Raccomandata
Incarto n. 36.2011.76 cs	Lugano 12 dicembre 2011	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici

con redattore:	Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 7 ottobre 2011 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

		la decisione su opposizione del 26 settembre 2011 emanata da
		CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto, in fatto

A. RI 1, nata nel 1988, è affiliata presso CO 1 (di seguito: CO 1) per l’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

Il 17 dicembre 2010 il dr. RA 1, medico dentista membro SSO-STMD-OMDCT, diplomato federale, curante dell’assicurata, ha inoltrato a CO 1 il formulario “lesioni dentarie secondo la LAMal, Constatazioni/preventivo” per la cura di un “idiopathische internes Zahngranulom dente 37 KLV 17 a” (doc. 2a), ed ha trasmesso un preventivo di fr. 350 per le prime cure (doc. 2), che l’assicuratore ha deciso di rimborsare (doc. 6).

B. Il 30 dicembre 2010 il dr. RA 1 ha presentato un nuovo preventivo per i costi del “mantenitore spazio (evitare allungamento del 27), posa impianto e corona dente 37” (doc. 4), per un importo complessivo di fr. 4'670.

C. In data 23 marzo 2011 CO 1 ha informato il dr. RA 1 che alcune posizioni tariffali contenute nel preventivo non sarebbero state riconosciute e lo ha invitato a tenerne conto al momento dell’emissione della fattura (doc. 8).

D. Il 5 aprile 2011 il dr. RA 1 ha trasmesso all’assicuratore un preventivo riveduto sulla base delle modifiche nel frattempo intervenute di fr. 4'700 (doc. 9a), chiedendone il rimborso (doc. 9).

Con scritto del 28 aprile 2011 l’assicuratore ha confermato la presa a carico parziale dei costi (doc. 11).

E. Il 27 giugno 2011 l’assicuratore ha dato seguito ad una richiesta del dr. RA 1 che il 5 maggio 2011 ha domandato l’emissione di una decisione formale (doc. 12) ed ha precisato quali posizioni tariffali non sarebbero state riconosciute (doc. 15). Il provvedimento è stato notificato unicamente a RI 1.

F.L’8 settembre 2011 il dr. RA 1, dopo aver ricevuto la procura da parte di RI 1 in data 1° settembre 2011, ha presentato opposizione, spiegando per quale motivo il suo preventivo deve essere riconosciuto integralmente (doc. 19).

G. Con decisione su opposizione del 26 settembre 2011 CO 1 ha affermato che “l’opposizione del’8 settembre è dichiarata impocedibile e la decisione del 27 giugno 2011 è entrata in forza” poiché le contestazioni sono state inoltrate oltre i termini di legge (doc. 20).

H. Con ricorso del 7 settembre 2011 RI 1, sempre rappresentata dal dr. RA 1, è insorta al TCA, contestando il rifiuto di assumere i costi risultanti dal preventivo del 5 aprile 2011 (doc. I). L’interessata contesta la tardività dell’opposizione, rilevando di essere stata ignara di quanto stava accadendo e di aver creduto che anche il proprio dentista aveva ricevuto in copia la decisione formale del 27 giugno 2011. Infatti la corrispondenza circa il riconoscimento del preventivo è sempre avvenuta tra il curante e l’assicuratore. L’insorgente osserva che solo agli inizi di settembre, al rientro dalle vacanze, ha potuto mostrare lo scritto al proprio dentista, che ha subito reagito.

L’interessata censura anche nel merito la decisione dell’assicuratore di non rimborsare l’integralità della somma esposta dal suo dentista, rilevando che CO 1 non ha mai contestato entro il termine di 10 giorni i preventivi prodotti dal proprio curante che sono di conseguenza da ritenere accettati.

Infine l’insorgente chiede al TCA di esaminare se già in questa sede o con procedura separata la vertenza possa essere sottoposta per un giudizio al Tribunale arbitrale.

I. Con risposta del 28 ottobre 2011 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso, rilevando che oggetto del contendere è unicamente la tempestività dell’opposizione (doc. III).

L. Il 9 novembre 2011 l’insorgente ha nuovamente contestato nel merito il rifiuto di assumere i costi del preventivo del 5 maggio 2011 (doc. V). CO 1 in data 21 novembre 2011 (doc. VII) e l’insorgente il 24 novembre 2011 (doc. IX), si sono nuovamente espressi in merito.

in diritto

in ordine

1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).

Nel merito

2. Dalle tavole processuali emerge che dopo un intenso scambio di corrispondenza avvenuto esclusivamente tra il dentista dell’insorgente e l’assicuratore, quest’ultimo, il 27 giugno 2011, ha notificato la decisione formale alla ricorrente, la quale l’ha ritirata il 30 giugno 2011 (doc. 15-17). Il 1° settembre 2011 l’interessata ha conferito procura al dr. RA 1 per l’invio di “tutta la corrispondenza inerente il” suo “trattamento dentale” (doc. 19c) e l’8 settembre 2011 il medico ha inoltrato opposizione (doc. 19).

A norma dell’art. 52 cpv. 1 LPGA le decisioni possono essere impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.

Per l’art. 38 cpv. 4 lett. b LPGA i termini stabiliti dalla legge o dall’autorità in giorni o in mesi non decorrono dal 15 luglio al 15 agosto incluso.

Va ancora evidenziato che l’art. 40 cpv. 1 LPGA prevede che il termine legale non può essere prorogato, mentre per l’art. 41 LPGA se il richiedente o il suo rappresentante è stato impedito, senza sua colpa, di agire entro il termine stabilito, lo stesso è restituito, sempre che l’interessato lo domandi adducendone i motivi entro 30 giorni dalla cessazione dell’impedimento e compia l’atto omesso.

In concreto, ritenuto che l’insorgente il 30 giugno 2011 ha ritirato in posta la decisione formale datata 27 giugno 2011 (doc. 17) e rilevato che dal 15 luglio al 15 agosto i termini sono stati sospesi, l’opposizione dell’8 settembre 2011, di principio, è tardiva poiché inoltrata oltre il termine di 30 giorni previsto dalla LPGA.

Sennonché dagli atti emerge che la decisione impugnata è stata intimata solo all’assicurata, malgrado i precedenti contatti siano avvenuti tra il dentista curante e l’assicuratore.

Ora, il Tribunale federale, con sentenza H 162/06 del 20 dicembre 2007, applicando per analogia la giurisprudenza sviluppata nell’ambito della procedura di cui all’art. 52 LAVS, a proposito della chiamata in causa di persone che potrebbero essere toccate dalla decisione, ha rammentato che:

" 2.7 Vista la situazione di specie, in virtù della quale in caso di crescita in giudicato del giudizio cantonale la Cassa procederebbe senz'altro nei confronti della ricorrente per il recupero dei contributi paritetici dovuti per l'attività svolta da O.________, si giustifica di applicare per analogia i suddetti principi. Ciò significa che il Tribunale cantonale avrebbe dovuto chiamare in causa il Golf Club X._________ e offrirgli la possibilità di quantomeno esprimersi sugli allegati processuali delle parti principali.

Orbene, dal momento che, prima di notificargli il giudizio, si sono sostanzialmente limitati a chiedere al Golf Club X._________ una semplice presa di posizione sulla qualifica dell'attività in esame e a sottoporgli un solo documento - e più precisamente lo scritto 20 marzo 2001 della Cassa, di cui già si è detto - senza per il resto dargli anche la possibilità di confrontarsi con gli allegati processuali, i primi giudici non hanno adeguatamente tenuto conto degli interessi del Golf Club X._________ e del suo diritto di essere sentito. Il Golf Club, che in sostanza si è trovato a dover subire una decisione sfavorevole nei suoi confronti senza essersi potuto difendere compiutamente davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni, a giusta ragione lamenta una violazione di questo diritto.” (sottolineatura del redattore)

Con sentenza I 935/06 del 21 febbraio 2008 in ambito di assicurazione per l’invalidità, l’Alta Corte ha ribadito i medesimi principi, giudicando il caso di un assicuratore che, non essendo stato chiamato in causa, aveva inoltrato il ricorso in maniera apparentemente tardiva. Il TF ha affermato:

" In secondo luogo occorre esaminare la tempestività del ricorso, contestata dall'assicurato.

3.1 La ricorrente osserva - e la circostanza, oltre a essere pacifica, risulta dalle tavole processuali - che il Tribunale cantonale non le ha notificato il giudizio impugnato del 23 giugno 2006. Fa quindi notare che sarebbe venuta a conoscenza della pronuncia cantonale solo in data 6 ottobre 2006, vale a dire nel giorno in cui ha ricevuto dall'Istituto cantonale delle assicurazioni sociali (IAS) copia della stessa.

3.2 Effettivamente dagli atti si evince che, in data 25 settembre 2006, a seguito della pronuncia cantonale, detto Istituto si è rivolto alla __________ chiedendo la restituzione dell'importo di fr. 49'728.-, indebitamente - stando al giudizio impugnato - versatole. Sempre dagli stessi risulta pure che, in risposta a tale richiesta, il 28 settembre seguente la __________ ha domandato all'amministrazione di trasmetterle copia della menzionata pronuncia. Richiesta alla quale lo IAS ha dato seguito il 5 ottobre 2006.

3.3 Secondo la giurisprudenza, la notificazione irregolare di una decisione non deve comportare pregiudizio alla parte legittimata alla sua impugnazione; per lei il termine di ricorso inizia a decorrere solo dalla conoscenza effettiva della decisione (DTF 118 Ia 46 consid. 2a pag. 49 con riferimenti). Ciò non significa tuttavia che l'interessata può differire a piacimento il suo intervento: il principio della buona fede le impone di informarsi dell'esistenza e del contenuto di un atto che la riguarda, non appena ne sospetti l'esistenza, pena il rischio di vedersi opporre l'irricevibilità del gravame per tardività (DTF 107 Ia 72 consid. 4a pag. 76; 102 Ib 91 consid. 3 pag. 93 seg.). Una decisione cresce così in giudicato solo se il destinatario o la persona legittimata a impugnare l'atto resta inattivo/a durante un periodo di tempo corrispondente al termine di ricorso, aumentato del tempo ragionevolmente necessario per informarsi della situazione (sentenza 6A.100/2006 del 28 marzo 2007, consid. 2.2.2).

3.4 Ora, nel caso concreto, la ricorrente non ha di certo differito il suo intervento. Non appena infatti ha ricevuto, da parte dello IAS, notizia dell'esistenza della pronuncia cantonale, essa si è immediatamente attivata per informarsi del tenore esatto del giudizio, ottenendone una copia in data 6 ottobre 2006. Avendo poi agito nel termine di 30 giorni, il suo ricorso dev'essere senz'altro ritenuto tempestivo.

(…)

L'insorgente contesta il giudizio cantonale, oltre che per ragioni di merito, anche per motivi d'ordine formale. Lamenta segnatamente una violazione del suo diritto di essere sentita per non essere stata (debitamente) interpellata nel corso della procedura giudiziaria cantonale malgrado fosse a tutti gli effetti parte ad essa.

5.1 Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 129 II 497 consid. 2.2 pag. 504 con riferimenti; 126 V 130 consid. 2b pag. 131 con riferimenti).

5.2 Dagli atti emerge che la __________ è stata interpellata dal giudice cantonale in un'unica occasione il 16 maggio 2006. Invitata a trasmettere copia delle condizioni generali d'assicurazione disciplinanti le "prestazioni di terzi" e a indicare se i presupposti ivi stabiliti fossero stati rispettati, la qui ricorrente ha rimesso in data 26 maggio 2006 la documentazione richiesta segnalando per il resto che l'assicurato avrebbe manifestato il proprio consenso a un pagamento in suo favore firmando il questionario "compensazione dei pagamenti retroattivi dell'AVS/AI". Eccezion fatta per questa richiesta, la Corte cantonale non ha ulteriormente coinvolto la __________, alla quale, come detto, nemmeno ha notificato il proprio giudizio.

5.3 L'ammissibilità - soprattutto dal profilo temporale e quantitativo - del pagamento in favore della __________ (e del datore di lavoro) costituiva l'oggetto del contendere nella procedura di ricorso promossa da M.________ dinanzi all'autorità giudiziaria cantonale. Già solo per questo motivo la Corte cantonale avrebbe, d'ufficio e imperativamente, dovuto adeguatamente coinvolgere nella procedura la qui insorgente che era la beneficiaria della decisione amministrativa impugnata (v. anche la sentenza 2A.629/2006 del 20 settembre 2007, consid. 3). Avendo negato questa partecipazione, il primo giudice ha violato il diritto di essere sentito della ricorrente.

(…)

6.1 Con la chiamata in causa (l'intervento in causa è per contro escluso dal diritto cantonale: art. 19a cpv. 3 LPTCA]), terze persone particolarmente toccate nei propri interessi dall'esito di una decisione vengono coinvolte in una determinata procedura a cui poi partecipano. Il coinvolgimento degli interessati a livello di scambio degli allegati (cfr. pure art. 110 cpv. 1 OG e a tal proposito DTF 125 V 80 consid. 8b pag. 94 con riferimenti) ha lo scopo di estendere al cointeressato l'effetto di cosa giudicata della pronuncia in modo tale che quest'ultimo nell'ambito di una successiva procedura nei suoi confronti dovrà lasciarsi opporre tale giudizio (così anche l'art. 19a cpv. 2 LPTCA). L'interesse a una chiamata in causa è di natura giuridica. Una situazione giustificante una simile chiamata si presenta quando da una determinata decisione sono da attendersi ripercussioni nei rapporti giuridici tra una parte principale e il cointeressato (Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 183 seg.; Kölz/Häner, Verwaltungs-verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 191 n. 528; DTF 125 V 80 consid. 8b pag. 94). La chiamata in causa consente di tenere adeguatamente conto del diritto di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole ed è così un'emanazione del diritto di essere sentito (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 72/06 del 16 ottobre 2006, consid. 2.2 con riferimenti; Kölz/Häner, op. cit, pag. pag. 191 seg. n. 528).

6.2 Nell'ambito dei processi per responsabilità del datore di lavoro giusta l'art. 52 LAVS, il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di osservare che il giudice delle assicurazioni sociali è tenuto a chiamare in causa gli altri debitori solidali, e questo nel caso in cui la procedura di risarcimento sia ancora pendente come pure nell'ipotesi in cui la loro responsabilità sia già stata accertata in via definitiva. In tale evenienza, al debitore solidale dev'essere garantito il diritto di esprimersi perlomeno sugli atti processuali delle parti principali (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni H 68/01 del 23 aprile 2002, consid. 2b). Similmente, lo stesso Tribunale ha stabilito che nell'ambito di una procedura opponente un assicurato all'ente pubblico per il pagamento della differenza dei costi di ospedalizzazione ai sensi dell'art. 41 cpv. 3 LAMal, si impone la chiamata in lite dell'assicuratore malattia (RAMI 2003 no. KV 254 pag. 234, consid. 5.4 [K 77/01]).”

3.In concreto il dentista curante ha in apparenza almeno un interesse all’esito della procedura. Egli è infatti stato all’origine della copiosa corrispondenza con l’assicuratore ed aveva chiesto personalmente l’emanazione di una decisione formale per poterla contestare innanzi al Tribunale cantonale (doc. 12). Inoltre il riconoscimento o meno delle posizioni tariffali figuranti nel preventivo del 5 aprile 2011 (e della successiva fattura del 10 agosto 2011) lo toccano personalmente.

L’assicuratore avrebbe pertanto dovuto coinvolgere direttamente il dr. RA 1 nella procedura, trasmettendogli copia della decisione e permettendogli di inoltrare l’eventuale opposizione.

L’interessato, in rappresentanza della ricorrente, è del resto insorto presso la Cassa poco tempo dopo essere venuto a conoscenza dell’esistenza della decisione del 27 giugno 2011. Infatti, RI 1 gli ha mostrato il provvedimento “solo agli inizi di settembre” (doc. I), quando ha sottoscritto una procura in suo favore (doc. A10) e l’8 settembre 2011 il dentista ha presentato opposizione (doc. 19).

In applicazione della suesposta giurisprudenza (cfr. in particolare la sentenza I 935/06 del 21 febbraio 2008), l’assicuratore non doveva ritenere tardiva l’opposizione.

Già solo per questo motivo la decisione va annullata.

Ma vi è di più. Infatti, come si vedrà meglio in seguito, anche se si volesse ritenere tardiva l’opposizione, la decisione della Cassa potrebbe essere dichiarata nulla a causa dell’incompetenza della medesima nel giudicare l’oggetto del contendere.

4. Nel caso di specie non è contestato che, di principio, i costi del trattamento dentario causato da un granuloma dentario interno idiopatico vanno assunti dall’assicuratore in applicazione dell’art. 17 lett. a cifra 1 OPre.

Contestata è unicamente l’applicazione del tariffario, e meglio la questione di sapere quali posizioni tariffali devono essere messe a carico della Cassa.

Ora, come recentemente giudicato da questo Tribunale con due distinte sentenze del 2 febbraio 2011 (inc. 36.2010.44 e 36.2010.99), per i motivi che seguono il TCA non è competente per decidere nel merito dell’oggetto del contendere.

5. Le liti tra assicuratori e fornitori di prestazioni sono decise dal tribunale arbitrale (art. 89 cpv. 1 LAMal). E’ competente il tribunale arbitrale del Cantone di cui è applicabile la tariffa oppure del Cantone in cui il fornitore di prestazioni è installato in modo permanente (art. 89 cpv. 2 LAMal). Il tribunale arbitrale è pure competente se l’assicurato è debitore della rimunerazione (sistema del terzo garante, art. 42 cpv. 1); in tal caso, l’assicuratore lo rappresenta a proprie spese (art. 89 cpv. 3 LAMal).

Per costante giurisprudenza la competenza del tribunale arbitrale dipende da quali parti sono toccate dall’oggetto litigioso. La controversia deve concernere la posizione particolare dell’assicuratore o del fornitore di prestazione nell’ambito della LAMal, per esempio le questioni riguardanti gli onorari e le tariffe (cfr. DTF 131 V 191 consid. 2 pag. 192 con riferimenti, citata nella recente sentenza 9C_687/2010 del 30 dicembre 2010).

Con sentenza K 124/02 del 30 aprile 2004 pubblicata in RAMI 4/2004, pag. 298 l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha stabilito che nel sistema del terzo garante un assicuratore malattie può intentare, anche contro la volontà della persona assicurata, a nome di quest’ultima, un’azione legale presso il tribunale arbitrale nei confronti di un fornitore di prestazioni, poiché non compete alla persona privata decidere se i fornitori di prestazioni hanno rispettato le disposizioni legali in materia di tariffe, nei casi in cui sia controverso se la fatturazione sia avvenuta secondo le prescrizioni vincolanti del diritto pubblico.

In una sentenza K129/06 del 29 giugno 2007, il TF ha sviluppato le seguenti considerazioni:

" 5.

5.1 Im vorliegenden Fall gilt das System des Tiers garant (Art. 42 Abs. 1 und 89 Abs. 3 KVG); dies bedeutet nach dem klaren Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 KVG, dass die Versicherten den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung schulden, weil Versicherer und Leistungserbringer nicht vereinbart haben, dass der Versicherer diese im System des Tiers payant direkt schuldet. Die Versicherten haben in diesem Fall gegenüber dem Versicherer einen Anspruch auf Rückerstattung (BGE 131 V 191 E. 5 S. 195). Die eine Voraussetzung für den Vertretungsanspruch der Beschwerdeführerin gegenüber der Wincare ist damit erfüllt. Zu prüfen bleibt, ob es sich bei der in Frage stehenden Streitigkeit um eine solche zwischen Versicherer und Leistungserbringer handelt, die nach Art. 89 Abs. 1 KVG die Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts begründet.

5.2 Die Vorinstanz verneint das Vorliegen einer Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer hauptsächlich mit der Begründung, die Wincare sei ihren Zahlungspflichten nachgekommen, indem sie die der Beschwerdeführerin nach Pflegebedürftigkeitsgrad abgestuften Tagespauschalen gemäss vertraglicher Vereinbarung vergütet habe. Mit dieser Sichtweise verkennt das kantonale Gericht, dass es nicht seine, sondern eben gerade die Aufgabe des Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG ist, darüber zu entscheiden, ob das APH X.________ korrekt Rechnung gestellt hat und der Versicherer die gesetzlichen und vertraglichen Leistungen im Zusammenhang mit dem Heimaufenthalt der Beschwerdeführerin erbracht hat, was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit in Frage gestellt wird, als die Versicherte geltend macht, dem Heim zu hohe Pflegebeiträge bezahlt zu haben; dafür stehe ihr ein Rückforderungsanspruch zu, wobei die Wincare sie im entsprechenden Schiedsgerichtsverfahren gegen das Heim zu vertreten habe.

Zwar erscheint es auf den ersten Blick fraglich, ob unter den dargelegten Umständen von einer Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer gesprochen werden kann, handelt es sich vordergründig doch um einen (streitigen) Anspruch der Versicherten gegen das APH X.________. Eine solche Betrachtungsweise würde indessen dem System des Tiers garant nicht gerecht, bei welchem das Schiedsgerichtsverfahren mit Vertretung der versicherten Person durch den Krankenversicherer nach Art. 89 Abs. 1 und 3 KVG gilt. Dass zunächst die versicherte Person dem Leistungserbringer die Vergütung schuldet (E. 5.1 hievor), ist eben gerade Voraussetzung für den Vertretungsanspruch und kann nicht als Argument für die Auffassung verwendet werden, die Versicherte habe keinen Anspruch auf Vertretung durch die Wincare. Im vorliegenden Fall ist eine Rückerstattung von angeblich überhöhten Pflegetaxen durch das APH X.________ streitig, welche dieses nach Auffassung der Beschwerdeführerin in Verletzung der tarifvertraglichen Abmachungen in Rechnung gestellt hat. In diesem Streit stehen sich Krankenversicherer und Leistungserbringer gegenüber, stellt sich doch die Frage, ob das APH X.________ entsprechend der Behauptung der Beschwerdeführerin den Tarifschutz verletzt hat, wonach die Leistungsgerbringer sich an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten müssen und für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen dürfen (Art. 44 Abs. 1 KVG). Dies wiederum betrifft die Wincare als Tiers garant, auch wenn die Versicherte die Vergütung geschuldet hat.

5.3 Somit ergibt sich, dass die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für eine Vertretung der Beschwerdeführerin durch die Wincare im Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht gemäss Art. 89 Abs. 3 KVG erfüllt sind.” (sottolineatura del redattore)

In una sentenza 9C_687/2010 del 30 dicembre 2010, il Tribunale federale, in un caso relativo ad una controversia circa l’applicazione di una posizione del TarMed, ha stabilito che competente per decidere nel merito della vertenza è il Tribunale arbitrale e non il Tribunale delle assicurazioni.

In quel caso l’Alta Corte è stata chiamata a statuire su un ricorso dell’assicuratore che contestava una sentenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni del Canton Zurigo, il quale, entrando nel merito dell’impugnativa, aveva esaminato se la Cassa malati doveva assumersi tutte le posizioni figuranti nella nota d’onorario.

Dai fatti emerge che l’assicurata si era sottoposta ad una visita presso uno specialista FMH in ortopedia. L’assicuratore, dopo aver esaminato nel dettaglio la nota d’onorario, aveva negato all’interessata il rimborso dell’importo complessivo di fr. 1'293.45, riconoscendole unicamente fr. 523.85. La Cassa aveva evidenziato la non conformità della nota d’onorario con il tariffario vigente, rilevando di aver già informato in passato lo specialista circa il fatto che il suo studio medico non emetteva onorari corretti. Dopo essersi rivolta invano all’Ombudsman delle assicurazioni sociali e sentendosi abbandonata, l’assicurata ha chiesto alla Cassa l’emanazione di una decisione formale.

L’assicuratore ha emesso la decisione richiesta, spiegando che potevano essere riconosciute solo le posizioni TarMed per un totale di fr. 523.85 in luogo dei fr. 1'293.45 fatturati.

Il ricorso contro la successiva decisione su opposizione è stato parzialmente accolto dal Tribunale delle assicurazioni del Canton Zurigo il quale ha condannato l’assicuratore a versare un importo supplementare di fr. 266.50.

Il TF, adito dall’assicuratore, ha annullato la pronunzia cantonale e la decisione impugnata ed ha imposto alla Cassa di rappresentare l’assicurata innanzi al Tribunale arbitrale nella controversia contro il medico specialista.

Questa giurisprudenza è stata confermata dall’Alta Corte con sentenza 9C_550/2010,9C_551/2010 del 16 febbraio 2011, dove il TF, riprendendo i medesimi principi, ha inoltre affermato:

" An ihr ändert nichts, dass hier versicherte Person und Leistungserbringer den gleichen Rechtsvertreter bevollmächtigt haben, offenbar in der Annahme, ihre Interessen seien gleich gelagert, was hier nicht weiter zu erörtern ist.”

Questa soluzione s’impone anche nella presente procedura.

In concreto si tratta infatti di una contestazione in merito all’applicazione di una tariffa tra assicuratore e fornitore di prestazioni (cfr. Eugster, Bundesgesetz über die Krankenversicherung, 2010, S. 544, n. 10-13).

Dagli atti (corrispondenza, decisione) risulta come in realtà nel caso concreto le parti sono il fornitore di prestazioni (Dr. RA 1) e l’assicuratore (CO 1e come la controversia concerne unicamente l’applicazione delle posizioni tariffali.

CO 1, invece di emanare una decisione formale tramite la quale ha rifiutato il rimborso di parte del preventivo del dr. RA 1 per le prestazioni fornite all’assicurata poiché ritenuto non conforme al tariffario avrebbe dovuto rappresentare l’insorgente davanti al Tribunale arbitrale contro il fornitore di prestazioni. La rappresentanza dell’assicurato da parte dell’assicuratore è una particolarità della LAMal dovuta al fatto che nel sistema del terzo garante la persona assicurata deve beneficiare della protezione tariffale assoluta. Nel caso in cui il medico ha fatturato in maniera contraria al tariffario o ha violato delle norme del tariffario, le conseguenze non devono essere sopportate dall’assicurato, bensì dal fornitore di prestazioni (sentenza 9C_687/2010 del 30 dicembre 2010, consid. 4).

Nel sistema del terzo garante l’assicuratore deve rappresentare l’assicurato innanzi al Tribunale arbitrale contro il fornitore di prestazioni quando l’oggetto del contendere è una fatturazione troppo elevata. E’ in questo modo che l’assicuratore deve mettere in atto la protezione tariffale (sentenza 9C_550/2010, 9C_551/2010 del 16 febbraio 2011, sentenza 9C_687/2010 del 30 dicembre 2010, sentenza K 129/06 del 29 giugno 2007, consid. 4.3 e 5).

Per l’art. 27 cpv. 1 LPGA gli assicuratori e gli organi esecutivi delle singole assicurazioni sociali, nei limiti delle loro competenze, sono tenuti ad informare le persone interessate sui loro diritti e obblighi.

In concreto l’assicurata non era cosciente del diritto garantito dalla LAMal di essere rappresentata innanzi ad un Tribunale arbitrale. Inoltre spettava all’assicuratore informare l’interessata ed assumerne la rappresentanza innanzi al Tribunale arbitrale (sentenza 9C_687/2010 del 30 dicembre 2010, consid. 5).

In queste condizioni, rammentato che il TCA applica il diritto d’ufficio, che comunque l’insorgente ha sollevato la questione dell’eventuale competenza del Tribunale arbitrale sia con il ricorso (doc. I, in fine), che in sede di osservazioni (doc. V in fine) e rilevato che l’amministrazione ha emanato a torto la decisione impugnata, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata anche per questo motivo.

CO 1 dovrà rappresentare la ricorrente innanzi al Tribunale arbitrale, nella controversia contro il dr. RA 1 per le prestazioni effettuate in relazione al trattamento dentario causato dal granuloma dentario interno idiopatico che nel frattempo sono sfociate nella nota d’onorario del 10 agosto 2011 di fr. 4'709.35 per le prestazioni dal 15 dicembre 2010 al 5 agosto 2011 (cfr. sentenze 36.2010.99 e 36.2010.44 del 2 febbraio 2011).

Ciò indipendentemente dalla questione a sapere se la ricorrente ed il curante rappresentino i medesimi interessi (cfr. la già citata sentenza 9C_550/2010, 9C_551/2010 del 16 febbraio 2011).

6. Va qui abbondanzialmente evidenziato che se per pura ipotesi di lavoro, come ritenuto dall’assicuratore, l’opposizione dell’8 settembre 2011 fosse stata ritenuta tardiva questo Tribunale avrebbe comunque dovuto esaminare se, alla luce di quanto appena esposto, la decisione non doveva essere considerata nulla.

Infatti, di regola, una decisione emanante da un’autorità incompetente è nulla (sentenza C 23/04, C26/04 del 26 agosto 2005, DTF 129 V 488 consid. 2.3 con riferimenti e in particolare la sentenza 8C_383/2007 del 15 luglio 2008).

7. L’insorgente chiede l’allestimento di una perizia atta a stabilire la correttezza della sua fatturazione.

Visto l’esito del ricorso e meglio la competenza del Tribunale arbitrale in questo ambito, la richiesta non può trovare accoglimento.

Va a questo proposito evidenziato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-pflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

8. Infine, il rappresentante della ricorrente chiede il pagamento delle spese generate da questa disputa e meglio le spese per le raccomandate e per il tempo investito calcolato in una giornata lavorativa secondo la SSO: 134 punti x fr. 3.10 x 8 ore = fr. 3'323.30.

Per l’art. 61 lett. g LPGA il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale delle assicurazioni. L’importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo l’importanza della lite e la complessità del procedimento (cfr. anche art. 29 e 30 Lptca).

L’indennità per ripetibili può venire assegnata, di regola, solo al ricorrente vittorioso patrocinato in causa (DTF 112 V 86 consid. 4; DTF 110 V 81 consid. 7; DTF 105 V 89 consid. 4; DTF 105 Ia 122; DTF 99 Ia 580 consid. 4), ma è concessa non soltanto se l’assicurato è patrocinato da un avvocato, ma anche quando il patrocinio è assunto da una persona particolarmente qualificata per la questione giuridica considerata, purché non si debba ritenere che il patrocinatore abbia agito a titolo gratuito (DTF 118 V 140 consid. 2= RCC 1992 p. 433 consid. 2a; RCC 1985 p. 411 consid. 4; DTF 108 V 271 = RCC 1983 p. 329; cfr. la sentenza 30.2009.32 del 2 aprile 2010).

D’altra parte l'Alta Corte federale riconosce eccezionalmente ad una parte vittoriosa non rappresentata il diritto ad ottenere un'indennità per ripetibili per l'attività da lei svolta solo se la causa è complessa, gli interessi in gioco sono importanti, il lavoro svolto ha impedito notevolmente l'attività professionale o ha comportato una perdita di guadagno e se gli sforzi profusi sono ragionevolmente proporzionati ai risultati ottenuti (DTF 113 Ib 356 consid. 6b, DTF 110 V 81 consid. 7, DTF 110 V 133 consid. 4a; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, no. 1 ad art. 159; T. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1997, pag. 394).

Con sentenza K 63/06 del 5 settembre 2007 (cfr. anche sentenza K 123/06 del 6 dicembre 2007), il TF, a proposito del riconoscimento di ripetibili ad un’assicurata in quel caso rappresentata da un curatore, ha affermato:

" La ricorrente contesta il diritto dell'assicurato a indennità di parte per la procedura cantonale. Osserva che quest'ultimo ha agito per il tramite di un curatore e quindi non con l'assistenza di una persona particolarmente qualificata nello specifico settore del diritto delle assicurazioni sociali. In via subordinata, contesta l'importo riconosciuto, ritenuto del tutto arbitrario.

5.1 Giusta l'art. 61 lett. g LPGA, il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale delle assicurazioni. L'importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo l'importanza della lite e la complessità del procedimento.

Trattandosi di una questione di diritto federale, questo Tribunale esamina liberamente l'interpretazione e l'applicazione della prima frase dell'art. 61 lett. g LPGA, concernente il diritto in quanto tale a ripetibili della parte vincente in causa (SVR 2004 AlV no. 8 pag. 21 consid. 2 [C 56/03]). In questa misura, l'art. 61 lett. g LPGA è escluso dall'ambito applicativo delle disposizioni transitorie dell'art. 82 cpv. 2 LPGA e osta all'applicazione di ogni eventuale norma (contraria) di diritto cantonale (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni K 121/03 del 10 agosto 2004, consid. 6.1.1; cfr. pure DTF 130 V 320 consid. 2.4 pag. 324).

5.2 Stabilire di conseguenza se e a quali condizioni un'indennità possa essere accordata alla parte vincente in procedura cantonale è una questione di diritto federale e dipende, da un lato, dall'esito della lite, e, dall'altro, dalla persona avente diritto (cfr. DTF 129 V 113 consid. 2.2 pag. 115 e le sentenze ivi citate; quanto alla giurisprudenza sviluppata a proposito del vecchio art. 87 lett. g LAMal, in vigore fino al 31 dicembre 2002, ma comunque tuttora attuale [sentenza citata K 121/03, consid. 6.2.1], cfr. RAMI 1997 no. KV 15 pag. 320).

5.3 Per quanto concerne il diritto alle ripetibili a dipendenza dell'esito della lite, la valutazione del primo giudice non presta il fianco a critica alcuna, ritenuto che se anche la pronuncia impugnata, anziché accogliere il gravame diretto contro la decisione "incidentale" del 3 marzo 2006 e annullare quest'ultimo provvedimento, avesse - come sarebbe stato effettivamente formalmente più corretto dopo che la __________ aveva ritirato il provvedimento in questione il 20 aprile 2006 - stralciato la causa dai ruoli (anche) su questo specifico tema, l'assicurato sarebbe comunque risultato vincente in lite (sul diritto a ripetibili in caso di procedura cantonale divenuta priva di oggetto cfr. SVR 2004 AlV no. 8 pag. 21 consid. 3.1; v. inoltre RAMI 2001 no. U 411 pag. 76 [U 301/99]).

5.4 Quanto al giudizio sulla persona avente diritto a ripetibili in sede cantonale, giova rammentare che questa Corte a più riprese ha avuto modo di confrontarsi con la questione e di rilevare a tal proposito l'opportunità di considerare anche la propria prassi in materia (art. 159 OG) per risolvere il tema (DTF 126 V 11 consid. 1).

5.4.1 Essa ha in particolare già avuto modo di riconoscere il diritto all'indennità di assicurati rappresentati segnatamente dall'Associazio-ne svizzera degli invalidi (ora: Procap), dal servizio giuridico della Federazione svizzera per l'integrazione delle persone portatrici di handicap, dalla Pro infirmis, da un Sindacato, da un Patronato, dalla Caritas, ecc. (v. DTF 126 V 11 seg. consid. 2).

5.4.2 Un diritto a ripetibili (ridotte), in applicazione dell'art. 159 cpv. 1 OG, è pure stato riconosciuto a un'assicurata patrocinata da un medico (consid. 7 non pubblicato in DTF 122 V 230): in quella occasione il Tribunale federale (delle assicurazioni) ha evidenziato come il mandatario - che tutte le circostanze facevano ritenere agisse dietro rimunerazione - fosse particolarmente qualificato per rappresentare l'interessata nello specifico processo (concernente la presa a carico, da parte dell'assicurazione contro gli infortuni, delle conseguenze di una puntura di zecca che aveva provocato l'insorgere di una borreliosi).

5.4.3 Il diritto a ripetibili è per contro stato rifiutato - in applicazione del vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, abrogato in seguito all'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della LPGA - a un assicurato, che, pur vincendo in causa, era stato patrocinato da un ente incaricato dell'assistenza pubblica. Questa Corte ha ritenuto non giustificarsi in simile evenienza l'assegnazione di un'indennità di parte poiché il mandatario assisteva l'interessato a titolo gratuito e quest'ultimo non aveva pertanto da assumersi le spese per la tutela dei suoi interessi (DTF 126 V 11 consid. 5 pag. 13; giurisprudenza che è stata confermata anche sotto l'imperio della LPGA dalla sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 245/04 del 14 aprile 2005).

5.4.4 Con particolare riferimento alla rappresentanza da parte di un curatore o tutore, questo Tribunale ha proceduto a distinguere due situazioni: quella in cui l'assicurato è patrocinato da un "semplice" curatore/tutore e quella in cui il rappresentante è allo stesso tempo avvocato o comunque giurista.”

Nel caso di specie se da una parte questo Tribunale deve ritenere che il Dr. RA 1 è una persona particolarmente qualificata per quanto concerne le contestazioni specifiche da lui sollevate contro il rifiuto di assumere i costi di tutte le posizioni tariffali figuranti nel suo preventivo, d’altra parte oggetto del contendere erano la tardività dell’opposizione e la competenza di questo tribunale a statuire nel merito della controversia, ossia due ambiti nei quali, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, il dr. RA 1 non ha una qualifica particolare non essendo egli stesso giurista.

Inoltre agli atti non vi sono elementi per ritenere che egli abbia agito dietro rimunerazione della ricorrente (cfr. anche doc. I, pag. 3: “La fattura (ndr relativa al trattamento dentario) non essendo mai stata contestata deve essere saldata a norma di legge entro 30 giorni! Se ciò non avviene è lo spettabile Tribunale Cantonale dovesse decidere che ho diritto al completo pagamento chiederò il pagamento degli interessi a partire dalla data della fattura, per le lettere e le raccomandate e tutte le spese per il tempo sprecato”, sottolineatura del redattore).

Ne segue che all’insorgente non possono essere assegnate ripetibili.

Ciò vale anche se, per ipotesi di lavoro, si volesse ritenere che il Dr. RA 1 ha agito per conto proprio. Infatti la causa non può essere considerata complessa. Inoltre, ritenuta la differenza tra la fattura finale (fr. 4'709.35, doc. A9) e quanto riconosciuto dall’assicuratore (fr. 3'500, doc. 15), non può neppure essere sostenuto che gli interessi in gioco siano importanti.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso é accolto ai sensi dei considerandi e la decisione impugnata è annullata.

1.1. CO 1 è obbligata a rappresentare la ricorrente nella procedura innanzi al Tribunale arbitrale contro il RA 1 concernente il preventivo del 5 aprile 2011, rispettivamente la nota d’onorario del 10 agosto 2011, per la cura del trattamento causato da un granuloma dentario interno idiopatico.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.CO 1

3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il giudice delegato Il segretario

Ivano Ranzanici Fabio Zocchetti

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