Raccomandata
Incarto n. 36.2007.164 36.2008.5 ir/td	Lugano 22 aprile 2008	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici

statuendo sui ricorsi 23 ottobre 2007 e 7 gennaio 2008 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

le decisioni su opposizione del 20 settembre 2007 e 6 dicembre 2007 emanate da

CO 1

in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto, in fatto

A. RI 1 era assicurato, nel 2005, per la copertura obbligatoria voluta con la LAMAL presso CO 1. L'assicurato beneficiava inoltre delle coperture complementari __________ combinata d'ospedalizzazione, __________ cure complementari e __________ mundo (doc. XX/bis).

Dal 7 al 27 settembre 2005 RI 1 è stato ricoverato presso l'ospedale "__________" di __________. Le prestazioni sono state fatturate il 27 settembre 2005 per un importo complessivo di Euro 5'990.-. La diagnosi di ammissione è consistita in una "Radicoulopathia L5-S1 l.sin." ed in "Spondylosis deformans vertebrae lumbalis" ed è indicato come avvenuto d'urgenza (doc. 4). La partenza di RI 1 per la __________ è del giorno precedente il ricovero (doc. 5).

RI 1 ha chiesto ad CO 1 il rimborso delle spese sostenute (cifrate in CHF 9'245.55 per gli Euro 5'990.- sborsati).

B. CO 1 ha operato verifiche circa la presenza in __________ dell'assicurato alle date indicate ciò per l'apparente concomitanza di data con la fatturazione di un fornitore di prestazioni svizzero. L'assicuratore ha inoltre eseguito accertamenti relativi all'ospedale serbo dove RI 1 è stato ricoverato (doc. 9 e 10).

C. il 7 giugno 2006 CO 1 ha respinto la richiesta di rimborso con decisione formale in cui ha ritenuto proibitivi i costi della Clinica __________, riferendo che il ricovero a __________ sarebbe costato 2'000.- euro e che l'8 settembre 2005 l'assicurato sarebbe stato trattato da un fornitore di prestazioni in Ticino.

Con il patrocinio dell'avv. RA 1, RI 1 si è opposto alla decisione il 28 giugno 2006 (doc. 12) ed il 20 settembre 2007 CO 1 ha confermato il provvedimento impugnato ritenendo, nelle sue conclusioni, che quanto fatturato in __________ sarebbe sproporzionato.

D. Il 23 ottobre 2007 RI 1, per il tramite del patrocinatore, si è aggravato al Tribunale Cantonale delle Assicurazioni contro il provvedimento evidenziando l'urgenza del ricovero e l'assenza di offerte alternative. Il ricorrente ha rilevato di non essere stato in Ticino l'8 settembre 2005 e come l'indicazione di cura presso un altro fornitore sia errata o comunque imprecisa. Sostenendo di non essere mai stato ricoverato in precedenza presso la struttura serba e di essere stato visitato poco prima della partenza senza segnalazione di impedimenti al viaggio egli considera obbligo dell'assicuratore rimborsargli tutto l'importo pagato determinato in CHF 9'245.55 oltre ripetibili per complessivi CHF 3'500.-. Nelle sue conclusioni l'assicurato postula l'ammissione al gratuito patrocinio.

CO 1, dopo avere ottenuto proroga del termine per inoltrare la risposta di causa ha emesso, il 6 dicembre 2007, una nuova decisione, riconsiderando il provvedimento impugnato sulla scorta dell'art. 53 cpv. 3 LPGA, acconsentendo un pagamento di CHF 6'164.- "ossia il doppio della tariffa cantonale in vigore al momento dei fatti", di cui CHF 3'087.- già versati e CHF 3'077.- da versare alla crescita in giudicato della decisione (doc. VI).

E. Alla luce di tale nuovo provvedimento il giudice delegato ha interpellato il ricorrente in merito al mantenimento dell'impugnativa.

Con atto 7 gennaio 2008 intestato "OSSERVAZIONI/RICORSO" RI 1 ha impugnato la decisione su opposizione 6 dicembre 2007 lamentando il mancato riconoscimento integrale delle spese sostenute "non esistendo fattori che possano portare ad una riduzione delle prestazioni". RI 1 lamenta poi il fatto che la nuova decisione non consideri le spese di patrocinio.

Per il ricorrente l'art. 36 cpv. 4 OAMAL "non può essere applicato nella fattispecie perché al ricorrente non si presentarono alternative e non si trattò di ricovero volontario al quale poteva in altro modo ovviare. (…) Né risulta comprovato quale sarebbe stato l'esatto ammontare delle prestazioni analoghe a livello Ticinese al momento dei fatti. Ma quand'anche il calcolo della CM si rivelasse esatto, come detto in precedenza, il criterio non può in casu applicarsi, visto lo stato di necessità del paziente…". CO 1 non avrebbe poi operato un'analisi delle argomentazioni ricorsuali del primo gravame che RI 1 riprende nella sua impugnativa 7 gennaio 2008.

L'assicurato conclude per il versamento integrale delle spese sostenute.

Con l'impugnativa il ricorrente ha confermato la richiesta di assistenza giudiziaria a giustificazione della quale ha prodotto documentazione varia (doc. XII e XV) cui sarà cenno, laddove necessario, in corso di motivazione.

F. In data 8 gennaio 2008 il nuovo ricorso di RI 1 è stato trasmesso all'assicuratore con l'assegnazione di un termine per la presentazione di una risposta di causa. Il 28 gennaio 2008 CO 1 ha postulato la reiezione dell'impugnativa 7 gennaio 2008 negando il sussistere di un diniego di giustizia poiché "applicando l'art. 36 OAMAL, essa riconosce implicitamente la necessità del trattamento e della sua urgenza. Inoltre, tale riconsiderazione non è tardiva, poiché la legge non prevede un termine per formularla, ma segnala unicamente che sia trasmessa fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso, cosa che, nel caso, è stata fatta". CO 1, dopo avere sviluppato altre argomentazioni sulle quali si tornerà laddove necessario, evidenzia che "la questione della sovrafatturazione non è più messa in dubbio nella presente causa per giustificare il rifiuto di rimborsare la totalità delle spese d'ospitalizzazione [recte: ospedalizzazione]. Rileviamo a questo proposito, che l'art. 36 cfr. 4 OAMal, indica che i trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza sono presi a carico fino a concorrenza del doppio dell'importo che sarebbe stato pagato in Svizzera, sia al doppio della tariffa APDRG applicabile per il cantone Ticino al momento dei fatti determinanti".

Al ricorrente è stata offerta la possibilità di ulteriormente esprimersi e di chiedere l'assunzione di specifiche prove.

Il ricorrente ha prodotto documentazione tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria.

Dal canto suo l'assicuratore, a richiesta del giudice delegato, ha trasmesso ulteriori documenti ed il tariffario relativo al valore del punto APDRG da cui ha dedotto l'importo riconosciuto di CHF 3'082.- versato due volte.

Le parti sono state convocate per una discussione di causa il 26 marzo 2008 dove si sono espresse in merito, tra l'altro, al calcolo della prestazione ammessa da CO 1. Il giudice delegato ha sottoposto il calcolo al Servio Centrale di Contabilità e Fatturazione dell'EOC ed il 31 marzo 2008 la responsabile del Servizio Fatturazione Degenti signora __________ ha confermato l'applicazione della versione 4.1 APDRG con un valore di CHF 3'082.- (esclusa una fatturazione per giornata) ma, sulla base del dettaglio della fatturazione, l'importo fatturato a __________ sarebbe stato di CHF 3'313.15 (ARDRG 243 [CW 10750 x 3'082.- fr.]). CO 1 ha aderito al calcolo formulato dall'EOC il 16 aprile 2008.

in diritto

in ordine

1.La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria (STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00) e 2 cpv. 1 LPTCA.

2. Nei suoi ricorsi l'assicurato fa valere un diniego di giustizia formale per carenza di motivazione delle decisioni impugnate. Rimprovera all’assicuratore malattia di non essersi espresso sulle censure sollevate in particolare in sede di opposizione. Ravvisa implicitamente in questa carenza una violazione del diritto di essere sentito.

Un provvedimento è arbitrario e viola quindi l’art. 9 Cost. qualora disattenda gravemente una regola di diritto o un principio giuridico chiaro e indiscusso o contraddica in modo urtante il sentimento di equità. La violazione deve essere manifesta e riconoscibile di primo acchito. Non è ravvisabile arbitrio per il solo fatto che appaia concepibile o persino preferibile una soluzione diversa. Infine un provvedimento deve essere annullato se è arbitrario nel suo risultato – ma non quando solo i suoi motivi siano insostenibili – oppure ove esso non è motivato (sentenza U 397/05 del 24 gennaio 2007, con riferimenti).

Il diritto di essere sentito di cui all’art. 29 cpv. 2 Cost. comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrarne le ragioni poste a fondamento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima. Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla decisione (sentenza U 397/05 del 24 gennaio 2007, con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2).

In concreto CO 1 ha preso posizione, a tratti in maniera succinta, sufficientemente sulle censure esposte in sede di opposizione. Nella decisione su opposizione 7 gennaio 2008, alla luce delle conclusioni cui CO 1 è pervenuta, il tema dell'urgenza delle cure e del riconoscimento del nosocomio sono stati implicitamente trattati.

D'altra parte il ricorrente ha potuto adeguatamente fare valere le proprie argomentazioni nei suoi allegati contro le due decisioni su opposizione che si sono seguite nella procedura.

L'amministrazione non ha commesso un diniego di giustizia formale. Comunque, anche se vi fosse stata una violazione del diritto di essere sentiti da parte dell’amministrazione, essa è comunque stata sanata da questo Tribunale, che gode di pieno potere cognitivo (DTF 133 I 201 consid. 2.2; DTF 127 V 431).

3. Come evidenziato con la decisione su opposizione 20 settembre 2007 CO 1 ha totalmente negato il riconoscimento di ogni suo rimborso al ricorrente alla luce del ricovero del settembre 2005. Il 6 dicembre 2007, nelle more della procedura, l'assicuratore ha mutato atteggiamento e riconosciuto parzialmente le pretese del ricorrente.

La decisione 7 gennaio è intervenuta dopo che il Tribunale Cantonale delle Assicurazioni aveva invitato CO 1 a fare pervenire il suo allegato di risposta.

A norma dell'art. 53 cpv. 3 LPGA l'assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso.

L'amministrazione può rivedere la decisione impugnata solo fino alla presentazione della risposta. Tale condizione temporale è adempiuta se il nuovo provvedimento viene trasmesso all'istanza di ricorso entro il termine per l'inoltro della risposta (cfr. R. Hischier, Die Wiedererwägung pendente lite im Sozialversicherungsrecht oder die Möglichkeit der späten Einsicht, in SZS 1997, pag. 457; DTF 109 V 236 consid. 2).

Una decisione resa dopo questo termine assume per contro unicamente il carattere di una proposta indirizzata al giudice, affinché egli decida nei sensi della nuova valutazione (Pratique VSI 1994 pag. 281; RCC 1992 pag. 123 consid. 5, RCC 1989 pag. 320 consid. 2a, RCC 1984 pag. 283, DTF 109 V 236; Spira, "Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale" in RJN 1984, pag. 23).

L'art. 3a della Legge di procedura per i ricorsi al TCA enuncia i medesimi principi.

Questa norma prevede che l'autorità amministrativa può, fino all'invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata.

Essa notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica al Tribunale (art. 3a cpv. 2 LPTCA).

Quest'ultimo continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto della nuova decisione (art. 3a cpv. 3, 1a frase LPTCA).

Come esposto, l'amministrazione può riconsiderare pendente lite una decisione contestata soltanto fino al momento dell'inoltro della risposta di causa. Un provvedimento emanato successivamente vale unicamente come proposta al Giudice.

In concreto l'assicuratore, con la decisione su opposizione del 6 dicembre 2007, ha riconosciuto il proprio obbligo a seguito del ricovero ospedaliero estero ed ammesso l'importo di CHF 6'164.- come dovuto siccome pari al doppio dell'importo che sarebbe stato pagato in Ticino per il medesimo ricovero ospedaliero.

La domanda iniziale di RI 1 era riferita all'intera somma sborsata. Alla luce della nuova decisione su opposizione il giudice delegato ha interpellato il ricorrente invitandolo a determinarsi in merito alla nuova decisione su opposizione.

Come rilevato nelle considerazioni di fatto RI 1 ha formulato nuova impugnativa (inc. 36.2008.5) avverso il provvedimento ribadendo le argomentazioni già esposte ed insistendo per il riconoscimento dell'intera somma sborsata (CHF 9'245.55). Alla luce di ciò questo Tribunale deve esaminare nel merito l'impugnativa avverso la decisione su opposizione 6 dicembre 2007 che riconsidera il provvedimento precedente. In effetti con tale nuova decisione CO 1 ammette la necessità e l'urgenza del ricovero e non solleva obiezioni circa la fatturazione. La prima impugnazione contro la decisione su opposizione 20 settembre 2007, è divenuta quindi priva d'oggetto e va stralciata. Nella misura in cui RI 1 ha dovuto adire il Tribunale con il patrocinio di un legale per farsi riconoscere il diritto al rimborso, egli è stato perlomeno parzialmente vincente in causa e gli vanno riconosciute ripetibili commisurate al grado di vittoria ed all'impegno profuso dal legale.

nel merito

4. Tema della causa è il riconoscimento, da parte di CO 1, sulla base della sola copertura obbligatoria (cfr. doc. XXI verbale d'udienza), dell'importo complessivo sborsato per le cure dal 7 al 27 settembre 2005 presso la Clinica __________ di __________ (__________) pari a CHF 9'245.55, dedotto l'importo ammesso dalla cassa di CHF 6'164.-.

5. Giusta l’art. 25 cpv. 1 LAMal, in caso di malattia, l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a curare una malattia e i relativi postumi.

Secondo quanto stabilito dal cpv. 2 dello stesso articolo, queste prestazioni comprendono, in particolare:

- per la lett. a: gli esami, le terapie e le cure dispensate ambulatoriamente, al domicilio del paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa di cura dal medico, dal chiropratico e da persone che effettuano prestazioni previa prescrizione o indicazione medica;

- per la lett. b: le analisi, i medicamenti, i mezzi e gli apparecchi diagnostici e terapeutici prescritti dal medico;

- per la lett. e: la degenza nel reparto comune di un ospedale.

6. I presupposti dell’assunzione dei costi delle prestazioni definite dagli art. 25 e seg. sono specificati all’art. 32 LAMal.

Questo disposto precisa che “le prestazioni di cui agli art. 25-31 devono essere efficaci, appropriate ed economiche”.

L’art. 41 cpv. 1 LAMal dispone che l’assicurato ha la libera scelta fra i fornitori di prestazioni autorizzati ed idonei alla cura della sua malattia. Tale libera scelta è, però, concretamente limitata dalla successiva precisazione secondo cui, in caso di cura ospedaliera o semiospedaliera, l’assicuratore deve assumere al massimo i costi secondo la tariffa applicata nel Cantone di domicilio dell’assicurato.

Il cpv. 2 dello stesso disposto precisa, poi, che, se per motivi di ordine medico, l’assicurato ricorre a un altro fornitore di prestazioni, la rimunerazione è calcolata secondo la tariffa applicabile a questo fornitore di prestazioni. Sono considerati motivi di ordine medico i casi di urgenza e quelli in cui le necessarie prestazioni non possono essere dispensate:

a) nel luogo di domicilio o di lavoro dell’assicurato oppure nei relativi dintorni se si tratta di cura ambulatoriale;

b) nel Cantone di domicilio dell’assicurato o in un ospedale fuori da questo Cantone che figura nell’elenco allestito dal Cantone di domicilio dell’assicurato giusta l’art. 39 cpv. 1 lett. e, se si tratta di cura ospedaliera o semiospedaliera.

7. A norma dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può decidere che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 o 29 eseguite all'estero per motivi di ordine medico. Può designare i casi in cui detta assicurazione assume i costi del parto effettuato all'estero non per motivi di ordine medico. Può limitare l'assunzione dei costi di prestazioni dispensate all'estero.

L'art. 34 cpv. 2 LAMal corrisponde all'art. 28 cpv. 2 del progetto di legge elaborato dal Consiglio federale (FF 1992 I 236), ripreso dalle Camere federali senza che abbia dato luogo ad obiezioni di sorta (cfr. Boll. uff. CS 1992 pag. 1305, CN 1993, pag. 1847).

Sulla base dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 36 e 37 OAMal. Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo di seguire questo trattamento. Il cpv. 4 di tale disposto determina l'estensione dell'assunzione delle prestazioni dispensate all'estero.

Secondo il cpv. 1 dell'art. 36 OAMal, il dipartimento, sentita la competente commissione, designa le prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 e 29 della legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera.

Il TFA, in una sentenza del 7 marzo 2002, a proposito di una lite avente come oggetto l'assunzione di cure prestate all'estero, senza che sia data l'ipotesi di un caso d'urgenza, nella misura in cui le medesime non possono essere prodigate in Svizzera, e concernente __________ di __________ (cfr. anche RDAT I-2001, n. 66 pag. 271 segg.), ha rammentato che il Dipartimento federale dell'interno (DFI) - dopo che la Commissione federale delle prestazioni generali ha ritenuto irrealizzabile l'allestimento di un elenco dei trattamenti, da porre a carico dell'assicurazione di base, dispensati all'estero perché non lo possono essere in Svizzera - non ha finora fatto uso di questa delega legislativa e non ha pertanto designato le prestazioni in questione (cfr. DTF 128 V 75 e STFA dell'8 ottobre 2002 nella causa D., inc. K 44/00). Il Tribunale federale delle assicurazioni, da parte sua, effettuata l'esegesi della norma legislativa in oggetto, ha osservato, in virtù del principio della territorialità che caratterizza il sistema stesso dell'assicurazione malattia, di non poter dedurre direttamente dall'art. 34 cpv. 2 LAMal un diritto a prestazioni per i trattamenti effettuati all'estero (DTF 128 V 75 consid. 3). Cionondimeno, la stessa Corte ha evidenziato la volontà manifestata dal Consiglio federale di fare uso della facoltà prevista dall'art. 34 cpv. 2 LAMal dal momento che non solo esso ha delegato al DFI il compito di allestire l'elenco delle prestazioni che non possono essere fornite in Svizzera, ma ha anche fissato il quadro per l'assunzione dei relativi costi (Art. 36 cpv. 4 OAMal; DTF 128 V 75 consid. 4b).

Il TFA ha concluso che il mancato allestimento della lista delle prestazioni non può, di per sé e in maniera generale ed assoluta, costituire un impedimento all'assunzione dei trattamenti medici che non possono essere effettuati in Svizzera. Ciò ancor meno dal momento che l'UFAS, preso atto dell'irrealizzabilità di un simile elenco, raccomanda, in taluni casi e a determinate condizioni, l'assunzione di queste spese. Ritenendo la norma legale sufficientemente precisa per essere applicata (DTF 128 V 75 consid. 4b) e rilevando comunque la necessità di assicurarsi, da un lato, che la prestazione ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 e 29 LAMal, che deve rispondere al criterio di idoneità, non possa realmente essere fornita in Svizzera, e, dall'altro, che i requisiti di efficacia e di economicità vengano ugualmente presi in considerazione, la Corte federale non ha giudicato necessario di dover colmare una lacuna e di dover stabilire, caso per caso, l'elenco delle prestazioni, visto che la disposizione legale è sufficientemente chiara per essere applicata (DTF 128 V 81).

Il fatto che la Commissione preposta non si sia (ancora) espressa sull'assunzione, a carico dell'assicurazione di base, di interventi effettuati all'estero e non praticati in Svizzera, non può escludere a priori un obbligo prestativo da parte degli assicuratori malattia (STFA dell'8 ottobre 2002, K 44/00).

8. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31 devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere comprovata secondo metodi scientifici.

L'efficacia, l'appropriatezza e l'economicità delle prestazioni mediche eseguite in Svizzera sono presunte (cfr. art. 33 cpv. 1 LAMal; RAMI 2000 no. KV 132 pag. 283 seg. consid. 3).

L’Alta Corte ha già avuto modo di rilevare come, in presenza di diversi metodi o tecniche operative che lasciano oggettivamente prevedere il buon esito del trattamento della malattia, in altre parole sono da considerare efficaci ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 LAMal (Eugster, Krankenversicherung in SBV, cifra marginale 185), acquisti importanza prioritaria l'aspetto dell'appropriatezza della misura (DTF 127 V 146 consid. 5). Dal profilo sanitario, una misura è appropriata se la sua utilità diagnostica o terapeutica prevale sui rischi che le sono connessi come pure su quelli legati a cure alternative. Il giudizio sull'appropriatezza avviene mediante valutazione dei successi e insuccessi di un'applicazione come pure in base alla frequenza di complicazioni (Eugster, op. cit., cifra marginale 189, in particolare nota 398). Se i metodi alternativi di trattamento entranti in linea di considerazione non presentano, dal profilo medico, differenze di rilievo nel senso che - secondo un esame di idoneità, avuto riguardo allo scopo perseguito volto ad eliminare, nel limite del possibile, i pregiudizi fisici e psichici (cfr. DTF 127 V 147 consid. 5, 109 V 43 consid. 2b) - sono da ritenere equivalenti, l'applicazione meno costosa e, di conseguenza, maggiormente economica deve essere considerata prioritaria (RAMI 1998 no. KV 988 pag. 1). Se per contro un determinato metodo di trattamento presenta, rispetto ad altre applicazioni, vantaggi di natura diagnostica e/o terapeutica - segnatamente perché comporta rischi minori, una prognosi maggiormente favorevole per quanto concerne eventuali effetti collaterali e sequele tardive -, questo aspetto può giustificare l'assunzione delle spese per la cura più cara (DTF 127 V 147 consid. 5 con riferimento a Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basilea e Francoforte sul Meno 1996, pag. 52).

Non potendosi tuttavia giustificare, in vista di un'eventuale assunzione delle prestazioni effettuate all'estero, un trattamento meno restrittivo rispetto a quello riservato in ambito intercantonale per le prestazioni fornite, per necessità d'ordine medico, in un altro Cantone che non sia quello di domicilio (art. 41 cpv. 2 LAMal), la valutazione dell'amministrazione dovrà tenere conto, mutatis mutandis, dei principi sviluppati in tale contesto e, quindi, limitare l'obbligo prestativo ai casi in cui il trattamento esterno (in concreto: all'estero) dovesse presentare, dal profilo diagnostico o terapeutico, un valore aggiunto considerevole ("einen erheblichen diagnostischen oder therapeutischen Mehrwert").

Di conseguenza un'eccezione al principio della territorialità secondo l'art. 36 cpv. 1 OAMal in relazione con l'art. 34 cpv. 2 LAMal presuppone la prova che in Svizzera non esista nessuna possibilità di cura oppure che nel caso concreto per la persona interessata un provvedimento diagnostico o terapeutico praticato in Svizzera, se confrontato con l'alternativa proposta all'estero, comporti rischi importanti e considerevolmente più elevati e che perciò, tenuto conto del risultato che si intende raggiungere tramite la cura, un trattamento responsabile da un punto di vista medico ed eseguibile in maniera ammissibile in Svizzera e, quindi, di tipo appropriato, non sia concretamente garantito (sentenza del 14 ottobre 2002 nella causa K., K 39/01, consid. 1.3).

Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (cfr. DTF 127 V 147 consid. 5 con riferimento a Eugster, op. cit., nota 761), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (sentenza citata del 14 ottobre 2002 nella causa K. consid. 1.3).

9. Va qui rilevato che nell’ambito delle cure all’estero il TFA si è dimostrato sempre particolarmente restrittivo nel riconoscere il rimborso delle cure ad assicurati che si sono recati in un altro Paese per sottoporsi ad interventi che potevano essere eseguiti in Svizzera.

Ciò, sia nell’ambito delle cure d’urgenza, sia nell’ambito delle cure che non possono essere effettuate in Svizzera.

Va qui rammentata la STFA del 27 ottobre 2004 (K 91/03) nella causa C., dove l’Alta Corte, in un caso di un’assicurata che ha avuto diversi problemi con i medici specialisti svizzeri, aveva condiviso la tesi del TCA di non riconoscere il ricovero all’estero sia perché l’interessata soffriva da tempo della malattia poi curata in __________, e dunque non vi erano gli estremi dell’urgenza, sia perché “si cercherebbero invano nella copiosa documentazione agli atti i certificati medici idonei atti a dimostrare che gli interventi chirurgici effettuati all’estero non fossero eseguibili in Svizzera e che gli stessi fossero pure urgenti, ritenuto che la cataratta si sviluppa progressivamente e non repentinamente (VSI 2000 pag. 303 consid. 4b)” ed ha concluso che “ l’essersi sottoposta senza indugio agli interventi in __________, senza prima accertare che la Cassa malati avrebbe preso a carico i trattamenti, ritenendo che l’operazione fosse da fare subito, perché in tali termini si era espresso il medico __________ interpellato, e che in Svizzera l’intervento non potesse essere eseguito con le garanzie che invece in __________ le si davano, non significa ancora che siano dati i presupposti legali dell’urgenza e dell’impossibilità di rientrare in Svizzera, dove sicuramente l’interessata avrebbe potuto ricevere trattamenti medici analoghi. (…) La convinzione che gli interventi di cataratta non fossero possibili in Svizzera con la qualità che l’assicurata ritiene di aver ricevuto a X., muove dall’impressione soggettiva che essa ha sviluppato nei confronti dei medici svizzeri. Come i primi giudici hanno correttamente evidenziato in termini di cui si può fare riferimento e prestare adesione, le prestazioni mediche richieste potevano essere effettuate anche nel nostro Paese.”

Sempre nell’ambito delle cure d’urgenza il TFA ha stabilito che si può pretendere da un'assicurata che necessita di esami medici e si trova negli __________ per un corso di lingue di lunga durata il rientro in Svizzera considerato che il costo del biglietto di fr. 820 (viaggio __________ andata e ritorno __________) è proporzionato rispetto al costo degli esami clinici (fr. 6'622.80, STFA del 31 agosto 2001, K 83/01). Allo stesso modo, il 23 agosto 2002 il TFA ha affermato che un assicurato che si trovava in viaggio in __________ e che soffriva di dolori al ginocchio destro poteva ritornare in Svizzera a farsi curare:

" Nachdem somit eine Behandlung des akuten Schmerzzustandes nicht erforderlich war und effektiv auch nicht erfolgte und der Versicherte nach Auftreten der Beschwerden am 26. Oktober 1999 in der Lage war, selbständig eine Nacht im Hotel zu verbringen, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass das Ausmass der Beschwerden grundsätzlich eine Rückreise in die Schweiz zugelassen hätte. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin beurteilt sich die Angemessenheit der Rückreise indes nicht ausschliesslich nach medizinischen Kriterien, Vielmehr sind die gesamten Umstände des jeweils einzelnen Falles im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung zu berücksichtigen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in einem Fall von notwendigen diagnostische Untersuchungen während eines mehrmonatigen Sprachaufenthaltes in den USA die Rückreise als angemessen beurteilt und erwogen, dass nebst dem, dass keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Rückflug aus den USA in die Schweiz gesundheitlich riskant gewesen wäre, auch die Kosten für die Rückreise in einem vernünftigen Verhältnis zu den Untersuchungskosten standen."

Anche per quanto concerne la possibilità di farsi curare all’estero quando lo stesso trattamento può essere effettuato in Svizzera, l’Alta Corte ha confermato e rafforzato la sua giurisprudenza, con una sentenza pubblicata in DTF 131 V 271 = RAMI 5/2005 pag. 372, dove il TFA ha affermato che se un provvedimento terapeutico disponibile in Svizzera non comporta dei rischi importanti e notevolmente più elevati per il paziente rispetto all’alternativa di trattamento estero, l’assunzione, a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, delle spese di un’operazione fornita all’estero dev’essere negata. Il fatto che il trattamento proposto all’estero e non disponibile in Svizzera riduca i rischi di recidiva in una misura difficilmente valutabile non è sufficiente per giustificarne l’assunzione a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

Il TFA ha in particolare affermato:

" Une interprétation stricte des raisons médicales doit être de mise (cf.

GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Lausanne 2004, p. 262; dans le même sens EUGSTER, op. cit., ch. 180). Il convient en effet

d'éviter que les patients ne recourent à grande échelle à une forme de"tourisme médical" à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. A cet égard, il ne faut pas perdre de vue que le système de la LAMal est fondé sur le régime des conventions tarifaires avec les établissements hospitaliers.

Une partie du financement des hôpitaux repose sur ces conventions (art. 49 LAMal). Ce serait remettre en cause ce financement - et la planification hospitalière qui lui est intrinsèquement liée - que de reconnaître aux assurés le droit de se faire soigner aux frais de l'assurance obligatoire dans un établissement très spécialisé à l'étranger afin d'obtenir les meilleures chances de guérison possibles ou de se faire traiter par les meilleurs spécialistes à l'étranger pour le traitement d'une affection en particulier. A terme, cela pourrait compromettre le maintien d'une capacité de soins ou d'une compétence médicale en Suisse, essentiel pour la santé publique (cf. par analogie, s'agissant des impératifs susceptibles d'être invoqués pour justifier une entrave à la libre prestation des services dans l'Union Européenne en matière de soins hospitaliers: arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes [CJCE] du 13 mai 2003, Müller-Fauré et Van Riet, rec. I p. 4509, points 72 ss et du 12 juillet 2001, Smits et Peerbooms, rec. I p. 5473, points 72 ss). C'est une des raisons d'ailleurs pour lesquelles l'assuré n'a pas droit, en l'absence de raisons médicales, au remboursement d'un montant équivalent aux frais qui auraient été occasionnés si le traitement avait eu lieu en Suisse. En ce sens l'assuré ne peut pas se prévaloir du droit à la substitution de la prestation (voir ATF 126 V 332 consid. 1b).

3.3 En l'espèce, il ressort des déclarations des docteurs P. et L. que le traitement de la tumeur dont était porteur l'intimé est pratiqué en Suisse sous la forme d'une radiothérapie destinée à détruire une partie de la tumeur avant l'intervention chirurgicale. Cette radiothérapie est dosée de telle manière que les tissus ne soient pas trop endommagés au moment de l'acte chirurgical. L'intervention chirurgicale est généralement suivie d'une chimiothérapie.

Le traitement prodigué à l'intimé comportait en plus une radiothérapie

intraopératoire, qui permet, pendant l'intervention, d'ajouter de manière plus ciblée une dose de radiothérapie et d'obtenir un meilleur effet sans augmenter la toxicité. Ce traitement combiné n'est pas pratiqué en Suisse.

Il n'a pas été introduit à l'Hôpital X. pour des raisons essentiellement

logistiques et financières. En effet, il est nécessaire de disposer en salle opératoire d'un appareil spécialement conçu dans ce but thérapeutique et stérilisé. La particularité technique de l'appareil est d'approcher la région concernée directement sans irradier les organes de voisinage sensibles.

Toujours selon les déclarations de ces spécialistes, il existe un

traitement standard en Suisse. S'agissant de la radiothérapie

intraopératoire, elle diminue, dans certaines circonstances, le risque local de récidive. Il n'est guère possible de quantifier cette diminution. A cet égard, les deux médecins entendus en procédure cantonale se montrent plutôt circonspects. Selon le docteur P., plus la tumeur est avancée et plus le risque de rechute est important. Un bénéfice de 40 pour cent (selon les indications fournies par le docteur G.) paraît élevé. Il semble néanmoins logique qu'il y ait une diminution du risque avec la radiologie intraopératoire. La tumeur de l'intimé a été classée T3 (c'est-à-dire l'infiltration en profondeur sur une échelle maximum de 4) et N1 (correspondant à une tumeur qui infiltre les ganglions). Le risque de rechute locale pour une tumeur classée T3 N1 est de l'ordre de 20 à 30 pour cent à la suite d'un traitement pratiqué en Suisse. Selon le docteur P., le traitement tel que décrit par la Clinique Y. "semble amener un plus" dans le traitement du genre de tumeur dont a souffert le patient. Ce médecin ajoute

qu'il s'agit d'une maladie grave, affectant un patient jeune. Il conclut en ces termes : "Il me semble que la démarche de J. se défend dans le but d'améliorer les chances de succès du traitement; mon expérience personnelle ne me permet pas de déconseiller une telle démarche".

Pour le docteur L., il existait un doute au sujet de l'infiltration de la

prostate, de telle sorte que le patient a choisi "un traitement

maximaliste". D'après la littérature médicale, le risque de récidive locale est diminué par le traitement de radiothérapie intraopératoire, le quel s'applique d'ailleurs à plusieurs genres de cancers. C'est un traitement efficace dans des situations particulières. Sans invasion de la prostate, les risques de récidive de la tumeur sont inférieurs à 10 pour cent. Avec invasion, les risques sont de 15 à 25 pour cent. On espère gagner au moins 5 pour cent avec un traitement de radiothérapie intraopératoire. Le médecin qualifie de "trop optimistes" les taux de réduction du risque de récidive indiqués par le docteur G. La radiothérapie en général divise le risque de récidive avec un facteur 2. Ce médecin conclut que, dès l'instant où il subsistait un doute au sujet de l'infiltration de la prostate, le choix du patient "était

peut-être justifié par rapport à un but visant à diminuer les risques de

récidive".

3.4 On peut déduire de ces déclarations qu'il n'existait pas de raison

médicale impérieuse pour que le patient se fît traiter aux Etats Unis. C'est d'ailleurs de sa propre initiative et non sur prescription ou recommandation de ses médecins traitants suisses que l'intimé s'est rendu aux Etats-Unis (ressortissant américain dont la mère vit à Z., il s'est enquis personnellement d'un avis à la Clinique Y. de cette ville). On peut certes admettre que, de manière générale, la radiothérapie intraopératoire était de nature à réduire les risques de récidive, sans que l'on puisse véritablement quantifier cet avantage. En réalité, comme l'ont souligné les médecins, le patient, par mesure de précaution, a voulu s'assurer du meilleur traitement qui soit disponible. Mais il n'est pas possible de retenir qu'un traitement

en Suisse - dont le caractère approprié n'est pas discutable – comportait des risques notablement plus élevés que le traitement litigieux. Le fait que la radiothérapie intraopératoire est un élément positif supplémentaire dans le traitement considéré dans son ensemble n'est pas suffisant au regard de la jurisprudence susmentionnée pour justifier sa prise en charge par l'assurance obligatoire des soins.

4. Tant l'intimé que les médecins qui l'ont soigné en Suisse ont mis

l'accent sur le fait que l'assuré voulait mettre le maximum de chances de son côté, étant donné son âge et le fait qu'il est père de trois jeunes enfants. Cependant, en matière de droit aux prestations, la LAMal ne fait aucune distinction en fonction de la situation familiale. La loi est en effet orientée sur la maladie du patient et les soins nécessaires pour traiter cette maladie. Une différenciation du droit aux prestations en fonction de la charge de famille serait non seulement contraire à la loi mais procéderait d'une discrimination inadmissible (voir à ce sujet GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Approche d'une définition des soins nécessaires, thèse Neuchâtel, 2002, p. 294 sv.). Quant à l'âge, il peut entrer en ligne de compte par le biais de l'art. 32 LAMal, sous l'angle de l'efficacité des traitements (voir ATF 125 V 95).

Certaines dispositions de l'annexe à l'OPAS font référence à l'âge du patient (voir par exemple le ch. 1.1). Mais, de manière plus générale, l'âge ne justifie pas de distinction quant à la prise en charge de prestations (STEFFEN, op. cit., p. 277)."”

Va infine ancora rilevato che con STFA dell’8 aprile 2005 (K 69/04), nella causa R., l’Alta Corte, in un caso concernente l’urgenza delle cure, aveva affermato:

" 2.1En l'occurrence, il est établi que le recourant n'a pas entrepris son voyage aux Etats-Unis dans le but d'y suivre un traitement médical, mais afin de rendre visite à son fils. Quant à l'opération pratiquée à l'Hôpital X.________ (Etats-Unis), elle aurait en principe également pu être effectuée en Suisse, où les traitements offerts à la plupart des patients oncologiques sont de même niveau qu'aux Etats-Unis. Enfin, il ressort du dossier medical qu'un report de l'intervention chirurgicale de quelques semaines aurait aggravé le pronostic, ce qui n'était médicalement pas acceptable de l'avis des spécialistes (rapports du docteur A.________, du 15 mai 2003, et du professeur M.________, du 22 mai 2003)." (sottolineatura del redattore)

10. In concreto l'assicuratore, dopo un'iniziale e più che comprensibile reticenza dovuta all'identità di date circa cure in __________ e cure in Ticino, e dopo avere eseguito verifiche specifiche sul fornitore di prestazioni in __________, ha emanato - successivamente alla formulazione del ricorso 23 ottobre 2007 di RI 1 - una nuova decisione su opposizione come rammentato.

Come specificato oggetto del contendere non è più il carattere d'urgenza del ricovero avvenuto il 7 settembre 2005 e neppure il fatto che il fornitore estero di prestazioni sia eccessivo nella sua fatturazione. Oggetto del litigio rimane unicamente l'estensione delle prestazioni dovute da CO 1 per un ricovero fuori nazione. Come indicato nelle considerazioni che precedono occorre esaminare qui l’estensione del rimborso dovuto, siccome dati i presupposti del rimborso poiché adempiuti i criteri di legge così come pacificamente ammesso dall’assicuratore con la sua decisione 6 dicembre 2007 qui impugnata. Le prestazioni di cui ai capoversi 1 e 2 dell’art. 36 OAMal sono assunte, in virtù dell’art. 36 cpv. 4 OAMal, al massimo fino a un importo pari al doppio del corrispettivo rimborso in Svizzera. A questo proposito, in un litigio che opponeva un assicuratore agli eredi di un assicurato nel Cantone Vallese il Tribunale Federale delle Assicurazioni (dal 1 gennaio 2007 Tribunale Federale), nella sentenza 5 luglio 2005 (K 31/05), ha indicato come fosse errata la decisione del Tribunale cantonale del Vallese di riconoscere pienamente le prestazioni fatturate in Francia all’assicurato in assenza di riferimenti tariffari e non essendovi equivalenza in Svizzera per le prestazioni beneficiate. In particolare il TF così si è espresso:

" 6.

Les premiers juges considèrent qu'il n'est pas possible de mettre en oeuvre le calcul prévu par l'art. 36 al. 4 OAMal, car la prestation en cause, précisément, n'a pas d'équivalent en Suisse, de sorte qu'on ne dispose d'aucune référence en ce qui concerne son coût. Selon eux, l'hospitalisation litigieuse doit être intégralement couverte par la caisse, parce que des raisons médicales avérées s'opposaient manifestement à un report de traitement et qu'un retour en Suisse apparaissait non seulement inapproprié, mais sans doute impossible, puisque la vie même du patient était en jeu.

Cette argumentation ne convainc pas. Même dans les cas où un retour en Suisse est inapproprié - ce qui correspond à un cas d'urgence selon l'art. 36 al. 2 OAMal - la prise en charge du traitement à l'étranger reste soumise aux limites de l'art. 36 al. 4 OAMal. En effet, s'agissant de traitements à l'étranger, que ce soit dans des cas d'urgence ou lorsque le traitement ne peux pas être prodigué en Suisse, le législateur a considéré qu'il était nécessaire de fixer une limite à la prise en charge des coûts. Le législateur préconisait du reste de s'inspirer de l'art. 17 OLAA, disposition selon laquelle les frais occasionnés par un traitement médical nécessaire subi à l'étranger ne sont remboursés que jusqu'à concurrence du double du montant de ceux qui seraient résultés d'un traitement en Suisse (message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 144).

En définitive, même s'il n'est pas possible de connaître le coût d'un traitement de référence en Suisse, la solution de la caisse, qui consiste à s'inspirer d'un tarif pour un traitement aigu analogue, avec des complications, procède d'une interprétation qui respecte la volonté du législateur, qui a voulu fixer des limites de coûts à la prise en charge d'un traitement à l'étranger. Cette solution n'apparaît pas désavantageuse pour les intimés si l'on considère, par ailleurs, que la caisse a pris en charge la totalité des divers traitements ambulatoires appliqués à l'assuré au Centre X.________.

Analogamente il TF ha fatto nella sentenza K 68/00 del 7 marzo 2002 dove ha ritenuto:

" Dans ces circonstances, on ne saurait admettre que, d'une manière générale et absolue, un assuré qui s'est soumis, à l'étranger, à des traitements médicaux qui ne peuvent être administrés en Suisse, ne puisse pas en obtenir la prise en charge aux conditions de l’art.36 al. 4 OAMal. au seul motif que la liste de ces traitements n'a pas été établie et qu'elle n'est pas en voie de l'être."

In concreto é stato possibile accertare, mediante il servizio centrale di fatturazione dell’EOC, quanto un ricovero identico a quello subito dal ricorrente sarebbe stato fatturato all’assicuratore malattia nell’ambito dell’obbligatoria. Detto servizio ha indicato in CHF 3'313,15 la somma che sarebbe stata richiesta ad CO 1 se il ricovero, particolare in se come rammenta anche lo scritto del Servizio dell’EOC, fosse avvenuto all’__________.

La cifra è stata ammessa dall’assicuratore stesso che, con scritto 16 aprile 2008, ha riconosciuto di dovere l’importo doppio all’assicurato, quindi CHF 6'626,30. Non vi è motivo per scostarsi da questo importo, che appare correttamente calcolato in applicazione delle norme vigenti. RI 1 non può pretendere importi maggiori da parte dell’assicuratore.

11. Alla luce di quanto precede per la determinazione dell’importo dovuto, l’assicurato è solo vincente in misura limitata, egli si vede riconoscere ragione limitatamente a CHF 476,30 a fronte dei CHF 3'076 ancora in predicato (differenza tra la cifra spesa e pretesa con il ricorso e cifra riconosciuta con la decisione su opposizione del 6 dicembre 2007). A fronte della sua vittoria sul principio in conseguenza al ricorso del 23 ottobre 2007 ed alla luce della parziale vittoria nell'ambito della decisione su opposizione 6 dicembre 2007, appare equo, visto il patrocinio necessario da parte di un avvocato, riconoscere in favore di RI 1 ripetibili, che considerino l’importanza della causa e la sua difficoltà, cifrate in CHF 1'800.--.

Non si percepiscono tasse e spese a carico della parti.

12. L’insorgente chiede di poter essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria. In concreto, come indicato in precedenza, il ricorso è parzialmente accolto, di conseguenza l’interessato ha diritto solo a ripetibili parziali. Questo Tribunale deve pertanto esaminare, nella misura in cui non è divenuta priva di oggetto con il parziale accoglimento del ricorso, la richiesta di assistenza giudiziaria.

Per quanto concerne la materia che qui interessa, l'art. 1 cpv. 1 LAMal dispone che le disposizioni della LPGA sono applicabili all’assicurazione malattie, sempre che la presente legge non preveda espressamente una deroga. Ai norma dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale disposto mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (cfr. DTF 110 V 362 consid. 1b; Kieser, ATSG-Kommentar, art. 61 N. 86 p. 626). Le condizioni cumulative per la concessione dell’assistenza giudiziaria rimangono invariate rispetto al vecchio diritto, per cui trova ancora applicazione la giurisprudenza elaborata in riferimento ad altri ambiti delle assicurazioni sociali (cfr. v. art. 108 cpv. 1 lett. f LAINF; v. art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS; SVR 2004 AHV Nr. 5; STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04, consid. 4.1.1; STFA del 3 luglio 2003 nella causa X., U 114/03, consid. 2.1.).

Tali presupposti sono adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole (cfr. Kieser, op. cit., art. 61 N. 88s., cfr., anche, DTF 108 V 269; 103 V 47; 98 V 117; Zbl 94/1993 p. 517; STFA del 23 maggio 2002 D., U 234/00; STFA del 15 marzo 2002 nella causa A., U 220 + 238/00; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 28 giugno 2001 nella causa G., I 11/01; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa B., I 194/00; DTF 125 V 202; DTF 121 I 323 consid. 2a, DTF 120 Ia 15 consid. 3a, 181 consid. 3a, DTF 124 I 1, consid. 2a, pag. 2; SVR 1998 UV, Nr. 11, consid. 4b, pag. 31; SVR 1998 IV, Nr. 13, consid. 6b, pag. 47; STCA del 23 marzo 1998, nella causa G.I., 38.97.323; STFA del 18 giugno 1999 nella causa D.V.).

Inoltre va rilevato che secondo l’art. 21 cpv. 2 LPTCA la disciplina della difesa d’ufficio e del gratuito patrocinio è retta dalla Legge sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria. La legge cantonale sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria all'art. 3 prevede:

" ¹L'istituto dell'assistenza giudiziaria garantisce alla persona fisica indigente la tutela adeguata dei suoi diritti dinanzi alle Autorità giudicanti del Cantone."

²E' ritenuta indigente la persona che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio."

Le altre condizioni per l'ammissione all'assistenza giudiziaria enunciate dalla Legge sul patrocinio d'ufficio e sull'assistenza giudiziaria sono così definite negativamente all'art. 14 Lag:

" ¹L'assistenza giudiziaria non è concessa se:

a) la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole;

b) una persona ragionevole e di condizioni agiate rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta.

²L'ammissione al gratuito patrocinio non è concessa se la persona richiedente è in grado di procedere con atti propri, se la designazione di un patrocinatore non è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi o se la causa non presenta difficoltà particolari."

I presupposti per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono dunque adempiuti qualora l'assistenza di un avvocato appaia necessaria o comunque indicata, se il richiedente si trova nel bisogno e se le sue conclusioni non sembrano dover avere esito sfavorevole.

L’istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11ss.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori, B. Cocchi, F. Trezzini, Codice di procedura civile ticinese, 2a edizione, Lugano 2000, N. 20 ad art. 155, p. 479). L’obbligo dello Stato di accordare l’assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11ss.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell’art. 328 e 329 CCS (B. Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata). Per la dottrina non sembra essere determinante se l’indigenza sia stata cagionata da colpa propria (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetz gleich, p. 165).

Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull’assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (SVR 1998 IV Nr. 13 p. 48 consid. 7b, p. 48 consid. 7c). All’importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (cfr. STFA del 20 settembre 2004 nella causa F., U 102/04). L’indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (cfr. RAMI 1996 N. U 254 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa H., pag. 3). In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1ss., il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l’istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un’automobile. Secondo l’Alta Corte il richiedente deve piuttosto - indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.

L’attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (Cocchi, F. Trezzini, op. cit., N. 10 ad art. 156 p. 490).

Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l’eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA infatti si tiene conto dell’intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., pag. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l’istanza e non solo alla fine della procedura (cfr. DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369ss). Secondo la Tabella per il calcolo del minimo d’esistenza agli effetti del diritto esecutivo allestita dalla Camera di esecuzione e fallimento CEF, quale autorità di vigilanza cantonale, in vigore dal 1° gennaio 2001, l’importo base mensile per persone sole è di fr. 1'100 al mese. A questo importo va aggiunto un supplemento del 15-25% conformemente alla giurisprudenza del TFA.

13. Dal certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria emerge che l’interessato è cinquantasettenne, invalido, al beneficio di prestazioni complementari significative, senza altri conviventi se non la moglie. I suoi introiti assommano a CHF 1'690 mensili provenienti da rendite (AI e complementare come all’attestazione dell’IAS doc. XV/1). A ciò si somma il salario netto della moglie di CHF 24'441 netti annui (pari a CHF 2'036,75 mensili). In totale quindi l’assicurato unitamente alla moglie può contare su entrate, ritenuta la sostanziale assenza di premio dell’assicurazione obbligatorie delle malattie per l’intervento delle complementari, per CHF 3'726,75 mensili. L'affitto è di CHF 805.--. I premi delle coperture complementari alla cassa malati non rientrano nel fabbisogno vitale (cfr. invece doc. XV/1 per quanto attiene all’assicurazione obbligatoria, dove lo Stato versa per il ricorrente e la moglie CHF 8'976 annui all’assicuratore malattia, oltre alla rendita di PC di CHF 1'333.-- mensili).

Nel caso di specie, per il calcolo del diritto all’assistenza giudiziaria, il fabbisogno del ricorrente ammonta pertanto a CHF 2'742.50 (1550 + 387,50 [1'550 : 100 X 25] + 805), molto inferiore alle entrate mensili di CHF 3'726,75. Il superamento dei minimi con le entrate appare significativo e tale da permettere di fronteggiare, certo in maniera rateale, il pagamento della notula del legale.

Nell’evenienza concreta già la prima condizione per la concessione dell’assistenza giudiziaria non è adempiuta. La domanda di assistenza giudiziaria non può essere accolta.

14. Alla luce di quanto precede i ricorsi 23 ottobre 2007 e 8 gennaio 2008 formulati da RI 1, nella misura in cui non sono divenuti privi d’oggetto, sono parzialmente accolti nel senso delle considerazioni espresse. Di conseguenza la decisione della Cassa del 6 dicembre 2007 è riformata nel senso che CO 1 verserà all’assicurato l’importo complessivo di CHF 6'626,30 in conseguenza al ricovero avvenuto tra il 7 ed il 27 settembre 2005 all’Ospedale “__________” di __________. CO 1 verserà all’assicurato, a titolo di ripetibili, l’importo di CHF 1'800.--comprensivo dell'IVA.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso 8 gennaio 2008, nella misura in cui non è divenuto privo d’oggetto, e il ricorso 23 ottobre 2007 formulati da RI 1, __________, sono parzialmente accolti.

Di conseguenza la decisione 6 dicembre 2007 di CO 1 è riformata nel senso che l’assicuratore sociale verserà all’assicurato l’importo di CHF 6'626,30 in conseguenza al ricovero avvenuto tra il 7 ed il 27 settembre 2005 all’Ospedale “__________” di __________.

2. La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.

3. Non si percepiscono tasse e spese. CO 1 verserà a RI 1, __________, l’importo complessivo di CHF 1'800.-(IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il giudice delegato Il segretario

Ivano Ranzanici Gianluca Menghetti

Raccomandata