.
La perizia reumatologica effettuata sull’interessata è inoltre accompagnata da uno specifico esame della sua funzionalità fisica (residua) riassunto in una tabella con tutte le attività che la stessa può ancora esercitare. Questo medico è stato dunque completo e dettagliato nella sua diagnosi sull'assicurata. La sua completezza contrasta con le affermazioni di carattere generale pronunciate dall'attrice, che nemmeno sono suffragate da un dettagliato referto medico risalente al periodo topico.
Di conseguenza, d'avviso del TCA, le conclusioni del reumatologo che ha sia incontrato personalmente l'assicurata il 23 febbraio 2005, sia preso visione di tutti i precedenti atti dei medici interpellati dall’attrice e dalla convenuta, possono quindi essere definite chiare, complete ed attendibili.
Questa conclusione va condivisa. Dal 1° luglio 2005 l’interessata va considerata totalmente abile al lavoro in altre attività più leggere, in particolare nella vendita.
Si può quindi senz'altro ritenere - senza far riferimento alla difficoltà concreta di reperimento di posti di lavoro dovuta all’eccedenza della domanda, difficoltà che viene assicurata dall’assicurazione contro la disoccupazione e non dalle coperture complementari all'assicurazione contro le malattie (DTF 110 V 276 consid. 4c; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b; OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Friburgo 1995, pag. 83) - che l'attrice sia effettivamente in grado – come sostenuto da CV 1 - di mettere a frutto la sua capacità lavorativa residua in attività professionali più leggere da un profilo dell'impegno fisico rispetto a quella originariamente esercitata.
9. L'assicuratore ha effettuato il calcolo del reddito che l'interessata potrebbe conseguire mettendo a profitto la propria capacità lavorativa residua totale basandosi sui dati statistici, facendo capo in particolare alla tabella TA13 (settore pubblico e privato) per salari medi realizzabili da una donna in attività semplici e ripetitive nella zona della Svizzera orientale, edita nel 2002 dall'Ufficio federale di statistica. Ritenuto un guadagno lordo annuo di Fr. 36'398,88 nel 2005 ed un reddito ipotetico da invalido, indicizzato al 2005, di Fr. 47'352.- che, adattato alla nota deduzione del 25%, darebbe un reddito ipotetico di Fr. 35'514.-, raffrontando questi redditi si avrebbe una minima perdita di guadagno dovuta a malattia, che configurerebbe un danno residuo solo del 3% (Fr. 36'398,88 – Fr. 35'514.- x 100 : 36'398,88), cosicché non vi sarebbe spazio per erogare delle prestazioni d’indennità giornaliera siccome l'art. 15 CGA esige un'incapacità al guadagno pari almeno al 50%.
L'obbligo dell'assicurata di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi discende dall'art. 61 LCA (il cui titolo marginale è “obbligo di salvataggio”), che dispone quanto segue:
" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto.".
Il Tribunale federale, in una sentenza del 23 ottobre 1998 nella causa E., Inc. 5C.176/1998, ha osservato al proposito quanto segue:
" (…) L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico." (STF cit. consid. 2c; cfr. anche STF del 8.1.2001 nella causa S., 5C.211/2000, consid. 4d).
Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.
10. Per quanto attiene alla commisurazione dell’invalidità va rammentato come la stessa vada misurata in base alla riduzione della capacità di guadagno siccome concetto economico. Poiché però l’incapacità di guadagno è rilevante nella misura in cui dipenda dal grado di menomazione della salute, occorre principalmente accertare dapprima tale evenienza. Successivamente – per tornare al concetto economico dell’invalidità – occorrerà procedere all’accertamento del reddito che l’assicurato avrebbe conseguito senza l’evento (ossia il reddito da valido) e raffrontarlo con quello da invalido conseguito o che l’assicurato avrebbe potuto conseguire ponendo a frutto le sue capacità (reddito ipotetico da invalido). In questo senso la giurisprudenza valida in ambito delle assicurazioni sociali (DTF 130 V 343), che va qui applicata analogicamente. Il grado di invalidità viene quindi valutato proprio nel raffronto tra questi due redditi considerando il mercato del lavoro equilibrato. Secondo la giurisprudenza valida in ambito di LAMal ed in genere nell’ambito delle assicurazioni sociali (DTF 1114 V 287 c. 3d; 111 V 239 c. 1b; RAMI 1987 105 e ss.), all’assicurato va concesso un periodo di adattamento (dai 3 ai 5 mesi). In concreto l’assicuratore ha concesso in effetti un tempo di adattamento conforme alla giurisprudenza citata, che si ripete applicata per analogia.
11. In questo contesto è opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace al lavoro nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 101 V 145; RAMI 1987 pag. 106 consid. 2; STFA del 28 gennaio 1994 nella causa S., non pubblicata).
Per quanto concerne l'importo del reddito ipotetico da invalido da porre alla base del calcolo, va rammentato che in una sentenza resa in ambito LAINF (DTF 128 V 174 seg.), il TFA ha stabilito che per il raffronto dei redditi ipotetici fa stato il momento dell'inizio dell'eventuale diritto alla rendita (e non quello della comunicazione dell’assicuratore LCA o della decisione su opposizione della Cassa malati concernente l’avviso d'interruzione dei versamenti delle indennità giornaliere).
Tale principio è stato poi esteso anche all'assicurazione per l'invalidità (cfr. DTF 129 V 222 in SVR 2003 IV Nr. 24; STFA inedita 26 giugno 2003 nella causa R., consid. 3.1, I 600/0118 ottobre 2002 nella causa L. consid. 3.1, I 761/01 pubblicata in SVR 2003 IV Nr. 11 e 9 agosto 2002 nella causa S., consid. 3.1, I 26/02 e cfr. anche STFA inedita 13 giugno 2003 nella causa G. consid. 4.2, I 475/01).
D'avviso del TCA, questo criterio deve valere anche in materia di assicurazione contro le malattie e nell’ambito delle prestazioni complementari rette dalla LCA (STCA del 23 settembre 2003 nella causa L., 36.2003.18 e STCA del 1° settembre 2004 nella causa D., 36.2003.75).
In specie, l'eventuale diritto all'indennità giornaliera sulla base del confronto dei redditi è iniziato il 1° luglio 2005, ossia al termine del periodo di tre mesi entro il quale l'assicurata avrebbe dovuto trovare un lavoro adeguato alla propria capacità lavorativa. Vanno considerati i dati concernenti l'anno 2005.
12. Nella fattispecie occorre determinare l'importo del reddito ipotetico che l’assicurata potrebbe conseguire da invalida e porlo alla base del calcolo del danno residuo, facendo capo alla giurisprudenza del TFA applicata per analogia al caso di specie sottoposto alla LCA.
La giurisprudenza federale relativa alla fissazione del reddito da invalido è stata oggetto di una completa verifica da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr., a tale proposito, D. Cattaneo, Novità e tendenze legislative e giurisprudenziali nel campo delle assicurazioni sociali, in: RDAT II-2001, pag. 593 segg. (pagg. 602-606)). La determinazione di tale reddito può essere ricavata dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c; RCC 1989 pag. 485 consid. 3b). Va a questo proposito rilevato che in una sentenza del 5 giugno 2003 nella causa B. (Inc. n. 35.2003.6), il TCA ha inoltre sottolineato come il TFA, che ha posto il principio della priorità dei dati statistici nazionali rispetto a quelli regionali, in alcune sue pronunzie ha confermato il reddito da invalido fissato sulla base di valori regionali. Questa Corte ha pure ritenuto non criticabile applicare la tabella TA13, che riferisce dei salari in relazione alle grandi regioni (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/ 01, consid. 4.4.). Il TFA ha ancora ribadito questi concetti in una sentenza del 20 aprile 2004 nella causa K., I 871/02, consid. 6.3. Su questi argomenti, cfr. D. Cattaneo, La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali, in: RDAT II-2003, pagg. 618-621.
13. In ossequio alla più recente giurisprudenza federale, occorre dunque, in assenza di dati salariali concreti, basarsi sui valori statistici e, concretamente, sull'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari.
Conformemente alla prassi di questa Corte, nell’evenienza in esame, vista anche la giurisprudenza del TFA in materia (STFA del 13 giugno 2003 nella causa G., I 475/01), secondo cui la priorità deve essere attribuita ai valori statistici regionali (rispetto a quelli raccolti a livello nazionale), possono essere ritenuti i salari lordi statistici relativi al Canton Grigioni - dove l'attrice lavorava ed era domiciliata - contenuti nella tabella TA13.
Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2004, ultima edizione disponibile (cfr., a quest'ultimo proposito, DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla tabella TA13 relativa alle Grandi regioni della Svizzera, il salario lordo mediamente percepito in quell'anno riportato su una media di 41,6 ore settimanali (cfr. per questo aspetto, STFA del 21 luglio 2003 nella causa D., I 203/03, consid. 4.4 e "La vie économique 1/2-2006, Tabella B 9.2 pag. 94) per un’attività leggera e ripetitiva (ossia il livello 4 di qualificazione) nel settore privato nella Svizzera orientale, che comprende anche il Cantone dei Grigioni, corrisponde per gli uomini a Fr. 57'233,28 (Fr. 4'586.- : 40 x 41,6 x 12) e per le donne a Fr. 46'575,36 (Fr. 3'732.- : 40 x 41,6 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999 nella causa B., U 274/98, pag. 5 consid. 3a).
Per calcolare il reddito da invalida di AT 1 sulla base dei recenti citati dati statistici, si deve partire da un salario lordo di Fr. 46’575,36 percepito dalle donne nel 2004 nel settore privato per 41,6 ore settimanali di lavoro.
Dovendo porsi al momento in cui l'assicurata dovrebbe ricevere delle indennità per perdita di guadagno (luglio 2005), il reddito da invalida deve essere aggiornato al 2005 (DTF 126 V 81 consid. 7a e STCA del 20 febbraio 2001 nella causa R.)
Tuttavia, il dato relativo all'indice dei salari nominali e reali ("Nominallohnindex") per il 2005 non è ancora disponibile, per cui occorre riferirsi al dato, certo parziale, ma comunque indicativo, rappresentato dalla variazione percentuale dei salari in termini nominali fra il primo trimestre del 2004 ed il primo trimestre del 2005 secondo un tasso evolutivo dell' 1,4%. Tenuto conto del rincaro applicabile all’anno 2005, il salario annuo da invalido ascrivibile all’attrice va dunque fissato in Fr. 47'227,41 ((Fr. 46’575,36 x 1,4 : 100) + Fr. 46'575,36).
Di conseguenza, siccome si devono sempre paragonare i dati relativi ai salari dello stesso anno, anche il reddito da valida conseguito dall’attrice deve essere aggiornato al 2005.
Dagli atti emerge che l'assicurata avrebbe guadagnato nel 2005, se avesse continuato a lavorare senza la malattia, un salario lordo mensile di Fr. 3'033,24, pari a Fr. 36'398,88 annui compresa la tredicesima (doc. 13), da porre a base del calcolo della capacità di guadagno dell’attrice.
Qualora, già prima dell'insorgenza del danno alla salute, il reddito di una persona assicurata si situi sotto la media dei salari per un'attività equivalente e che non si possa sostenere che essa si sia volontariamente accontentata di una retribuzione modesta, si deve ammettere che gli stessi fattori che hanno inciso negativamente sul reddito da valido potrebbero anche influenzare il reddito da invalido. Accertato che l'assicurato ha realizzato un guadagno inferiore alla media per dei motivi estranei all'invalidità, anche il reddito medio realizzabile sul mercato equilibrato del lavoro (reddito da invalido) va ridotto in proporzione (AHI 1999 pag. 329 consid. 1; ZAK 1989 pag. 458 seg. consid. 3b; STFA del 5 dicembre 2003 nella causa S., I 630/02, consid. 2.2.2 e del 2 dicembre 2002 nella causa R., I 53/02, consid. 3.3). Questi principi vanno applicati analogicamente nel caso concreto in cui la materia è retta dalla LCA.
Nella fattispecie, il reddito da invalida supera del 23%, arrotondato, il reddito che l’attrice avrebbe conseguito senza la malattia continuando a svolgere l’attività precedente (100 – [Fr. 36'398,88 : Fr. 47'227,41 x 100]). Ciò giustifica, secondo la giurisprudenza appena citata, una riduzione del reddito da invalido in uguale misura.
Svolgendo una professione che presuppone qualifiche inferiori (per un'attività semplice e ripetitiva) nel settore privato grigionese, l’attrice conseguirebbe pertanto un reddito annuo di Fr. 36'398,88 (cioè il 77% di Fr. 47'227,41).
Al riguardo in una sentenza del 20 luglio 2004 nella causa S., I 758/03 l'Alta Corte ha rilevato quanto segue:
" (…)
4.3
4.3.1 Pour déterminer la perte de gain subie par le recourant, les premiers juges ont pris en considération au titre du revenu sans invalidité, le salaire qu'il réalisait en 1996 au service de son ancien employeur, à savoir 36'000 fr. Or, le salaire auquel pouvaient prétendre les hommes qui effectuaient des activités simples et répétitives dans le secteur de l'industrie alimentaire et des boissons s'élevait, en 1996, à 52'027 fr. ([12 x 4'139 fr.] x 41.9 heures: 40 heures; cf. Enquête suisse sur la structure des salaires [ESS] 1996, TA 1, p. 17, niveau de qualification 4; voir également La Vie économique 12/2002, p. 88, tableau B 9.2). Dans la mesure où ce revenu dépasse de 45 pour cent le gain effectivement réalisé par l'assuré, il convient de calculer le degré d'invalidité de celui-ci en se référant aux données statistiques prévalant à l'époque de la décision litigieuse, soit en 2002, et de prendre en considération un revenu mensuel sans invalidité de 4'388 fr. (cf. ESS 2002, TA 1, p. 43, niveau de qualification 4).
4.3.2 Pour évaluer le gain d'invalide, il y a lieu, conformément à une jurisprudence bien établie, de se référer aux données statistiques lorsque, comme en l'espèce, l'assuré n'a pas repris d'activité lucrative (ATF 126 V 76 consid. 3b/bb, 124 V 322 consid. 3b/aa). Dès lors, compte tenu d'un salaire mensuel brut de 4'388 fr. (cf. consid. 4.3.1), sous déduction de 15 pour cent en regard des limitations liées au handicap subi (ATF 126 V 79 ss. consid. 5b/aa), ainsi que d'une incapacité de travail du recourant de 50 pour cent, le revenu mensuel d'invalide déterminant s'élève à 1865 fr.
4.3.3 En comparant ce montant avec le revenu sans invalidité, on obtient une perte de gain de 2'523 fr. correspondant à un taux d'invalidité de 57,50 pour cent, ouvrant droit à une demi-rente. (…)"
Come visto, utilizzando la tabella TA13 per il settore privato l’attrice, da invalida, avrebbe diritto ad un salario annuo ipotetico di Fr. 47'227,41. In applicazione della citata giurisprudenza, il reddito statistico da invalida deve quindi essere ridotto del 23% (Fr. 47'227,41 decurtati del 23% = Fr. 47'227,41 – Fr. 10'862,30 = Fr. 36'365,11). Il salario da invalida sarebbe pertanto pari a Fr. 36'365,11, ossia un risultato leggermente inferiore ai Fr. 36'398,88 corrispondenti al salario da valida del 2005.
In ossequio alla giurisprudenza federale, valida per le assicurazioni sociali e che va qui applicata per analogia, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Va ancora rammentato, che la questione a sapere se e in quale misura i salari fondati su dati statistici debbano essere ridotti dipende dall'insieme delle circostanze personali e professionali del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione), criteri questi che l'amministrazione è tenuta a valutare globalmente (DTF 126 V 80 consid. 5b/bb).
Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Il TFA, in una sentenza del 6 gennaio 2004 nella causa L., U 107/03, ha ammesso una deduzione globale del 10%, trattandosi di un assicurato frontaliere, nato nel 1945 che, a causa del danno infortunistico all'occhio sinistro, era stato giudicato in grado di svolgere a tempo pieno delle professioni sostitutive non necessitanti di una vista stereoscopica.
La stessa Corte federale, in una pronunzia del 21 ottobre 2003 nella causa M., U 102/00, ha operato una decurtazione del 15%, trattandosi di un ventinovenne frontaliere che, in ragione del danno infortunistico, presentava degli impedimenti anche nell'esercizio di un'attività adeguata e necessitava di introdurre frequenti pause nell'arco della giornata lavorativa.
Da parte sua, il TCA, in una sentenza del 4 settembre 2003 nella causa P., Inc. n. 35.2003.21, cresciuta in giudicato, ha operato una riduzione del 20% sul reddito da invalido, trattandosi di una ballerina di night-club - di nazionalità straniera e completamente priva di esperienza sul mercato del lavoro svizzero, perlomeno su quello "ordinario" - che presentava una capacità lavorativa limitata al 70% anche in attività confacenti alle sue condizioni di salute.
Ancora recentemente questo TCA ha giudicato opportuna - e l’ha conseguentemente ritenuta nel suo calcolo della capacità di guadagno dell’interessato - la riduzione del 19% praticata da una Cassa malati su un assicurato di nazionalità italiana nato nel 1950 (STCA del 1° settembre 2004 nella causa L., Inc. n. 36.2003.75), rispettivamente del 18% su un assicurato italiano del 1956 (STCA del 9 dicembre 2004 nella causa N.L., Inc. n. 36.2004.49).
In concreto la convenuta ha ritenuto che una deduzione massima del 25% non sarebbe giustificata nel caso di specie, per la giovane età dell'attrice, la buona salute, l'educazione scolastica ricevuta e la circostanza di essere cresciuta in Svizzera. Tale punto di vista deve essere qui pienamente condiviso. Nella fattispecie AT 1 potrebbe beneficiare, alla luce dei concetti espressi, di una riduzione massima del 5%. Tuttavia, secondo l’assicuratore, anche considerando il massimo della riduzione del reddito da invalido ammesso per giurisprudenza (ossia il 25%), l’incapacità al guadagno sarebbe inferiore al 50% esatto dalle CGA e necessario per poter beneficiare delle indennità giornaliere. Il rilievo appare corretto; infatti, anche considerando il massimo della riduzione riconoscibile in ambito di assicurazioni sociali, AT 1 non potrebbe ottenere il versamento di rendite giornaliere.
Partendo quindi da un salario da invalida rivalutato di Fr. 36'365,11 e ritenuta un’esigibilità del 100% in altre attività (cfr. consid. 7), ammettendo la riduzione massima del 25%, nell’anno 2005 il reddito ipotetico dell'attrice risulta di conseguenza essere pari a Fr. 27'273,83 (Fr. 36'365,11 - (Fr. 36'365,11 x 25 : 100)).
Confrontando ora questo dato con l'ammontare di Fr. 36'398,88 corrispondente al reddito che l’assicurata avrebbe conseguito da valida nell'anno 2005, emerge un’incapacità al guadagno pari al 25,07% ([Fr. 36'398,88 – Fr. 27'273,83] x 100 : Fr. 36'398,88).
Poiché questa incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non confondere con la nozione d'incapacità al lavoro), determinata confrontando il reddito conseguito nel 2005 con il reddito che l'assicurata avrebbe potuto percepire nel 2005 se non fosse intervenuta la malattia, risulta essere inferiore al grado del 50% richiesto dalle CGA, a buon diritto CV 1 poteva interrompere dal 1° luglio 2005 il versamento all'attrice delle indennità giornaliere a dipendenza della sua malattia.
14. In esito alle considerazioni che precedono, la petizione deve pertanto essere respinta, nel senso che dal 1° luglio 2005 all’attrice non è più riconosciuta alcuna indennità per perdita di guadagno dovuta alla tendinite sorta il 26 luglio 2004.
15. L'art. 43 della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG) prevede il ricorso per riforma al Tribunale federale per violazione del diritto federale. L'OG contempla in particolare la possibilità di adire il Tribunale Federale contro giudizi cantonali (art. 48 OG) in procedure di carattere non pecuniario in ambiti specifici (art. 44 OG). Rispettivamente è ammissibile il ricorso per riforma in procedure pecuniarie in specifici ambiti del diritto senza riguardo al valore pecuniario (art. 45 OG).
L'art. 46 OG precisa che
" Nelle cause civili per altri diritti di carattere pecuniario, il ricorso per riforma è ammissibile solo quando, secondo le conclusioni delle parti, il valore litigioso davanti all'ultima giurisdizione cantonale raggiungeva ancora 8'000 franchi almeno.".
Nel caso in esame, il valore litigioso è rappresentato dalle indennità giornaliere che l'assicuratore dovrebbe versare all'attrice a dipendenza della sua incapacità di lavoro. Ritenuto come un'indennità giornaliera corrisponda a Fr. 80.- (doc. 13) e che dal 26 luglio 2004 al 30 giugno 2005 l'attrice abbia beneficiato di indennità per perdita di guadagno, l'importo che le spetterebbe ancora di diritto (730 – le restanti indennità) supera facilmente i citati Fr. 8'000.-, per cui sono dati gli estremi per un eventuale ricorso per riforma al Tribunale Federale di Losanna.
16. Si osserva ancora che secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione.
Con lettera del 14 agosto 2003 l'UFAP ha rammentato al TCA l'obbligo di trasmettere tutte le sentenze inerenti il diritto privato emesse, precisando che l'Ufficio federale delle assicurazioni private non ha la facoltà di ricorrere contro le stesse.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è respinta.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Intimazione alle parti e all'UFAP, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli artt. 43 segg. della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).
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terzi implicati |
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Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Fabio Zocchetti