Raccomandata
Incarto n. 36.2010.64 cs	Lugano 18 giugno 2010	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici

con redattore:	Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 24 marzo 2010 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

		la decisione su opposizione del 17 febbraio 2010 emanata da
		CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto, in fatto

A. RI 1, nato nel 1959, operaio in viticoltura alle dipendenze della __________, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattie presso CO 1 (di seguito: CO 1) per il tramite di un contratto d’assicurazione collettiva del suo datore di lavoro.

B. Dal 28 luglio 2008 RI 1 è stato inabile al lavoro dapprima al 50%, in seguito, dal 19 agosto 2008, al 100%. CO 1 ha versato le prestazioni pattuite.

C. Con decisione del 16 novembre 2009 (doc. 21), confermata dalla decisione su opposizione del 17 febbraio 2010 (doc. A), l’assicuratore, dopo aver preso atto del rapporto del medico fiduciario, Dr. med. __________, del 28 agosto 2009, ha comunicato ad RI 1 di ritenerlo abile al lavoro nella misura del 100% in attività adeguate alla sua attuale situazione fisica ed ha calcolato un danno residuo del 21,45%. Ritenuto che le condizioni generali d’assicurazione prevedono il versamento delle prestazioni a partire da un grado d’invalidità del 25%, l’assicuratore ha concesso all’assicurato un termine di 4 mesi, ossia fino al 15 marzo 2010, per trovare un’occupazione adeguata al suo stato di salute ed ha soppresso il versamento di ogni ulteriore prestazione a partire da tale data.

D. RI 1, rappresentato dall’avv. __________, è tempestivamente insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendo la concessione dell’effetto sospensivo e l’annullamento della decisione dell’assicuratore (doc. I). Nel merito l’insorgente, dopo aver rammentato di essere alle dipendenze della Cantina sociale di __________ da oltre vent’anni in qualità di operaio viticoltore, ribadisce di essere inabile al lavoro dal mese di agosto 2008 inizialmente al 50%, poi al 100%, a causa di una grave periartrite scapolo omerale sinistra e di aver presentato, nel mese di gennaio 2009, una domanda tendente ad ottenere prestazioni dell’assicurazione invalidità. Il ricorrente rileva che già il 16 novembre 2009 ha segnalato all’assicuratore un peggioramento della sua malattia, in particolare ha rilevato come la periartrite si sia aggravata alla spalla destra. Egli rileva di aver cercato, senza esito, un’altra attività lavorativa, compatibile con il suo stato di salute ed il suo grado di formazione.

Dopo aver evidenziato che il rapporto medico sul quale si è basato l’assicuratore non gli è stato messo a disposizione, l’insorgente ha affermato essersi sottoposto ad una visita specialistica eseguita in un centro di chirurgia e riabilitazione della spalla, dalla quale è emersa un’inabilità lavorativa al 100% per l’arto destro ed il medico curante ha riconosciuto un ulteriore periodo di malattia di 60 giorni, con la necessità, in seguito, di operare chirurgicamente anche la spalla destra.

L’insorgente ritiene che la decisione si basa su accertamenti che non tengono conto dell’intervenuto peggioramento del suo stato di salute e della conseguente conclamata inabilità lavorativa al 100%, ritenuto come il dr. med. __________ si sia limitato a decidere sulla base della certificazione agli atti, senza del resto avere a disposizione gli esiti delle visite del gennaio 2010 circa il peggioramento alla spalla destra. L’insorgente evidenzia inoltre come anche il medico fiduciario, dr. med. __________, consiglia di far rivalutare il caso al dr. med. __________ in seguito alla nuova documentazione medica presentata.

Infine l’assicurato ravvisa un comportamento dell’assicuratore contrario alla buona fede. Infatti la convenuta afferma che il medico fiduciario desidera nuovamente visitare l’assicurato, ma sulla base della decisione impugnata viene ritenuto abile al 100% e pertanto non malato.

Per quanto concerne la richiesta di concedere l’effetto sospensivo al ricorso, va evidenziato come l’insorgente afferma che la decisione impugnata produce l’effetto dell’accertamento della sua malattia solo fino al 16 marzo 2010. Il datore di lavoro ha già notificato il 26 novembre 2009 la disdetta del rapporto di lavoro ed il periodo di disdetta inizierà a decorrere dall’accertamento della fine della malattia, ossia da fine marzo. Ne segue la necessità di disporre la sospensione dell’esecutività della decisione impugnata fino all’evasione del ricorso. Non essendovi alcun interesse preponderante all’esecutività della decisione impugnata, i presupposti per concedere l’effetto sospensivo sono adempiuti.

E. Con risposta del 31 marzo 2010, l’assicuratore propone la reiezione del ricorso e della richiesta di concedere l’effetto sospensivo all’impugnativa, con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).

F. Il 21 aprile 2010 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza tendente all’evasione della richiesta di concedere l’effetto sospensivo al ricorso (doc. VI).

G. Il 7 maggio 2010 è pervenuta al TCA la nuova valutazione del dr. med. __________ del 26 aprile 2010 (doc. VII).

H. Chiamato a presentare osservazioni scritte in merito, l’assicuratore ha affermato che il danno residuo, vista la nuova valutazione del dr. med. __________, raggiunge ora il 53% e che pertanto, fino al 17 luglio 2010, ossia fino all’estinzione del diritto alle prestazioni, verserà le indennità in questa misura (doc. IX). Da parte sua l’assicurato ha ribadito che la valutazione del medico fiduciario contrasta con quelle del medico curante, dr. med. __________ e dello specialista in chirurgia e riabilitazione della spalla, dr. med. __________. Quest’ultimo ritiene inoltre necessario un intervento chirurgico alla spalla che il dr. med. __________ ritiene solo possibile. L’insorgente ribadisce di essere totalmente inabile al lavoro in qualsiasi attività. Il medico fiduciario riporta inoltre erroneamente una valutazione del dr. med. __________ in merito alla riduzione della funzionalità della spalla destra in misura del 75%, laddove in entrambe le relazioni lo specialista certifica un’inabilità totale per una qualsiasi attività con la spalla destra. Le risorse fisiche del paziente valutate del dr. med. __________ nel suo ultimo rapporto non tengono in alcun conto la totale mancanza di funzionalità articolare della spalla destra. L’insorgente ribadisce la necessità di allestire una perizia volta ad accertare la malattia del ricorrente ad opera di un medico specialista della chirurgia e riabilitazione della spalla (doc. XI), alla quale l’assicuratore non si oppone (doc. XIII).

in diritto

in ordine

1.La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).

nel merito

2. Giusta l'art. 72 cpv. 1 LAMal gli assicuratori stabiliscono l’ammontare dell’indennità giornaliera assicurata d’intesa con gli stipulanti l’assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.

A norma dell’art. 72 cpv. 2 LAMal il diritto all’indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti, il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell’insorgere della malattia. L’inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all’indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d’attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.

L’art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l’indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell’arco di 900 giorni consecutivi. L’articolo 67 LPGA non è applicabile.

In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. E’ mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).

Per l’art. 72 cpv. 5 LAMal qualora l’indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l’articolo 78 della LAMal e l’articolo 69 LPGA, l’assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.

A norma dell’art. 72 cpv. 6 LAMal l’articolo 19 LPGA è applicabile unicamente se il datore di lavoro ha partecipato al finanziamento dell’assicurazione d’indennità giornaliera. Sono fatti salvi altri accordi contrattuali.

3. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) - viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, T. I, pag. 286 segg.).

L'art. 6 LPGA prevede che è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.

Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).

La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).

Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.

In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige il principio - comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).

Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili.

Del resto deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (PETER, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).

4. In concreto oggetto del contendere è la questione di sapere se l’insorgente, dal 16 marzo 2010, è in grado di svolgere un’attività lavorativa confacente al suo stato di salute e, in caso di risposta positiva, se ha ancora diritto ad indennità giornaliere.

Dagli atti emerge che il 28 agosto 2009 il ricorrente è stato visitato dal dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, medicina manuale, medico fiduciario dell’assicuratore, il quale ha posto le diagnosi di esiti da capsulotomia e tenotoma del capo lungo del bicipite della spalla sinistra (operazione del 19.12.2008) per periartropatia omero-scapolare cronica con limitazioni funzionali ed algiche persistenti, periartropatia omero-scapolare tendinotica cronica a destra e diagnosi internistiche di diabete mellito II (con lipodistrofia agli arti inferiori?), ipertensione arteriosa ed epatite C (doc. 18).

Lo specialista ha affermato:

" All’origine dell’attuale incapacità lavorativa in qualità di viticoltore/operaio presso la Cantina Sociale di __________, certificata del 100%, vi sono gli esiti del pregresso intervento alla spalla sinistra motivato da una periartropatia omero-scapolare cronica. A distanza di ben 8 mesi dall’intervento persistono dolori ed impedimenti significativi in particolare portando il braccio verso l’orizzontale, con difficoltà a sviluppare una forza adeguata nei movimenti rotatori (a causa di persistenti dolori). Non vi sono indizi clinici in favore di una netta insufficienza della cuffia dei rotatori. Si tratta piuttosto di un attrito sotto-acromiale. Nel frattempo la stessa sintomatologia è apparsa anche alla spalla destra con impedimenti funzionali analoghi. Non è a disposizione il rapporto operatorio. Pare comunque, che non sia stata effettuata un’acromioplastica con un persistente impingement, ora presente in entrambe le spalle. Alla luce delle mie constatazioni cliniche le dichiarazioni del paziente in merito alla sua sofferenza rispettivamente alle limitazioni funzionali che essa provoca appaiono credibili. Il signor RI 1 presenta una riduzione della sua capacità funzionale che giudico come segue:

- sollevamento e/o trasporto di carichi:

- . molto leggeri (fino a 5 kg): normale

- . leggeri (fino a 10 kg): ridotta

- . medi e pesanti (oltre a 10 kg): nulla

- . sopra il piano delle spalle:

- - di 5 kg: molto ridotta

- + di 5 kg: nulla

- manipolazione di oggetti ed attrezzi:

. leggeri/di precisione: normale

. medi: ridotta

. pesanti: nulla

- posizioni di lavoro o dinamiche particolari:

. a braccia elevate: molto ridotta

. con rotazione del tronco: normale

. seduta e piegata in avanti: normale

. eretta e piegata in avanti: normale

. inginocchiata: normale

. con ginocchia in flessione: normale

- mantenere posizioni statiche:

. seduta ed eretta: normale

- spostarsi/camminare:

. fino a 50m: normale

. oltre a 50m: normale

. per lunghi tragitti: normale

. su terreni accidentati: normale

. salire/scendere scale: normale

- diversi:

. l’impiego delle due mani all’altezza di un tavolo è possibile in forma normale a condizione che possa evitare movimenti ripetitivi che impegnano le braccia in una abduzione maggiore a 50° circa

. il paziente non può inoltre spingere e tirare oggetti superiori a 5 kg e solo in forma ridotta

. sforzi che richiedono la continua rotazione esterna od interna degli avambracci sono da evitare.

Il paziente descrive il suo lavoro come fisicamente impegnativo, sia per quanto riguarda l’alzare e lo spostare di pesi che per attività manuali nella o sopra l’orizzontale, spesso accompagnati da monotonie (nelle vigne).

Alla luce di ciò e pur non disponendo di un mansionario dettagliato del suo lavoro ritengo che esso non sia più proponibile con un’incapacità lavorativa che giudico maggiore del 70%. Il paziente conferma che le sue attuali condizioni sono quelle degli ultimi mesi. La situazione medica appare quindi stabilizzata al punto che la presente valutazione ha carattere definitivo.

Concordo con il medico curante (suo certificato del 21.07.2009) che per un’attività lucrativa confacente alle presenti limitazioni il signor RI 1 sarebbe dal profilo medico/teorico abile in forma normale (presenza e resa). Questa valutazione non prende in considerazione aspetti non medici che potranno ostacolare un reinserimento del paziente nel mondo del lavoro.” (doc. 18)

Il 25 novembre 2009 il dr. __________, medico curante, medico chirurgo specialista in psichiatria, ha affermato:

" Il paziente ha difficoltà nei movimenti di abduzione e di elevazione del braccio destro, all’ecografia risulta una tendinosi del sovraspinato con tenosinovite del CLB e modesta borsite subacromiale. Tale patologia degenerativa (che ha interessato anche l’altra spalla) impedisce al paziente ogni attività lavorativa che utilizzi ripetutamente gli arti superiori.” (doc. L)

Da parte sua la dr.ssa __________ dell’Ospedale __________ ha eseguito una RM alla spalla destra e alla spalla sinistra, da cui emerge:

" RM SPALLA DESTRA

Indagine eseguita mediante sezioni ortogonali variamente pesate.

Non versamento nella borsa subacromiondeltoidea.

Lievi fenomeni degenerativi osteoartrosici a carico dei capi ossei esaminati, con riduzione dello spazio subacromiale e impronta al passaggio miotendineo del tendine sovraspinato, con configurazione di un quadro di impingement.

Non lesioni a carico del tendine del sottospinato e del sottoscapolare.

Il tendine del CLB decorre lungo il solco omonimo, con sottile falda peri-tendinea.

RM SPALLA SINISTRA

Indagine eseguita mediante sezioni ortogonali variamente pesate.

Riferiti esiti chirurgici di cui non si dispone di documentazione.

Lievi fenomeni degenerativi osteoartrosici a carico dei capi ossei esaminati; si segnala falda di versamento intraarticolare a carico dell’articolazione acromion-claveare.

Disomogenea e sfumata iperintensità di segnale in sede pre-inserzionale ed inserzionale del tendine sovraspinato, da fenomeno degenerativi.

Non lesioni a carico del tendine del sottospinato e del sottoscapolare.

Il tendine del CLB decorre lungo il solco omonimo, con sottile falda peri-tendinea.” (allegato al doc. VII)

Il 16 dicembre 2009 il medico fiduciario, interpellato dall’assicuratore a proposito del referto della dr.ssa __________ e del certificato del dr. __________, ha affermato:

" Oltre alla patologia della spalla sinistra il paziente fa valere disturbi anche alla spalla destra, affermazione sostenuta da un certificato del suo medico curante Dr. __________ del 25.11.2009 nel quale egli riferisce di difficoltà del paziente nei movimenti di abduzione e di elevazione del braccio destro con reperti degenerativi all’ecografia ed alla RM dalla quale dispongo del referto. Il collega ritiene il paziente quindi impedito per ogni attività lavorativa “che utilizzi ripetutamente gli arti superiori”. L’esame RM del 30.11.2009 ha mostrato alterazioni degenerative lievi con una riduzione dello spazio subacromiale determinando un attrito sottoacromiale. Non vi sono lesioni strutturali maggiori della cuffia dei rotatori.

Nel mio esame clinico e nella mia valutazione della capacità funzionale del paziente ho considerato non solo la patologia della spalla sinistra ma bensì anche quella del lato destro (menzionato anche nelle mie diagnosi: “periartropatia omeroscapolare tendinotica cronica a destra”). La caricabilità fisica come da me definita (pag. 5 e 6 del mio rapporto) tiene conto della patologia clinica in entrambi i lati.

La documentazione radiologica fornita non porta a nuovi elementi del caso. Alla luce di ciò non ho motivo per modificare la mia valutazione del 28.08.2009.

Nella sua lettera dell’01.12.2009 il paziente segnala che anche il diabete mellito diagnosticato 2 anni fa contribuisce al peggioramento della sua situazione. Non vi sono ripercussioni di questa malattia sul suo apparato locomotorio.” (doc. 20)

Il 17 febbraio 2010 il dott. __________, medicina legale e delle assicurazioni di __________, ha attestato con uno scritto a mano non sempre facilmente leggibile che:

" (…)

Recenti accertamenti clinici ortopedici hanno posto indicazione ad intensa riabilitazione articolare, rieducazione posturale e (….) per le spalle che ha effettuato ed interrotto recentemente per recrudescenza della sintomatologia dolorosa. In considerazione, quindi, di un possibile miglioramento clinico con la rieducazione fisioterapica proposta e che verosimilmente dovrà riprendere, si ritiene che debba essere riconosciuto un ulteriore periodo di malattia di 60 giorni, salvo complicazioni, al fine di riprendere e proseguire la fisioterapia in atto per poter ottenere un miglioramento funzionale ed articolare delle spalle.

Trascorso tale periodo si dovrà valutare il caso per poter verificare le eventuali necessità di ulteriori terapie fisiche ovvero se si sia raggiunta una stabilizzazione clinica.

Verosimilmente potrebbe essere necessario intervento chirurgico per la spalla destra da valutare e breve termine.” (doc. 25)

Da parte sua il dott. __________, medicina dello sport, dott. di ricerca in fisiologia, il 17 febbraio 2010 ha concluso affermando che “attualmente inabile 100% per attività lavorativa con art DX ed inabile al 40% con arto sinistro” (doc. E).

Il 3 marzo 2010 il dott. __________ ha precisato:

" Per quanto attiene alla spalla sinistra operata nel 2008 il quadro clinico e strumentale depongono per un deficit funzionale importante che i test clinici effettuati e riportati nell’allegato stimano nel 30% per lo SST (Simple Shoulder Test), nel 49% per l’UCLA Score e nel 46% per il Constant Score.

Per quanto attiene alla spalla destra, affetta da lesione dei tendini della cuffia dei rotatori con sovrapposto quadro infiammatorio acuto di tipo capsulitico che limita totalmente l’arco di movimento, il quadro è attualmente tale da compromettere totalmente la funzionalità articolare, con grave compromissione anche del sonno.

La strategia terapeutica impostata per la spalla destra prevede di sfiammare l’articolazione per poi procedere ad un intervento chirurgico di sutura dei tendini della cuffia dei rotatori.

Per quanto detto sopra non è ad oggi possibile determinare quale risulterà l’impotenza funzionale residua al termine del processo terapeutico (della durata di 6-8 mesi) anche se riteniamo di poter anticipare che, essendo le lesioni legate all’uso intensivo delle articolazioni nell’ambito della specifica attività lavorativa e quindi a fenomeni di “usura” tissutale tendinea, il recupero potrà essere solo parziale.

In termini di valutazione globale del paziente la funzionalità articolare appare oggi gravemente compromessa e con buona probabilità lo sarà anche in futuro.” (doc. G)

Il 12 marzo 2010 il dr. med. __________, interpellato nuovamente dall’assicuratore, dopo aver riassunto la documentazione medica, ha affermato:

" (…)

Questi documenti trattano tutti le patologie da me esaminate e considerate nella mia valutazione del 28.08.2009 e questo sia dal profilo diagnostico che nel mio giudizio della capacità funzionale residuale del paziente. Pur non essendo elencato nella lista delle diagnosi avevo considerato nella mia valutazione anche le limitazioni funzionali della Colonna lombare come constatato allora. Le segnalazioni da parte dell’__________ (rapporto del 26.01.2010) in merito al rachide (lombalgia con deformazione nel soma di D7 rispettivamente la riduzione della rima intersomatica di L5/S1) sono di tipo morfologico e non considerano gli aspetti funzionali del rachide, che fanno stato per la caricabilità fisica. Nella ottica di ciò non posso condividere l’affermazione di non aver preso in considerazione tutte le patologie dalle quali il paziente è affetto. Ciononostante suggerisco alla CO 1 una rivalutazione clinica del paziente presso il sottoscritto.

Ricordo che la mia visita risale all’agosto dell’anno scorso; è quindi possibile che il quadro clinico abbia evolso negativamente.” (doc. 28)

Il 14 aprile 2010 il dott. __________, dopo aver visitato l’insorgente, ha dichiarato:

" (---)

Conclusioni:

SIN: esiti di tenotomia CLB e seguente capsulite trattata con FKT, permane deficit di forza nell’ordine del 40%

DX: lesione parziale di cuffia da conflitto sotto acromiale e sovrapposta capsulite restrittiva algica con limitazione totale dell’arco di movimento

Dopo aver illustrato la patologia, la sua storia naturale e le possibilità terapeutiche con indicazioni e limiti si consiglia:

Spalla Destra:

- evitare sforzi importanti e bruschi

- iniziare FKT 4 volte per settimana per 6 settimane per mobilizzazione dolce in decoaptazione della testa omerale per recupero del PROM 3D

- nel frattempo proseguire l’assunzione di fans x os secondo indicazioni del curante di fiducia e impostare attenta terapia per l’iperglicemia

- Inabile 75% al momento attuale per attività lavorativa con arto DX

- Inabile al 50% con arto sinistro

- Da rivalutare a 45gg per eventuale artroscopia chirurgica (sempre che la glicemia sia sotto controllo)

RACHIDE: evitare movimenti torsionali e carichi assiali” (doc. O)

Il 29 aprile 2010 il dr. med. __________ ha nuovamente visitato l’insorgente. Dal rapporto sulla visita di controllo emerge:

" La presente visita è avvenuta in presenza del medico curante del paziente, Dr. __________, il quale ha dato qualche precisazione anamnestica e con il quale ho discusso il caso senza precisare le mie conclusioni.

(…)

Commento

Dopo una mia prima valutazione di agosto 2009 il paziente ha fornito nuovi atti medici per documentare un peggioramento della sua situazione clinica che secondo lui lo impedisce a svolgere qualsiasi attività lucrativa. Essi mettono l’accento su un aggravamento del quadro clinico della spalla destra dove il paziente ora segnala dolori sia a riposo (ed in particolare di notte) che nei movimenti, con l’impossibilità dichiarata a portare il braccio in orizzontale (abduzione od elevazione) ma anche ad effettuare movimenti rotatori. La sintomatologia alla spalla sinistra sarebbe invece parzialmente migliorata con ancora dolori portando il braccio al di sopra dell’orizzontale (elevazione o abduzione). Parallelamente segnala dolori cervicali mattutini e dolori toracolombari secondo gli sforzi rispettivamente i movimenti.

Per i dettagli vedasi sopra.

L’esame clinico odierno mostra in confronto a quello precedente una maggiore limitazione della mobilità della spalla destra, principalmente per dolori scatenati nella mobilizzazione attiva o passiva in tutte le direzioni. Su richiesta il paziente effettua movimenti con la spalla solo in un raggio fino a 70° di abduzione ed 80° di elevazione, dichiarandosi inoltre impossibilitato di portare la mano sul dorso. Ciò contrasta con quanto osservato nei movimenti spontanei quando il paziente gesticola con il braccio destro senza alcun disagio ed indicandomi spontaneamente la zona lombosacrale e questo con la mano destra. Malgrado queste incongruenze posso comunque confermare la presenza di limitazioni funzionali anche oggettivi in particolare in rotazione esterna ed interna nell’ambito di una parziale retrazione capsulare. Alla spalla sinistra vi sono dolori minori, accompagnati da limitazioni funzionali in abduzione e nei movimenti rotatori non oggettivabili nella mobilità passiva che risulta pressoché libera (con una ridotta elevazione a 140°). I test muscolari in entrambe le spalle mostrano uno sviluppo regolare di forza senza indizio per una lesione maggiore della cuffia dei rotatori. Al livello cervicale vi sono limitazioni discrete della mobilità senza al momento alcuna sindrome vertebrale. Lo stesso dicasi per il tratto toracolombare dove i reperti si limitano ad un lieve disturbo della statica (discreta scoliosi) ed un’irritazione del segmento L5/S1 nel quale le indagini radiologiche hanno evidenziato un’osteocondrosi. In concordanza con gli esami neuradiologici (TAC toracolombare del 16.03.2010) non vi è alcuna neurocompressione clinicamente evidente.

In conclusione confermo un peggioramento dell’articolarità della spalla destra con un certo ulteriore impatto anche sulla capacità funzionale residuale del paziente mentre ritengo invariati (se non migliorati) i reperti clinici alla spalla sinistra. La patologia del rachide appare ininfluente sulla capacità funzionale, non essendoci alcuna sindrome vertebrale né cervicale né lombare e tanto meno una complicazione neurologica negli arti inferiori.

Valuto le risorse fisiche del paziente quindi come segue:

- sollevamento e/o trasporto di carichi:

- . molto leggeri (fino a 5 kg): lievemente ridotta

- . leggeri (fino a 10 kg): ridotta

- . medi e pesanti (oltre a 10 kg): nulla

- . sopra il piano delle spalle:

- - di 5 kg: molto ridotta

- + di 5 kg: nulla

- manipolazione di oggetti ed attrezzi:

. leggeri/di precisione: normale

. medi: ridotta

. pesanti: nulla

- posizioni di lavoro o dinamiche particolari:

. a braccia elevate: molto ridotta

. con rotazione del tronco: normale

. seduta e piegata in avanti: normale

. eretta e piegata in avanti: normale

. inginocchiata: normale

. con ginocchia in flessione: normale

- mantenere posizioni statiche:

. seduta ed eretta: normale

- spostarsi/camminare:

. fino a 50m: normale

. oltre a 50m: normale

. per lunghi tragitti: normale

. su terreni accidentati: normale

. salire/scendere scale: normale

- diversi:

. il paziente non può inoltre spingere e tirare oggetti con il braccio destro; con quello sinistro ciò è possibile solo in forma ridotta e per pesi minori di 5 kg

. sforzi che richiedono la continua rotazione esterna od interna degli avambracci sono da evitare.

In considerazione di ciò e tenuto conto della sintomatologia dolorosa persistente giudico la sua capacità lavorativa come segue:

- nella sua professi__________ < 30%

- in attività confacenti, rispettose alle limitazione sopra: 75% (presenza normale, rendimento ridotto).

Questa valutazione non prende in considerazione eventuali elementi non medici che potrebbero ostacolare un reinserimento del paziente nel mondo del lavoro.

Essa non riflette inoltre il giudizio soggettivo del paziente che si ritiene impossibilitato a svolgere qualsiasi attività lucrativa, parere in parte sostenuto anche dai certificati medici forniti, in particolare quelli del Dr. __________. Pur condividendo le conclusioni diagnostiche dello specialista non concordo con la sua valutazione della funzionalità articolare delle spalle, da lui giudicata a sinistra solo del 50% (valutazione del 14.04.2010) quando l’ortopedico Dr. __________ ha invece constatato già in dicembre del 2009 una funzionalità articolare completa (ancora migliore di quanto da me già misurato nel mio esame precedente del 28.08.2009). La riduzione della funzionalità della spalla destra da lui giudicata del 75% riflette circa quanto mostrato dal paziente durante i test su richiesta, mentre risulta oggettivamente maggiore nei movimenti spontanei osservati durante il presente controllo.

Se venisse concretizzata la proposta chirurgica fatta alla spalla destra il paziente tornerebbe ad essere inabile al lavoro al 100% per un periodo di circa 3 mesi con in seguito una rivalutazione della sua capacità funzionale residuale che si spera sarebbe allora migliore della presente.” (doc. VII)

Va ancora evidenziato come il 29 aprile 2010 il Dr. __________ medico chirurgo, specialista in psichiatria, ha attestato che l’insorgente:

" è affetto da grave periartrite scapolo omerale dx e sin con lombalgia in deformazione soma di D7; s.depressiva reattiva prognosi fino al 31.07.10.” (doc. T)

5. Secondo la giurisprudenza, quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (sentenza del 26 agosto 2004, I 355/03, consid. 5; sentenza del 25 febbraio 2003, U 329/01 e U 330/01; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).

In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause G., U 329/01 ed S., U 330/01).

Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

Lo stesso vale, come detto, per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).

Per quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STFA del 25 febbraio 2003 nelle cause P.G., U 329/01 ed S., U 330/ 01; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungs-recht, Zurigo 1997, pag. 230).

6. Va innanzitutto rammentato che secondo costante giurisprudenza del TF, l'autorità giudicante deve limitare l'esame del caso alla situazione effettiva che si presenta all'epoca in cui è stata resa la decisione impugnata, in concreto il 17 febbraio 2010, ritenuto che fatti verificatisi ulteriormente possono influire quali elementi di accertamento retrospettivo della situazione anteriore alla decisione stessa. I fatti accaduti posteriormente e che hanno modificato questa situazione devono di regola formare oggetto di un nuovo provvedimento (fra le tante cfr. DTF 121 V 366 consid. 1b, 116 V 248 consid. 1a, 112 V 93 consid. 3, 99 V 102).

Per cui, eventuali inabilità lavorative insorte dopo la resa della decisione impugnata non possono essere prese in considerazione.

In concreto, rilevato che il referto del 29 aprile 2010 del dr. med. __________ accerta un peggioramento dello stato di salute in particolare per quanto concerne la spalla destra (cfr. doc. VII/Bis pag. 8: “(…) Essi mettono l’accento su un aggravamento del quadro clinico sia a riposo (ed in particolare di notte) che nei movimenti, con l’impossibilità dichiarata a portare il braccio in orizzontale (abduzione od elevazione) ma anche ad effettuare movimenti rotatori.” e a pag. 9: “L’esame clinico odierno mostra in confronto a quello precedente una maggiore limitazione della mobilità della spalla destra, principalmente per dolori scatenati nella mobilizzazione attiva o passiva in tutte le direzioni. (…) Malgrado queste incongruenze posso comunque confermare la presenza di limitazioni funzionali anche oggettivi in particolare in rotazione esterna ed interna nell’ambito di una parziale retrazione capsulare.”) e che il peggioramento è stato attestato proprio il 17 febbraio 2010 dal dr. med. __________ (doc. E), questo Tribunale deve tenerne conto nell’ambito della valutazione della correttezza della decisione impugnata. Per contro la presenza di una sindrome depressiva reattiva, diagnosticata il 15 marzo 2010 dal medico curante, dr. med. __________ (doc. 13), ossia successivamente all’emanazione della decisione impugnata, non è d’aiuto al ricorrente, come si vedrà comunque meglio in seguito.

Nel caso di specie questo Tribunale non ravvede motivi per scostarsi dalle valutazioni conclusive del 29 aprile 2010 del medico fiduciario, dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale, dopo aver posto la diagnosi di periartropia omero-scapolare tendinotica cronica a destra con sindrome d’attrito sottoacromiale complicata da una parziale retrazione della capsula articolare (iniziale anchilosi gleno-omerale) senza lesioni transmurali della cuffia dei rotatori e con limitazioni funzionali ed algiche persistenti, esiti da artrolisi, sinovialectomia e bursectomia artroscopica della spalla sinistra con tenotomia del capo lungo del bicipite per capsulite retrattile (operazione del 19.12.2008) con limitazioni funzionali lievi, lombalgia cronica riferita senza attualmente una sindrome vertebrale; presenza di alterazioni degenerative modiche: L4/5: condrosi con minuta erniazione mediana-paramediana a destra senza clinicamente alcuna neurocompressione, L5/S1: osteocondrosi e spondilartrosi secondo TAC del 16.03.2010 e diagnosi internistiche di diabete mellito II (con lipodistrofia agli arti inferiori), ipertensione arteriosa, epatite C ha concluso per una capacità lavorativa del 75% in attività adeguate allo stato di salute del ricorrente (doc. VII/Bis).

Lo specialista ha infatti visitato più volte l’insorgente (in particolare il 28 agosto 2009 ed il 26 aprile 2010, in questa occasione in presenza anche del medico curante, dr. med. __________) ed il 29 aprile 2010 ha redatto un referto conclusivo di 12 pagine, approfondito, completo e scevro di contraddizioni con il quale ha valutato ed esaminato in maniera completa tutti i punti litigiosi, fondandosi su esami approfonditi e prendendo in considerazione tutti i mali di cui si lamenta il ricorrente. Il dr. med. __________ era inoltre a conoscenza dell’anamnesi dell’assicurato ed è stato chiaro nell’esposizione delle correlazioni mediche e nell’apprezzamento della situazione medica (cfr. doc. VII/Bis, nonché le precedenti prese di posizioni).

Dal referto del dr. med. __________ del 29 aprile 2010 (doc. VII) emerge che l’ultimo esame clinico mostra in confronto a quello precedente una maggiore limitazione della mobilità della spalla destra, principalmente per dolori scatenati nella mobilizzazione attiva o passiva in tutte le direzioni, che su richiesta l’interessato effettua movimenti con la spalla solo in un raggio fino a 70° di abduzione ed 80° di elevazione, dichiarandosi inoltre impossibilitato di portare la mano sul dorso, in contrasto con quanto osservato nei movimenti spontanei quando il ricorrente gesticola con il braccio destro senza alcun disagio ed indicando spontaneamente la zona lombosacrale e questo con la mano destra. Lo specialista, malgrado queste incongruenze, ha comunque confermato la presenza di limitazioni funzionali anche oggettive in particolare in rotazione esterna ed interna nell’ambito di una parziale retrazione capsulare. Alla spalla sinistra vi sono dolori minori, accompagnati da limitazioni funzionali in abduzione e nei movimenti rotatori non oggettivabili nella mobilità passiva che risulta pressoché libera (con una ridotta elevazione a 140°). I test muscolari in entrambe le spalle mostrano uno sviluppo regolare di forza senza indizio per una lesione maggiore della cuffia dei rotatori. Al livello cervicale vi sono limitazioni discrete della mobilità senza al momento alcuna sindrome vertebrale. Lo stesso dicasi per il tratto toracolombare dove i reperti si limitano ad un lieve disturbo della statica (discreta scoliosi) ed un’irritazione del segmento L5/S1 nel quale le indagini radiologiche hanno evidenziato un’osteocondrosi. In concordanza con gli esami neuroradiologici (TAC toracolombare del 16.03.2010) non vi è alcuna neurocompressione clinicamente evidente.

Il medico fiduciario ha confermato un peggioramento dell’articolarità della spalla destra con un certo ulteriore impatto anche sulla capacità funzionale residuale del paziente mentre ritiene invariati (se non migliorati) i reperti clinici alla spalla sinistra. La patologia del rachide appare ininfluente sulla capacità funzionale, non essendoci alcuna sindrome vertebrale né cervicale né lombare e tanto meno una complicazione neurologica negli arti inferiori.

Sulla base di questi elementi, dopo aver descritto le risorse fisiche dell’interessato, lo specialista è giunto alla conclusione che l’insorgente, in attività confacenti, rispettose delle limitazioni sopra descritte, è capace al lavoro nella misura del 75% (doc. VII/Bis).

L’assicuratore ha pertanto affidato la valutazione dello stato di salute dell’insorgente ad uno specialista FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, il quale ha visitato personalmente l’interessato, potendo in questo modo cerziorarsi direttamente delle sue condizioni di salute.

Va qui evidenziato che la censura del ricorrente circa una violazione del principio della buona fede da parte della convenuta che aveva indicato inizialmente che il medico fiduciario desidera visitare nuovamente l’assicurato, salvo poi apparentemente cambiare idea, con la nuova visita del 26 aprile 2010 che attesta una capacità lavorativa del 75%, diviene priva di oggetto.

Da parte sua l’insorgente ha prodotto numerosa documentazione allestita in particolare dal proprio medico curante, dr. med. __________, medico chirurgo, specialista in psichiatria e dal dott. __________, specialista in medicina dello sport e Dott. di ricerca in fisiologia.

Per quanto concerne le valutazioni del dr. med. __________, medico curante del ricorrente, va rilevato che, ancora di recente, con sentenza 9C_965/2008 del 23 dicembre 2009, il Tribunale federale, in un caso dove l’assicuratore aveva interpellato due medici di fiducia per stabilire la capacità lavorativa del ricorrente, ha confermato la sua giurisprudenza secondo la quale occorre tenere conto della differenza esistente, ai fini probatori, tra mandato di cura e mandato peritale (cfr. anche sentenza 9C_114/2007 del 20 luglio 2007 consid. 3.2.3 e I 701/05 del 5 febbraio 2007 consid. 2) e occorre considerare che per il rapporto di fiducia esistente con il paziente i rapporti dei medici curanti, anche se specialisti, vanno di principio valutati con le dovute cautele (cfr. anche DTF 125 V 351 consid. 3b/cc pag. 353; cfr. pure sentenze I 655/05 del 20 marzo 2006 consid. 5.4 e I 814/03 del 5 aprile 2004 consid. 2.4.2 con riferimenti).

Ciò vale a maggior ragione nel caso di specie se si tien conto del fatto che il dr. __________ non è specialista in malattie reumatiche e fisiatria bensì è medico chirurgo (ossia, di regola, la specializzazione di base dei medici generalisti italiani) e specialista in psichiatria e che i suoi referti si limitano in gran parte a porre la diagnosi ed ha indicare un periodo di riposo, senza tuttavia prendere posizione in maniera approfondita sui pareri del medico fiduciario. Del resto, il TF ha già evidenziato che anche se il medico curante è uno specialista, ciò va relativizzato nel senso che in ragione della diversità dell’incarico assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia) in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (cfr. sentenza 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, cfr. anche sentenze 9C_607/2007 dell’11 aprile 2008, consid. 5.3, 9C_114/2007 del 20 luglio 2007, consid. 3.2.3 in fine, e I 701/05 del 5 gennaio 2007, consid. 2).

Va ancora evidenziato che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano un’opinione contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (sentenza 9C_1070/2008 del 20 agosto 2009, consid. 7.4)

Ne segue che le attestazioni del medico curante, nel preciso caso di specie, non possono essere d’aiuto al ricorrente.

Per quanto concerne invece i referti del dr. med. __________, specialista in medicina dello sport e dott. di ricerca in fisiologia, va rilevato che il dr. med. __________ li ha presi in considerazione integrandoli nel suo rapporto del 29 aprile 2010 ed ha tenuto conto delle sue valutazioni, spiegando nel dettaglio per quale motivo le sue conclusioni non sono del tutto convincenti.

In particolare, contrariamente a quanto ritiene l’insorgente, il medico fiduciario ha correttamente indicato che mentre il 17 febbraio 2010 il dr. med. __________ ha attestato che il ricorrente è “attualmente inabile 100% per attività lavorativa con arto Dx ed inabile al lavoro 40% con arto sinistro” (cfr. doc. E, referto del dr. med. __________ e pag. 3 del doc. VII/Bis, referto del dr. med. __________) e il 3 marzo 2010 che “per quanto attiene alla spalla destra, affetta da lesione dei tendini della cuffia dei rotatori con sovrapposto quadro infiammatorio acuto di tipo capsulitico che limita totalmente l’arco di movimento, il quadro è attualmente tale da compromettere totalmente la funzionalità articolare, con grave compromissione anche del sonno” (cfr. doc. G, referto del dr. med. __________ e pag. 4 del doc. VII/Bis, referto del dr. med. __________), il 14 aprile 2010 lo stesso dr. med. __________ ha affermato: “Inabile 75% al momento attuale per attività lavorativa con arto DX. Inabile al 50% con arto sinistro” (doc. O). Il medico fiduciario ha spiegato che “la riduzione della funzionalità della spalla destra da lui giudicata del 75% riflette circa quanto mostrato dal paziente durante i test su richiesta, mentre risulta oggettivamente maggiore nei movimenti spontanei osservati durante il presente controllo" (doc. VII/Bis).

Ne segue che il medico fiduciario ha preso in considerazione tutto quanto prodotto dal ricorrente, valutandolo attentamente, evidenziando le differenze riscontrate e motivando, senza cadere in contraddizione, le conclusioni cui è giunto.

A questo proposito va evidenziato che per quanto concerne l’osservazione del ricorrente secondo cui occorrerebbe intervenire chirurgicamente sulla spalla destra, il dr. med. __________ ha preso in considerazione anche questa variabile ma, contrariamente a quanto ritiene l’insorgente, non ha attestato un’incapacità lavorativa definitiva al 100% in caso di intervento, bensì ha semplicemente rilevato che in caso di operazione vi sarebbe un periodo di circa 3 mesi di inabilità totale ed in seguito occorrerebbe rivalutare la situazione. Ciò che rientra nella logica delle cose.

In questo contesto non va poi dimenticato il ruolo del medico della Cassa che la LAMal regola all’art. 57:

" ⁴ Il medico di fiducia consiglia l’assicuratore su questioni d’ordine medico come pure su problemi relativi alla rimunerazione e all’applicazione delle tariffe. Esamina in particolare se sono adempite le condizioni d’assunzione d’una prestazione da parte dell’assicuratore.

⁵ Il medico di fiducia decide autonomamente. Né l’assicuratore né il fornitore di prestazioni e le rispettive federazioni possono impartirgli istruzioni."

La LAMal attribuisce quindi al medico fiduciario un ruolo importante. Il medico di fiducia è divenuto un organo di applicazione dell'assicurazione malattia sociale e si occupa di valutare l'adeguatezza allo scopo e l'economicità di un trattamento. Il suo ruolo consiste in particolare nell'evitare agli assicuratori malattia la presa a carico di misure inutili e nell'offrire all'assicurato una certa protezione contro un eventuale rifiuto ingiustificato dell'assicuratore di versare prestazioni (DTF 127 V 48 = sentenza del 21 marzo 2001 K 87/00, pag. 4 consid. 2d e dottrina citata).

In concreto non vi sono motivi per non ritenere attendibili ed affidabili i referti del dr. med. __________, ritenuto come la documentazione prodotta dal ricorrente, come visto in precedenza, non è atta a sovvertirne le conclusioni.

In queste condizioni l’allestimento di una perizia volta ad accertare la malattia del ricorrente, così come l’assunzione di ulteriori prove risulta superflua.

Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

In concreto, questo Tribunale ritiene la fattispecie sufficientemente chiarita dall’esame degli atti dell’incarto per cui rinuncia all'assunzione di ulteriori prove.

Alla luce di quanto sopra questo Tribunale deve concludere che, mentre è totalmente inabile al lavoro nella precedente attività, l’interessato può ancora svolgere un’attività leggera e confacente al suo stato valetudinario nella misura del 75%.

7. Va infine ancora rilevato che il 15 marzo 2010 ed il 29 aprile 2010 (cfr. doc. 13 e doc. T), il medico curante, dr. med. __________, ha pure diagnosticato una sindrome depressiva reattiva, che in precedenza non figurava (cfr. le osservazioni del 26 gennaio 2010 in ambito AI dove un altro rappresentante del ricorrente non ha indicato nella diagnosi questa patologia [pag. 1 doc. 17]; cfr. anche l’attestato del 31 dicembre 2009 del dr. med. __________, allegato al doc. 17, dove non figura questa diagnosi). Ora, a prescindere della circostanza che la malattia è stata diagnosticata dopo l’emissione della decisione impugnata che determina il limite temporale dell’esame da parte del giudice chiamato ad esprimersi nel merito del provvedimento amministrativo impugnato (17 febbraio 2010, cfr. consid. 6) e che una sua incidenza sulla capacità lavorativa va semmai decisa con un altro provvedimento amministrativo, va comunque evidenziato come il curante si è limitato ad attestare la presenza di una sindrome depressiva reattiva senza indicare in che misura essa avrebbe un’influenza sulla capacità lavorativa del ricorrente, in attività confacenti e leggere, senza porre una diagnosi secondo una classificazione riconosciuta ed infine senza indicare da quando l’interessato è in cura presso di lui per questa malattia. I certificati, su questo punto scarni e poco motivati, non possono pertanto essere d’aiuto al ricorrente.

Va qui infatti rilevato che, affinché un esame medico in ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile deve adempiere diverse condizioni (Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT 2003-II pag. 628-629, in particolare la nota 158, nella quale vengono citate alcune sentenze federali e cantonali, in particolare la DTF 127 V 294).

In quest’ultima sentenza l'Alta Corte ha fatto proprie le considerazioni di Mosimann. In particolare, secondo questo autore (Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in: SZS 1999 pag. 105 ss), in ambito psichiatrico l’esperto deve innanzitutto porre una diagnosi secondo una classificazione riconosciuta e pronunciarsi sulla gravità dell'affezione.

A questo proposito va abbondanzialmente rilevato che con sentenza 9C_294/2008 del 19 marzo 2009 il Tribunale federale ha affermato:

" (…)

4.2 In questo contesto, il Tribunale cantonale ha giustamente esplicitato il concetto per cui un disturbo psichico non deve necessariamente provocare un’incapacità lavorativa invalidante. Ciò vale in particolare nel caso – come quello di specie – in cui la diagnosi pronunciata mette in evidenza un danno di lieve entità.

4.3 Secondo il sistema di classificazione ICD-10 convenzionalmente utilizzato, la distimia configura una depressione cronica dell’umore che non è sufficientemente grave o nella quale singoli episodi non sono sufficientemente prolungati da giustificare una diagnosi di sindrome depressiva ricorrente grave, di media gravità o lieve (cifra F34.1). A tal riguardo il Tribunale federale (delle assicurazioni) ha già avuto modo di affermare a diverse riprese che una distimia non esplica di principio – a seconda delle circostanze – effetti invalidanti (sentenze I 938/05 del 24 agosto 2006, consid. 4.1 e 5; I 834/04 del 19 aprile 2006, consid. 4.1; I 488/04 del 31 gennaio 2006, consid. 3.3). Tale conclusione, che si fonda su osservazioni medico-empiriche e che pertanto costituisce una questione giuridica, non ha però valore assoluto. Un disturbo distimico può nel singolo caso pregiudicare notevolmente la capacità lavorativa se è associato ad altre diagnosi, come ad esempio a un disturbo serio della personalità (sentenza I 653/04 del 19 aprile 2006, consid. 3). Se per contro lo stato psichico evidenzia “unicamente” una distimia, ciò può anche comportare una riduzione dell’attitudine al lavoro, ma non determina, in quanto tale, un danno alla salute ai sensi di legge (SVR 2008/IV no. 8 pag. 23, consid. 3.3.1 [I 649/06]).”

In queste condizioni neppure le attestazioni in merito alla presenza di una patologia psichica sono atte a sovvertire le conclusioni circa la presenza di una capacità lavorativa del 75% in attività leggere e confacenti allo stato di salute del ricorrente.

8. Con sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra Alta Corte federale ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).

In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.

Il grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss.).

Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss).

In questo contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2; STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).

Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV112, p. 122ss., l’Alta Corte ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.

In concreto, tenuto conto delle circostanze, con la decisione formale del 16 novembre 2009 l’assicuratore ha giustamente assegnato all’insorgente un termine di 4 mesi, con versamento delle prestazioni fino al 15 marzo 2010, per trovare un’occupazione confacente al suo stato di salute.

9. Nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (sentenza 8C_709/2008 del 3 aprile 2009).

Si tratta dunque ora di esaminare dal profilo economico le conseguenze del danno alla salute subìto dal ricorrente.

Accertata quindi dal medico fiduciario una capacità lavorativa del 75% in attività da leggere a medie, con scritto del 12 maggio 2010 (doc. XIII) la Cassa malati ha informato il TCA che, mettendo a confronto il reddito che l'assicurato avrebbe conseguito senza il danno alla salute nella sua precedente attività (reddito da valido) con quello risultante da un'attività più leggera desunto dai salari statistici (reddito da invalido), contrariamente a quanto stabilito con la decisione impugnata, il grado d’invalidità ammonterebbe al 53% e non al 21,5% (doc. IX).

A norma dell'art. 53 cpv. 3 LPGA l'assicuratore può riconsiderare una decisione o una decisione su opposizione, contro le quali è stato inoltrato ricorso, fino all'invio del suo preavviso all'autorità di ricorso. L'amministrazione può rivedere la decisione impugnata solo fino alla presentazione della risposta. Tale condizione temporale è adempiuta se il nuovo provvedimento viene trasmesso all'istanza di ricorso entro il termine per l'inoltro della risposta (cfr. R. Hischier, Die Wiedererwägung pendente lite im Sozialversicherungsrecht oder die Möglichkeit der späten Einsicht, in SZS 1997, pag. 457; DTF 109 V 236 consid. 2). Una decisione resa dopo questo termine assume per contro unicamente il carattere di una proposta indirizzata al giudice, affinché egli decida nei sensi della nuova valutazione (Pratique VSI 1994 pag. 281; RCC 1992 pag. 123 consid. 5, RCC 1989 pag. 320 consid. 2a, RCC 1984 pag. 283, DTF 109 V 236; Spira, "Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale" in RJN 1984, pag. 23),

Nel caso di specie lo scritto del 12 maggio 2010 dell’assicuratore va considerato come una semplice proposta.

Dagli atti, e meglio, dalla decisione formale (doc. 21), emerge che l’assicuratore, per il raffronto dei redditi, ha preso in considerazione il salario percepito dal ricorrente nel 2008, ossia fr. 63'570, che corrisponde al reddito mensile (per tredici mensilità) di fr. 4'890 attestato dal datore di lavoro il 5 agosto 2008 (doc. 2).

Tuttavia, per determinare il reddito ipotetico conseguibile dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido), occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita), guadagnerebbe, secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito dev'essere determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF 129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità, si farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid. 3b). Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale, continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 no. U 400 pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va senz'altro considerata. Tuttavia gli indizi che l'assicurato avrebbe intrapreso una carriera e percepito un salario più elevato devono essere concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti che tale intenzione sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la partecipazione a corsi ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e dottrina citata).

In concreto pertanto l’assicuratore avrebbe dovuto utilizzare il reddito che l’interessato avrebbe potuto conseguire nel marzo del 2010, ossia all’inizio del diritto all’eventuale indennità e non il salario conseguito nel 2008.

Rilevato che la decisione impugnata va comunque annullata giacché il calcolo era stato effettuato sulla base di un grado di capacità lavorativa in attività leggera del 100%, mentre dall’istruttoria condotta nelle more processuali è emersa una capacità lavorativa del 75%, anche per preservare il diritto del ricorrente ad un doppio grado di giudizio, l’incarto va rinviato all’amministrazione affinché, dopo aver accertato presso il datore di lavoro il salario che l’assicurato avrebbe potuto percepire nel 2010 continuando a svolgere la medesima attività, stabilisca il grado d’invalidità dell’interessato e, se, come sembra essere il caso (cfr. doc. IX), sarà superiore al 25%, versi le indennità dal 16 marzo 2010.

Va ancora abbondanzialmente rilevato per quel che concerne il reddito da invalido, che lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).

Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).

L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).

Con pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

Tramite sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007; cfr. inoltre, tuttavia, sentenza 9C-404/2007 dell’11 aprile 2008, consid. 2.3: “Da der tatsächlich erzielte Verdienst von Fr. 53'365.- nicht deutlich unter dem Tabellenlohn von Fr. 55'640.- liegt, besteht nach der Rechtsprechung kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen und zu einer Korrektur zu schreiten (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, R. vom 30. September 2002, I 186/01, H. vom 7. Mai 2001, I 314/00, und K. vom 16. März 1998, I 179/97)”, sottolineatura del redattore).

La questione è stata di recente definitivamente risolta dalla nostra Massima Istanza, la quale nella sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 ha ricordato che:

" (…)

3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali."

Infine, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico. Il TF ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Alla luce di tutto quanto sopra esposto il ricorso va parzialmente accolto ai sensi dei considerandi, la decisione impugnata va annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per il calcolo della (eventuale) prestazione da versare a partire dal 16 marzo 2010.

Al ricorrente, rappresentato da un avvocato, vanno assegnate ripetibili.

La presente sentenza rende priva di oggetto la domanda di concedere l’effetto sospensivo al ricorso (cfr. sentenza 8C_1019/2008 del 28 luglio 2009, consid. 3.2).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

La decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per un nuovo calcolo dell’indennità ai sensi dei considerandi.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. L’assicuratore verserà al ricorrente fr. 1'500 a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il giudice delegato Il segretario

Ivano Ranzanici Fabio Zocchetti

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