Raccomandata
Incarto n. 36.2012.38 cs	Lugano 20 agosto 2014	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici

con redattore:	Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 14 maggio 2012 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

		la decisione su opposizione del 28 marzo 2012 emanata da
		CO 1 in materia di assicurazione sociale contro le malattie

ritenuto, in fatto

A. RI 1, nato nel 1969, dal 4 febbraio 2002 dipendente dell’impresa di costruzioni __________, dapprima come muratore e carpentiere, in seguito quale gruista, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia per il tramite di un contratto collettivo del proprio datore di lavoro presso CO 1 (di seguito: CO 1).

B. In seguito ad un infortunio avvenuto il 10 novembre 2009, la __________ è intervenuta, versando le dovute prestazioni. Il 22 settembre 2010 l’assicuratore contro gli infortuni ha informato RI 1 dell’estinzione del nesso causale tra l’infortunio e i disturbi da lui accusati (doc. 12).

C. Il 27 settembre 2010 la datrice di lavoro ha notificato ad CO 1 l’incapacità lavorativa di RI 1 a far tempo dal 23 settembre 2010 (doc. 14). L’assicuratore ha versato le prestazioni pattuite. Da parte sua RI 1 ha inoltrato una domanda di prestazioni dell’AI.

D. Dopo aver fatto visitare l’interessato dal proprio medico fiduciario, dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatra e riabilitazione (doc. 22), con decisione del 16 dicembre 2011 (doc. 26), confermata dalla decisione su opposizione del 28 marzo 2012 (doc. A1), CO 1 ha comunicato ad RI 1 che avrebbe erogato ulteriori prestazioni complete fino al 15 marzo 2012, ossia per un periodo di tre mesi necessario a ricercare sul mercato del lavoro un’attività compatibile con il proprio stato di salute. Dal 16 marzo 2012 all’interessato non sarebbero state più erogate le indennità giornaliere poiché il grado d’invalidità raggiunge il 23% ed è quindi inferiore al limite del 25% previsto dalle CGA per continuare a versare le prestazioni.

E. RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1 è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione (doc. I).

Dopo aver riassunto la fattispecie, ed in particolare le assenze per malattia ed infortunio degli ultimi anni, l’insorgente chiede di differire la sentenza in attesa della decisione definitiva in ambito di assicurazione contro gli infortuni, giacché un eventuale obbligo prestativo di quest’ultimo assicuratore renderebbe priva di oggetto la causa in esame. Nel merito l’interessato ritiene che solo un approfondito referto peritale può dirimere la questione circa l’obbligo prestativo dell’uno o dell’altro assicuratore.

F. Con risposta del 15 giugno 2012 CO 1 ha proposto la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).

G. Il 30 giugno 2012 l’insorgente ha ribadito la propria richiesta di allestire una perizia a livello universitario e di sospendere la trattazione del ricorso sino al termine della vertenza contro la __________ (doc. VII).

H. Con decreto del 26 luglio 2012 il Giudice delegato del TCA ha sospeso l’istruttoria ed il giudizio della causa in esame sino a crescita in giudicato della decisione che il Tribunale cantonale delle assicurazioni è chiamato a rendere nella procedura formante l’incarto 35.2012.48 conseguente al ricorso del 9 luglio 2012 di RI 1 contro la decisione su opposizione del 6 giugno 2012 della __________ rispettivamente sino a decisione di revoca della sospensione da parte del TCA (doc. IX).

I. Il 31 ottobre 2012 il TCA, nell’ambito della parallela procedura di cui all’inc. 35.2012.48, ha conferito il mandato peritale al dr. med. __________, FMH in neurochirurgia (doc. XVIII, 35.2012.48), il quale ha consegnato il proprio referto il 4 settembre 2013 (doc. XXVI, 35.2012.48). Rilevato che il perito aveva risposto ai quesiti proposti dalle parti, anziché a quelli - rielaborati dal TCA - contenuti nell’ordinanza del 30 novembre 2012, il Tribunale ha chiesto al dr. med. __________ di rimediare all’accaduto (cfr. doc. XXVII, 35.2012.48).

L. Il 5 novembre 2013 l’insorgente ha inoltrato un’istanza di ammissione all’assistenza giudiziaria ed al gratuito patrocinio (doc. X+Bis).

M. Il complemento peritale del dr. med. __________ é pervenuto il 26 novembre 2013 (doc. XXXI, 35.2012.48).

N. Con sentenza del 13 dicembre 2013, cresciuta incontestata in giudicato, questo Tribunale ha confermato la decisione su opposizione del 26 marzo 2012 emessa dalla __________, concedendo al ricorrente l’assistenza giudiziaria (inc. 35.2012.48).

O. Il 17 dicembre 2013 il Giudice delegato del TCA ha informato le parti circa la riattivazione della procedura in ambito LAMal, comunicando loro di aver acquisito tutti gli atti formanti l’incarto 35.2012.48 e di aver richiamato, con atto separato, tutto l’incarto AI (doc. XI).

P. Ritenuto che dal complemento del 25 novembre 2013 al referto del dr. med. __________, le risposte 6 e 7 relative alla capacità lavorativa del ricorrente nella precedente attività di manovale/gruista e in attività leggere, ininfluenti per l’esito della procedura 35.2012.48, ma fondamentali per la risoluzione della vertenza in ambito LAMal, non sono state risolte con sufficiente chiarezza e che dall’incarto AI pervenuto il 7 gennaio 2014 non sono emersi particolari atti istruttori in ambito medico, il TCA ha deciso di far allestire, su questo preciso punto, una nuova valutazione medica specialistica ed il 9 gennaio 2014 ha ordinato al dr. med. __________ di effettuare una perizia neurologica (doc. XVII). Lo specialista, in ragione del voluminoso dossier agli atti, ha rinunciato all’incarico (doc. XVIII).

Q. Il 20 gennaio 2014 il TCA ha contattato il SAM per conoscere la disponibilità circa l’allestimento di una perizia in ambito neurologico (doc. XIX), mentre il 24 gennaio 2014 le parti sono state convocate per un’udienza da tenersi il 30 gennaio 2014 (doc. XX).

R. Con scritto del 24 gennaio 2014 il SAM ha dato la propria disponibilità, ritenendo necessaria una perizia pluridisciplinare in ambito psichiatrico, neurologico e reumatologico (doc. XXI).

S. Con decreto del 30 gennaio 2014, consegnato al ricorrente all’inizio dell’udienza tenutasi il medesimo giorno (doc. XXIII), il Giudice delegato del TCA ha concesso l’assistenza giudiziaria ed ha ammesso RI 1 al gratuito patrocinio dell’avv. RA 1 (doc. XXII). Nel corso dell’udienza le parti sono state rese edotte dei passi intrapresi dal TCA e delle risposte del SAM. Prima di procedere con la perizia le parti hanno inteso trovarsi per valutare i vari aspetti della problematica, coinvolgendo l’UAI per stabilire come procedere. L’assicuratore è stato avvertito della possibilità, alla luce della DTF 139 V 496, di caricare, se date le condizioni, all’autorità amministrativa le spese della perizia giudiziaria (doc. XXIII).

T. L’11 febbraio 2014 CO 1 si è detta perplessa circa la necessità di una perizia psichiatrica poiché l’insorgente non avrebbe mai fatto valere problematiche di questo tipo, neppure in ambito di assicurazione contro gli infortuni. L’assicuratore ha segnalato al TCA la necessità di proseguire con la procedura, sottolineando che la perizia sarà maggiormente necessaria per la procedura AI che non nel caso di specie, dove il medico fiduciario, dr. med. __________, si è già espresso in più occasioni. L’assicuratore ha di conseguenza ritenuto che i costi del referto non devono essere messi a suo carico, neppure parzialmente, poiché la perizia non serve ad ovviare a carenze dell’istruttoria amministrativa (doc. XXIV).

U. Con decreto del 12 febbraio 2014 il SAM è stato incaricato di allestire la perizia pluridisciplinare in ambito psichiatrico, reumatologico e neurologico (doc. XXVI).

V. Il 1° aprile 2014 l’insorgente è stato convocato per i consulti da tenersi entro la fine di maggio 2014 (doc. XXVIII+Bis).

Z. L’8 aprile 2014 l’insorgente ha prodotto ulteriore documentazione medica, facendo rilevare che alla fine del mese di marzo 2014 ha avuto problemi di natura cardiovascolare (doc. XXIX).

AA. Il 9 aprile 2014 il TCA ha trasmesso la citata documentazione al SAM e l’11 aprile 2014 questo Tribunale ha confermato di non ritenere necessario sottoporre l’insorgente anche ad uno specifico consulto cardiologico (doc. XXXI), ritenuto che le domande poste si riferiscono alla situazione in essere nel 2011 e 2012.

BB. Il 24 luglio 2014 è pervenuta al TCA la perizia pluridisciplinare del SAM del 22 luglio 2014 (doc. XXXII), che è stata trasmessa alle parti per presentare eventuali osservazioni entro il 18 agosto 2014 (doc. XXXIII).

CC. Con osservazioni del 13 agosto 2014 l’assicuratore sostiene che la presenza di disturbi psichiatrici non era conosciuta al momento dell’emanazione della decisione formale e della decisione su opposizione e che il ricorrente non aveva prodotto documentazione medica in ambito psichiatrico atta a poter far ritenere la presenza di una tale patologia in quel momento (doc. XXXVII). Da parte sua l’insorgente da una parte contesta la conclusione della perizia SAM secondo la quale può svolgere un’attività lucrativa nella misura del 60% nella precedente attività di gruista, ritenuto che i periti non avrebbero correttamente compreso la reale attività da lui svolta. In secondo luogo chiede che venga nuovamente interpellato il dr. med. __________ poiché lo specialista, in occasione di una visita, avrebbe informato l’insorgente che la sua patologia sarebbe la conseguenza di un infortunio. Questa circostanza, se comprovata, secondo il ricorrente potrebbe comportare l’inoltro di una domanda di revisione in ambito LAINF (doc. XXXVIII).

in diritto

in ordine

1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).

Nel merito

2. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

Secondo l’art. 3 cpv. 2 LPGA sono considerate infermità congenite le malattie presenti a nascita avvenuta.

L’art. 4 LPGA precisa che è considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o psichica o provochi la morte.

E’ considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazio-ne anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività (art. 6 LPGA).

Per l’art. 7 LPGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.

3. Giusta l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione.

A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.

In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.

4. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).

Come indicato l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.

L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).

La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).

Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.

L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato.

L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).

In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi delle assi-curazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).

Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione prece-dentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.

Del resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).

5. Nel caso di specie alla luce delle risultanze della perizia del 4 settembre 2013 del dr. med. __________, FMH neurologia e del complemento del 26 novembre 2013 (inc. 35.2012.48), che non hanno permesso di definire la capacità lavorativa del ricorrente, il TCA ha deciso di far allestire una perizia pluridisciplinare reumatologica (dr. med. __________), psichiatrica (dr. med. __________) e neurologica (dr. med. __________) ad opera del SAM, redatta il 22 luglio 2014, dopo le visite del 29 aprile 2014 e del 12, 19 e 21 maggio 2014 (doc. XXXII) e la discussione plenaria tra i consulenti tenutasi il 16 luglio 2014 alle ore 11:45 (doc. XXXII, pag. 33).

I periti, dopo aver riassunto gli atti, l’anamnesi familiare, personale – sociale, professionale e patologica, aver descritto le affezioni attuali e le constatazioni obiettive, hanno posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale con componente spondilogena alla gamba sinistra su alterazioni degenerative plurisegmentali della colonna lombare in particolar modo dei segmenti L3-L4, L4-L5 ed L5-S1; stato dopo frattura del corpo vertebrale di L1; stato dopo intervento chirurgico di decompressione osteo-legamentosa delle radici di L5 e di S1 a sinistra l’11 luglio 2011, periartropatia omero scapolare tendinopatia della spalla sinistra, sindrome depressiva ricorrente, episodio attuale di grado lieve (ICD-10, F33.0), sindrome somatoforme da dolore persistente (ICD-10, F45.4), malattia coronarica bivasale in stato dopo angor instabile trattato con PTCA e posa di 3 stent il 21.3.2014, fattori di rischio cardiovascolare: famigliarità, ipertensione arteriosa nota dall’età di 18 anni, dislipidemia, sovrappeso corporeo (BMI 29,2%).

Circa la patologia psichiatrica, i periti hanno affermato:

“(…)

In entrata lo specialista precisa che l’esplorazione psichiatrica del P. è durata 65 min. e che non è stato ritenuto necessario un secondo incontro. Vengono quindi esposti i dati anamnestici del P. focalizzando sugli aspetti psicologici e mentali. Il Dr. med. __________ prende atto che il medico curante del P. nei suoi rapporti medici dell’8.3 e 2.5.2004 nonché 17.1.2011, descrive uno stato distimico reattivo necessitante la prescrizione di farmaci ansiolitici. Dopo la descrizione dei disturbi attuali del P. viene esposto in modo dettagliato l’attuale stato psicopatologico e le diagnosi psichiatriche da noi riprese al capitolo 5. Nella sua valutazione finale il nostro consulente afferma che il P. presenta una sindrome depressiva ricorrente con episodio attuale di grado lieve, quadro clinico esordito in modo lento e progressivo già a decorrere dal 2004. Osserva poi che il P. segnala un aggravamento a decorrere dal 2011, senza tuttavia beneficiare di un trattamento specialistico psichiatrico. Precisa che la diagnosticata sindrome di Förster in quanto non si tratta di una sintomatologia che segue un decorso cronico, si è dimostrata resistente ai normali trattamenti antalgici e reumatologici ed inoltre segue un decorso autonomo che in parte influisce sulla vita sociale e individuale del P. presso il quale si evidenzia una comorbidità psichiatrica.” (doc. XXXII/pag. 34-35)

Per quanto concerne l’aspetto neurologico, il dr. med. __________, dopo aver esaminato approfonditamente tutti gli atti a sua disposizione ed aver visitato l’insorgente, ha potuto accertare che non vi sono limitazioni (doc. XXXII/2, pag. 6-7).

A proposito della patologia reumatologica, i periti, circa la valutazione del dr. med. __________, hanno evidenziato:

“(…)

Alla pagina 12 del suo rapporto medico descrive in dettaglio le limitazioni funzionali e di carico in ambito reumatologico. Sul piano valetudinario conferma la valutazione del collega Dr. med. __________ (atto del 21.11.2011) e ritiene il P. inabile (recte: al 20% [cfr. doc. XXXII/3, pag. 12]) al lavoro per l’attività svolta di gruista, mansionario che ritiene non particolarmente pesante e che permette di muoversi e di cambiare posizione. Per contro afferma che l’attività di carpentiere/muratore va considerata non più esigibile in quanto il P. è da ritenere inabile al lavoro al 100% come già valutato antecedentemente dai colleghi e ciò a decorrere dal 2003. Precisa infine che l’attività di gruista può essere considerata con un’attività lavorativa adatta allo stato di salute reumatologico del P. il quale va ritenuto capace al lavoro nella misura dell’80%, limitazione determinata dalla necessità di pause più prolungate con una redditività del 100%. Sul piano terapeutico il Dr. med. __________ non ritiene che approcci conservativi o invasivi potranno migliorare ulteriormente le condizioni di salute del P. rispettivamente la sua capacità lavorativa. Il nostro consulente risponde infine alle domande poste dal SAM, responso che integreremo nelle risposte ai quesiti peritali in coda alla perizia. Precisa infine che un’eventuale limitazione dovuta a patologia neurologica sottogiacente di tipo irritativo-radicolare o nell’ambito di una neuropatia, non dovrà essere sommata alle limitazioni reumatologiche descritte le quali tengono già in considerazione prevalentemente i dolori lungo la gamba sin.” (doc. XXXII, pag. 38)

I periti hanno così risposto alle domande del TCA:

“1. Anamnesi completa, diagnosi ed evoluzione dello stato di salute dal mese di novembre 2011.

Per quanto riguarda i dati anamnestici rimandiamo al capitolo 3 della perizia nonché ai dettagliati rapporti medici dei nostri consulenti, allegati e discussi al capitolo 6.

Sul piano psichiatrico presso il P. l’affezione relativa a una sindrome depressiva era già nota prima del mese di novembre 2011. L’evoluzione del quadro clinico è stata quella di un lento ma progressivo peggioramento.

Sul piano neurologico a decorrere dal mese di novembre 2011 non vi sono stati nuovi aspetti, in particolare il P. non ha presentato nuovi deficit neurologici sia dal lato anamnestico sia dal lato oggettivo-clinico. Durante l’estate 2013 si è verificato un certo miglioramento dei sintomi a livello lombare con regressione dei dolori in questa regione, persistendo invece i dolori inguinali e lateralmente al ginocchio sin.

Sul piano reumatologico dal mese di novembre 2011 la situazione del P. va considerata stazionaria. Non vi sono stati significativi peggioramenti dei suoi disturbi i quali persistono in modo sostanzialmente invariato e con una descrizione simile rispetto a quanto determinato dal reumatologo fiduciario dell’Assicurazione __________ Dr. med. __________ nella sua valutazione del 21.11.2011. Va segnalato che lo stato di salute ha poi mostrato un’evoluzione favorevole dopo l’intervento chirurgico effettuato dal Dr. med. __________ l’11.7.2011, intervento di decompressione osteo-ligamentare delle radici L5-S1 senza asportazione del disco. Il P. stesso ha dichiarato un significativo miglioramento dei dolori lungo la gamba sin. dopo questo intervento.

2. Capacità lavorativa globale (percentuale) del P. dal mese di novembre 2011 e dal mese di marzo 2012 nella precedente attività da lui svolta sia di gruista (svolta al 34-66%) sia di aiuto artigiano/lavori leggeri da muratore (svolta al 6-33%)

Dal lato psichiatrico a decorrere dal 17.1.2011 il P. presenta una capacità lavorativa nella misura del 70% per qualsiasi attività lucrativa. Tale stato valetudinario non ha presentato alcuna variazione con quadro clinico psicopatologico identico a quello già presente dal gennaio 2011.

Dal lato neurologico da novembre 2011 a marzo 2012 in primo piano vi sono state limitazioni riferibili alla problematica reumatologica mentre in ambito neurologico non emergono elementi, pur con qualche limitazione essendovi pochi dati a disposizione sul decorso in quel periodo, determinanti un’incapacità lavorativa.

Sul piano reumatologico a decorrere da novembre 2011 il P. va considerato abile al lavoro nella misura dell’80% per il mansionario svolto di gruista, capacità lavorativa rimasta invariata anche dal mese di marzo 2012. Per quanto invece riguarda la valutazione della capacità di lavoro dell’A. nell’attività precedentemente svolta di carpentiere/muratore è valutabile nella misura dello 0% a decorrere dal 2003. La sua capacità di lavoro globale per l’attività svolta in seguito di gruista e di aiuto artigiano va considerata globalmente nella misura del 60% intesa come riduzione del tempo di lavoro per la necessità di pause più prolungate con tuttavia una riduzione del rendimento. Precisiamo che le limitazioni in ambito reumatologico e psichiatrico vanno qui parzialmente cumulate in quanto comportano da un lato una riduzione del tempo di lavoro e dall’altro una riduzione del rendimento lavorativo, e ciò a decorrere da novembre 2011 senza sostanziali e/o durature modifiche a decorrere da marzo 2012.

3. Dal mese di novembre 2011 e/o dal mese di marzo 2012 il P. può svolgere un’altra attività leggera e confacente al suo stato di salute? In caso di risposta affermativa, in quale percentuale, da quando e quale attività può svolgere?

Come risposto al quesito numero 2 dal mese di novembre 2011 il P., per le sole ragioni mediche, può svolgere un’attività leggera e confacente al suo stato di salute nella percentuale del 60% come descritto sopra. Si tratta di attività lavorative non comportanti posture/manovre inergonomiche per la colonna vertebrale vale a dire durante le quali il P. deve ripetutamente effettuare movimenti di flessione e rotazione del tronco. Inoltre queste attività devono tener conto che il P. è limitato nel mantenere posizioni statiche prolungate per più di 30-45 min. in posizione seduta o in posizione eretta statica e non è in grado di camminare per più di mezz’ora in modo continuo o lavorare su terreni sconnessi così come alzare ripetutamente pesi superiori ai 5 kg o saltuariamente superiori a 7,5-10 kg.

4. Eventuali osservazioni.

Come già precisato in entrata ribadiamo che la nostra valutazione non tiene conto della recente affezione cardiologica presentata dal P. documentata dagli atti medici inviatici dal Tribunale Cantonale delle Assicurazioni in data 10.4.2014 in quanto lo stesso Tribunale non ritiene necessario, nell’ambito della perizia ordinata, relativa alla causa Lamal, sottoporre il P. anche a uno specifico consulto peritale cardiologico.” (doc. XXXII, pag. 39-40)

6. In caso di perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste, appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 125 V 352 consid. 3b/aa e riferimenti ivi menzionati).

Il giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui il rapporto peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una controperizia richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso risultato (DTF 101 IV 130).

Il giudice può scostarsene anche nel caso in cui, fondandosi sulla diversa opinione di altri esperti, ritiene di avere sufficienti motivi per mettere in dubbio l'esattezza della perizia giudiziaria.

Questi principi sono stati confermati in una sentenza 8C_104/2007 del 28 marzo 2008 nella quale il Tribunale federale ha sottolineato che:

“Per quanto concerne in particolare le perizie giudiziarie la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le proprie conoscenze specifiche e di valutare, da un punto di vista medico, una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre il giudice a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie nella perizia stessa oppure l'esistenza di altri rapporti in grado di inficiarne la concludenza. In tale evenienza, la Corte giudicante può disporre una superperizia oppure scostarsi, senza necessità di ulteriori complementi, dalle conclusioni del referto peritale giudiziario (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa pag. 353 e riferimenti)."

7. Chiamata ora a pronunciarsi, questa Corte non ha motivi imperativi per scostarsi dalle conclusioni alle quali sono giunti i periti del SAM con il referto del 22 luglio 2014 (doc. XXXII) secondo i quali l’insorgente dal novembre 2011 va considerato abile al lavoro al 60% nell’ultima professione esercitata ed in qualsiasi attività confacente al suo stato di salute, con le limitazioni ivi descritte.

Tale valutazione è da considerare dettagliata, approfondita e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali ricordati al considerando che precede.

I periti e i consulenti si sono espressi su tutte le patologie lamentate dall’assicurato, hanno esaminato accuratamente tutta la documentazione messa loro a disposizione ed hanno valutato la capacità lavorativa dell’insorgente sulla base delle indicazioni risultanti dalle visite effettuate presso il SAM.

Al referto va attribuita piena forza probante.

8.L’insorgente contesta la conclusione dei periti circa la capacità lavorativa del 60% nella sua precedente attività, rilevando che “un “gruista”, come era inteso dalla ditta, presso la quale il signor RI 1 era stato “riformato” in quella professione, non era colui (…omissis …), che domina i cantieri dall’alto della cabina di una gru (… omissis …) bensì è quell’operaio, che, dotato di un telecomando, quando la gru non tira, deve convivere con gli altri operai e ne deve assecondare le esigenze (come ad esempio in occasione dell’infortunio 2009, quando il “gruista” fu chiamato a spostare a mano con il solo suo capo cantiere e nessun’altro, una putrella di circa 300 chili)” e che “anche per la sola attività di gruista è compresa la manipolazione a terra delle catene della gru (che pesano un’ottantina di chili), della forca per il trasporto delle palette (che va inserita nel gancio della gru ed ha un peso di 186 chili) e delle benne (che pesano una trentina di chili” (doc. XXXVIII).

Questo TCA rileva che nel questionario del datore di lavoro del 17 maggio 2010 inoltrato all’UAI (citato nelle domande del 12 febbraio 2014 [cfr. doc. XXVI], contenuto nell’incarto AI trasmesso al SAM, emerge che l’interessato svolgeva per il 34-66% del tempo l’attività di gruista, per il 6-33% di aiuto artigiano e lavori leggeri da muratore. Il datore di lavoro ha inoltre indicato che per l’attività svolta, su 8 ore, l’interessato doveva stare in posizione seduta circa mezz’ora e doveva camminare o stare in piedi da 3 a 5 ore ed un quarto. Per il 6-33% della giornata doveva sollevare pesi fino a 10kg e per l’1-5% della giornata doveva sollevare pesi medi (10-25kg) o, nella stessa percentuale, pesanti (superiori ai 25kg).

Ne segue che i periti, nella loro valutazione globale, hanno preso in considerazione la circostanza che l’insorgente, nell’arco della giornata, doveva sollevare o portare pesi superiori ai 25 kg, conformemente a quanto attestato dal medesimo datore di lavoro. Inoltre è stato tenuto conto del fatto che l’interessato, nel mese di agosto 2008, ha ripreso il lavoro grazie anche al buon rapporto con il capo operaio che l’avrebbe sempre aiutato in caso di bisogno (cfr. doc. XXXII, pag. 18).

Le conclusioni peritali si fondano pertanto su un ampio esame dell’attività esercitata dall’insorgente e delle modalità con le quali essa veniva svolta.

La capacità globale del 60% nella precedente attività svolta dal ricorrente deve di conseguenza essere confermata.

9. L’assicurato chiede di interpellare il dr. med. __________ poiché, in occasione del primo colloquio avvenuto nell’ambito dell’allestimento della perizia giudiziaria, il perito avrebbe ipotizzato che lo stato valetudinario attuale deriverebbe dall’infortunio e non dalla malattia (doc. XXXVIII). Ciò avrebbe quale conseguenza, secondo l’insorgente, la possibilità di inoltrare una domanda di revisione per il caso LAINF.

Alla richiesta non va dato seguito.

Da una parte oggetto del contendere è unicamente il diritto del ricorrente ad ottenere prestazioni dall’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia. Un eventuale diritto a prestazioni della LAINF o domande di revisione in tale ambito devono essere fatte valere tramite una procedura separata.

Inoltre va rammentato che a norma dell’art. 70 cpv. 1 LPGA l’avente diritto può chiedere di riscuotere una prestazione anticipata se un evento assicurato fonda il diritto a prestazioni delle assicurazioni sociali ma sussiste un dubbio quanto al debitore delle suddette prestazioni e che l’art. 70 cpv. 2 lett. a LPGA prevede che sono tenute a versare prestazioni anticipate per le prestazioni in natura e le indennità giornaliere la cui assunzione da parte dell'assicurazione contro le malattie, dell'assicurazione contro gli infortuni, dell'assicurazione militare o dell'assicurazione per l'invalidità è contestata: l'assicurazione contro le malattie.

Ai sensi dell’art. 71 LPGA l'assicuratore tenuto a versare prestazioni anticipate eroga le prestazioni secondo le disposizioni che disciplinano la sua attività. Se il caso è assunto da un altro assicuratore, questi deve rimborsare gli anticipi entro i limiti del suo obbligo di versare prestazioni

Per cui, in ogni caso, in concreto, l’assicuratore malattie è tenuto, se sono date le condizioni, ad anticipare il pagamento delle eventuali indennità giornaliere pattuite con l’assicurato.

Nel caso in cui successivamente, per pura ipotesi di lavoro, dovesse emergere un obbligo prestativo da parte dell’assicuratore infortuni, questi, nei limiti dell’art. 71 LPGA, dovrà semmai rimborsare gli anticipi entro i limiti del suo obbligo di versare prestazioni all’assicuratore malattie.

10. Da parte sua la convenuta contesta la perizia, rilevando che l’insorgente non avrebbe mai fatto valere problemi psichici al momento dell’emanazione della decisione formale e della decisione su opposizione (doc. XXXVIII).

Questo TCA rammenta che secondo costante giurisprudenza, l'autorità giudicante deve limitare l'esame del caso alla situazione effettiva che si presenta all'epoca in cui è stata resa la decisione impugnata, ritenuto che fatti verificatisi ulteriormente possono influire quali elementi di accertamento retrospettivo della situazione anteriore alla decisione stessa. I fatti accaduti posteriormente e che hanno modificato questa situazione devono di regola formare oggetto di un nuovo provvedimento (fra le tante cfr. DTF 121 V 366 consid. 1b, 116 V 248 consid. 1a).

In concreto il consulente del SAM, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, il 22 maggio 2014 ha accertato che la sindrome depressiva ricorrente è esordita in modo lento e progressivo già a partire dal 2004 e che ha sofferto di un aggravamento a partire dal 2011 (cfr. doc. XXXII, pag. 5). Il TCA evidenzia inoltre che il 17 gennaio 2011, in un certificato indirizzato all’assicuratore convenuto, il medico curante aveva indicato la presenza di una componente distimica reattiva.

Essendo in presenza di una patologia insorta prima dell’emissione della decisione impugnata del 28 marzo 2012, anche la malattia psichiatrica deve essere presa in considerazione (cfr. anche consid. 14).

11. Accertato che l’insorgente può svolgere la sua attività precedente o qualsiasi altra al 60%, va ora esaminato se ha diritto ad ulteriori indennità anche dopo il 15 marzo 2012, ossia alla fine del termine di tre mesi concessi dall’assicuratore per cambiare attività, termine che in concreto non viene specificatamente contestato.

Va qui rammentato che con sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra Alta Corte federale ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).

In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.

Il grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss.).

Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi dall'intimazione dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b, 111 V 239 consid. 2a con riferimenti; RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a; Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in LAMal-KVG, Losanna 1997, pag. 519). Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).

In concreto l’assicuratore, con decisione del 16 dicembre 2011 ha assegnato al ricorrente un termine scadente il 15 marzo 2012 per trovare un’occupazione confacente al suo stato di salute.

Questo TCA, ritenuta l’età dell’insorgente (nato nel 1969), i limiti funzionali descritti dai periti e la capacità lavorativa al 60% nella precedente attività ed in attività leggere ritiene che la decisione dell’assicuratore su questo punto sia corretta e vada confermata.

12. Nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applica-zione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (sentenza 8C_709/2008 del 3 aprile 2009).

Si tratta dunque ora di esaminare dal profilo economico le conseguenze del danno alla salute subìto dal ricorrente.

Per accertare il reddito senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano (sentenze 13 giugno 2003 I 475/01 e 23 maggio 2000, U 243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992 pag. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile.

Determinante è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi, l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b).

Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).

Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).

Se nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che l’assicurato avrebbe potuto percepire senza l’invalidi-tà, allora si può ricorrere a dati ottenuti da valori statistici e d’esperienza (cfr. Pratique VSI 1999 pag. 248 consid. 3b; cfr. anche sentenza del 30 dicembre 2002, I 56/02).

Nel caso in esame l’assicuratore malattie ha preso in considerazione un reddito da valido di fr. 67'930.72. Dalla notifica di malattia del 27 settembre 2010 (doc. 14) si evince, per quell’anno, un reddito mensile di fr. 5'660.72 (5'225.44 + 435.28), ossia fr. 67'928.64 all’anno, che aggiornato all’anno dell’eventuale continuazione del diritto ad ulteriori prestazioni, ammonta a fr. 68'607.95 nel 2011 (+ 1%) e a fr. 69'156.80 nel 2012 (+ 0.8%; www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03 /04/blank/key/lohnentwicklung/quartal.html).

13. Per quel che concerne il reddito da invalido, come visto, lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).

Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).

L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa I 222/04).

Con pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

A questo proposito con sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 il TF ha affermato che:

" (…)

3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali."

In concreto, in applicazione della giurisprudenza sviluppata nella sentenza del 7 aprile 2008 (inc. 32.2007.165), utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 elaborata dall'Ufficio federale di statistica, il ricorrente, svolgendo nel 2010 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'901.--, ossia fr. 58'812 all’anno (4'901 X 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999, U 274/98, p. 5 consid. 3a).

Secondo la più recente giurisprudenza del TF (sentenza 8C_671/2013 del 20 febbraio 2014, consid. 4.2), per l'indicizza-zione dei salari nell'ambito dell'accertamento del reddito ipotetico da invalido occorre applicare la Tabella T1.1.10 (Indice dei salari nominali, secondo il sesso, 2011-2012, pubblicata dall'Ufficio federale di statistica, Indice svizzero dei salari per ramo, in: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/themen/03/04/blank/data/02.html).

Il salario statistico svizzero adeguato al rincaro ammonta pertanto a fr. 59’812 (Fr. 58’812 : 100 x 101,7) nel 2012.

Questi dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.

Riportando così queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale di 41,7 ore computabili nel 2012, il salario medio ipotetico da invalido ammonta a Fr. 62'353,80 (Fr. 59'811,80 : 40 x 41,7).

Come visto, l’assicurato, gruista, avrebbe guadagnato fr. 69'156.80 nel 2012.

Tale reddito si situa leggermente sopra la media dei salari svizzeri per un’attività equivalente (cfr. Tabella TA1 p.to 41-43 “costruzioni”: fr. 5’310 : 40 X 41.6 X 12 mesi = fr. 66'269 nel 2010; nel 2012: 66'269 : 100 X 101.7 : 41.6 X 41.5 = fr. 67’234).

In concreto non sono pertanto realizzati i presupposti per ridurre il reddito statistico da invalido in applicazione della sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009.

Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.

L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzio-ne globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).

Con sentenza 9C_179/2013 del 26 agosto 2013, a proposito della riduzione del salario statistico tramite l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha affermato:

" 5.4 Contrariamente al potere di apprezzamento del Tribunale federale, quello dell’autorità giudiziaria di primo grado non è per contro limitato alla violazione del diritto (compreso l’eccesso e l’abuso del potere di apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di adeguatezza della decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In tale contesto l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non sarebbe stata più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto, dall’autorità nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel rispetto dei principi generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle assicurazioni sociali non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi su circostanze tali da fare apparire il proprio apprezzamento come quello maggiormente appropriato (DTF 126 V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid. 5.2 pag. 73 seg.).

5.5. La decisione del Tribunale cantonale di distanziarsi dalla deduzione operata dall’UAI a titolo di circostanze particolari non viola il diritto federale né configura altrimenti un abuso o un eccesso nell’esercizio del potere di apprezzamento poiché poggia su un valido motivo. Come fanno giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi il Tribunale federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni dei multipli di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa dell’ininfluenza del calcolo per l’esito della valutazione – il giudizio dell’istanza precedente. L’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente concretizzabili e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria (cfr. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversi-cherung [IVG], in: Murer/Stauffer [ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 2a ed. 2010, pag. 314). (…)”

Nel caso di specie l’assicuratore ha deciso una riduzione globale del 15%, tenuto conto dell’ ”età, gli anni di servizio, lo stato di salute” (doc. 26). Questo Tribunale, che, di massima, non può senza motivi pertinenti sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’amministrazione (cfr. DTF 137 V 71, consid. 5.2) non ha alcun motivo per modificare la riduzione concessa, pur generosa, ritenuto che si tratta di una percentuale che rientra nei parametri fissati dalla giurisprudenza. Del resto, come si vedrà in seguito, l’interessato sfrutta comunque al meglio la propria capacità lavorativa nella precedente professione, per cui anche volendo utilizzare una riduzione del 10%, più consona alla situazione in esame, per l’insorgente (e l’assicuratore) non vi sarebbe alcuna differenza.

Riducendo il salario da invalido di fr. 62'353.80 dapprima del 40% (riduzione del rendimento) a fr. 37'412.28 ed in seguito del 15% a fr. 31'800.44 e raffrontandolo con quello da valido di fr. 69'156.80, si ottiene un grado d’invalidità del 54%.

Ritenuto tuttavia che all’insorgente incombe l’obbligo di ridurre il danno e che nella precedente attività di gruista e di aiuto artigiano può sfruttare meglio, al 60% (cfr. doc. XXXII), la sua capacità lavorativa, dal 16 marzo 2012 all’interessato vanno erogate indennità giornaliere nella misura del 40% fino all’esaurimento delle prestazioni.

A questo proposito va rammentato che l’assicuratore infortuni ha dichiarato estinto il proprio obbligo a prestazioni a contare dal 22 settembre 2010, ritenuto che, da quella data in poi, i disturbi denunciati dall’assicurato non si sarebbero più trovati in una relazione di causalità naturale con il trauma occorsogli il 10 novembre 2009 (doc. 12) e che l’assicurato, nel proprio ricorso, evidenzia di aver diritto a 730 giorni di prestazioni (doc. I, pag. 9). Spetterà all’assicuratore convenuto, tenuto conto dell’eventuale periodo di carenza iniziale, calcolare le prestazioni cui l’interessato ha ancora diritto.

In queste condizioni il ricorso va parzialmente accolto ai sensi dei considerandi ed all’insorgente, rappresentato da un avvocato, vanno riconosciute ripetibili parziali (cfr. art. 61 LPGA).

Ritenuti l'esito della lite e il diritto a ripetibili parziali, l’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’avv. __________, riconosciuta con il decreto del 30 gennaio 2014 (doc. XXII), per quanto attiene alla parte per la quale l’insorgente è vincente in causa, è divenuta priva di oggetto (DTF 124 V 310 consid. 6; STFA 164/02 del 9 aprile 2003). Per la parte del ricorso in cui il ricorrente è soccombente, l’interessato rimane al beneficio dell'assistenza giudiziaria (DTF 124 V 301 consid. 6), per i motivi esposti nel decreto del 30 gennaio 2014 (doc. XXII).

14. Resta da esaminare se il costo della perizia, perlomeno in parte, deve essere assunto dall’assicuratore convenuto.

In DTF 139 V 496 il TF, in una vertenza in ambito AI, ha posto i criteri da prendere in considerazione per determinare se le spese di una perizia giudiziaria possono essere poste a carico dell'autorità amministrativa (cfr. in particolare consid. 4.4):

« 4.3 Au consid. 4.4.2 de l'ATF 137 V 210, le Tribunal fédéral a indiqué que les frais qui découlaient de la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire confiée à un COMAI pouvaient le cas échéant être mis à la charge de l'assurance-invalidité. En effet, lorsque l'autorité judiciaire de première instance décidait de confier la réalisation d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire à un COMAI parce qu'elle estimait que l'instruction menée par l'autorité administrative était insuffisante (au sens du consid. 4.4.1.4 de l'ATF 137 V 210), elle intervenait dans les faits en lieu et place de l'autorité administrative, qui aurait dû, en principe, mettre en oeuvre cette mesure d'instruction dans le cadre de la procédure administrative. Dans ces conditions, les frais de l'expertise ne constituaient pas des frais de justice au sens de l'art. 69 al. 1^bis LAI, mais des frais relatifs à la procédure administrative au sens de l'art. 45 LPGA qui devaient être pris en charge par l'assurance-invalidité.

4.4 Cette règle, qu'il convient également d'appliquer, dans son principe, aux expertises judiciaires mono- et bidisciplinaires (cf. supra consid. 4.1), ne saurait entraîner la mise systématique des frais d'une expertise judiciaire à la charge de l'autorité administrative. Encore faut-il que l'autorité administrative ait procédé à une instruction présentant des lacunes ou des insuffisances caractérisées et que l'expertise judiciaire serve à pallier les manquements commis dans la phase d'instruction administrative. En d'autres mots, il doit exister un lien entre les défauts de l'instruction administrative et la nécessité de mettre en oeuvre une expertise judiciaire (ATF 137 V 210 consid. 4.4.2 p. 265). Tel sera notamment le cas lorsque l'autorité administrative aura laissé subsister, sans la lever par des explications objectivement fondées, une contradiction manifeste entre les différents points de vue médicaux rapportés au dossier (ATF 135 V 465 consid. 4.4 p. 469; voir également ATF 139 V 225 consid. 4 p. 226 et arrêt 8C_71/2013 du 27 juin 2013 consid. 2), lorsqu'elle aura laissé ouverte une ou plusieurs questions nécessaires à l'appréciation de la situation médicale ou lorsqu'elle aura pris en considération une expertise qui ne remplissait manifestement pas les exigences jurisprudentielles relatives à la valeur probante de ce genre de documents (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352). En revanche, lorsque l'autorité administrative a respecté le principe inquisitoire et fondé son opinion sur des éléments objectifs convergents ou sur les conclusions d'une expertise qui répondait aux réquisits jurisprudentiels, la mise à sa charge des frais d'une expertise judiciaire ordonnée par l'autorité judiciaire de première instance, pour quelque motif que ce soit (à la suite par exemple de la production de nouveaux rapports médicaux ou d'une expertise privée), ne saurait se justifier. »

In DTF 140 V 70 il TF ha esteso la possibilità di accollare le spese peritali anche all’assicuratore infortuni alle stesse condizioni di quelle formulate nella DTF 139 V 496 (consid. 6) e in una sentenza 9C_781/2013 del 28 gennaio 2014 all’assicuratore malattie (cfr. consid. 3.2 e seguenti), in applicazione dell’art. 45 LPGA, trattandosi di costi relativi alla procedura amministrativa che devono essere a carico dell’assicuratore sociale e non di spese di giustizia. Ciò vale tuttavia solo laddove l’amministrazione ha effettuato un’istruttoria lacunosa o con insufficienze qualificate e se la perizia serve a colmare le mancanze dell’assicuratore. In altre parole occorre un nesso tra le lacune istruttorie e la necessità di allestire una perizia giudiziaria (“3.2. Dans un passé récent, le Tribunal fédéral a indiqué que les frais qui découlaient de la mise en oeuvre d'une expertise médicale judiciaire mono-, bi- ou pluridisciplinaire pouvaient le cas échéant être mis à la charge d'un assureur social. En effet, lorsque l'autorité judiciaire de première instance décidait de confier la réalisation d'une expertise judiciaire pluridisciplinaire à un ou plusieurs experts ou à un centre d'expertise parce qu'elle estimait que l'instruction menée par l'autorité administrative était insuffisante (au sens du consid. 4.4.1.4 de l'ATF 137 V 210), elle intervenait dans les faits en lieu et place de l'autorité administrative qui aurait dû, en principe, mettre en oeuvre cette mesure d'instruction dans le cadre de la procédure administrative. Dans ces conditions, les frais de l'expertise ne constituaient pas des frais de justice, mais des frais relatifs à la procédure administrative au sens de l'art. 45 LPGA qui devaient être pris en charge par l'assureur social (ATF 137 V 210 consid. 4.4.2 p. 259). Le Tribunal fédéral a précisé par la suite que cette règle ne devait pas entraîner la mise systématique des frais d'une expertise judiciaire à la charge de l'autorité administrative. Encore fallait-il que l'autorité administrative ait procédé à une instruction présentant des lacunes ou des insuffisances caractérisées et que l'expertise judiciaire serve à pallier les manquements commis dans la phase d'instruction administrative. En d'autres mots, il devait exister un lien entre les défauts de l'instruction administrative et la nécessité de mettre en oeuvre une expertise judiciaire (ATF 139 V 496 consid. 4 p. 500)”).

Nel caso di specie le condizioni poste dalla giurisprudenza per accollare le spese della perizia all’assicuratore malattia non sono adempiute. La necessità di una perizia psichiatrica, poi risultata determinante per stabilire la capacità lavorativa dell’interessato, è infatti emersa in seguito all’esame dell’incarto da parte del SAM. La semplice indicazione, in tre certificati medici del curante, di cui due assai datati (8 marzo 2004 e 2 maggio 2004) ed uno più recente (17 gennaio 2011; doc.15), della presenza di uno stato distimico reattivo (cfr. perizia dr. med. __________: doc. XXXII/1, pag. 2) non è infatti sufficiente per ritenere che l’assicuratore stesso avrebbe dovuto procedere con un esame psichico approfondito dell’interessato, tanto più che l’insorgente stesso non ha sollevato esplicitamente questa problematica neppure in sede giudiziaria (cfr. doc. I). La necessità di procedere ad una perizia neurologica e reumatologica derivava invece dal fatto che le valutazioni del dr. med. __________ __________, medico fiduciario dell’assicuratore, presentavano importanti divergenze con quelle dei medici che hanno visitato l’interessato in __________.

Non riscontrandosi lacune gravi e qualificate nell’istruttoria da parte dell’assicuratore convenuto le spese peritali non possono essergli accollate.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è parzialmente accolto ai sensi dei considerandi.

§ CO 1 è condannata a versare ad RI 1 indennità giornaliere nella misura del 40% dal 16 marzo 2012 fino all’esaurimento delle prestazioni.

2.Il decreto del 30 gennaio 2014 concedente l'assistenza giudiziaria ed il gratuito patrocinio, in quanto non divenuto privo di oggetto in seguito all’esito del presente procedimento, è confermato.

3. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà ad RI 1 fr. 2'000 a titolo di ripetibili (IVA inclusa).

4. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il giudice delegato Il segretario

Ivano Ranzanici Fabio Zocchetti

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