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redattrice: |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
statuendo sulla petizione del 12 gennaio 2012 di
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AT 1
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contro |
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CV 1
in materia di assicurazione complementare contro le malattie |
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ritenuto in fatto
1.1. AT 1, nato nel 1978, è stato alle dipendenze della società __________ di __________ come barista dal 1° novembre al 24 dicembre 2010 (docc. XXI e XXIII). Tramite il datore di lavoro era assicurato per la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1.
1.2. Il 23 dicembre 2010 il dipendente si è ammalato ed è (stato) inabile al lavoro al 100%. L'assicuratore malattia ha assunto il caso e ha versato le indennità giornaliere in virtù del contratto collettivo secondo LCA fino al 30 settembre 2011, ritenendo, il 4/26 ottobre 2011 (doc. 4, 10), che l'assicurato non abbia collaborato all'accertamento del suo stato di salute con regolari visite mediche.
1.3. L'assicuratore ha confermato che a causa della sua mancata collaborazione e buona volontà a sottoporsi a cure mediche, non è stato possibile appurare la sua inabilità lavorativa (doc. 5).
A seguito dell'immediata decisione dell'assicurato di collaborare sottoponendosi a nuove cure presso un altro specialista, il 13 dicembre 2011 (doc. 6) l'assicuratore malattia si è detto disposto a riattivare le prestazioni dal 30 settembre 2011. Tuttavia, CV 1 ha ritenuto che poiché l'assicurato è stato licenziato con effetto al 31 dicembre 2010 e non ha beneficiato del libero passaggio, nessuna indennità giornaliera gli è più dovuta, non essendo più assicurato presso di sé.
Anche nello scritto del 20 dicembre 2011 (doc. 7) l'assicuratore ha rimproverato all'interessato, inabile al lavoro, di non essersi mai recato alle visite mediche, ciò che avrebbe dovuto giovare alla sua salute e permettergli un miglioramento. Con questo comportamento egli ha violato gli artt. 52 e 56 CGA, nonché l'art. 55 CGA, dato che non facendosi visitare da medici (doc. 9) e non sottoponendosi a cure, l'assicuratore non ha potuto valutare il suo stato di salute. Infine, giusta gli artt. 43 e 44 CGA, uscendo dalla cerchia degli assicurati e non beneficiando del libero passaggio, non vanno erogate indennità oltre il 30 settembre 2011.
1.4. Con petizione del 12 gennaio 2012 (doc. I) AT 1, rappresentato da RA 1, ha chiesto che CV 1 sia condannata ad erogargli delle indennità giornaliere dal 1° ottobre 2011, oltre interessi del 5%.
Per l'attore, inabile al lavoro al 100% dal 23 dicembre 2010 a causa di disturbi psichici e comportamentali e di una sindrome depressiva, non è vero che si è sottratto agli accertamenti medici. I medicamenti che gli sono stati prescritti dal dottor __________ non gli apportavano alcun beneficio, ma ha continuato ad assumerli e poi si è rivolto ad un altro specialista (dr. med. __________), che l'ha tuttora in cura e che certifica un'inabilità totale (doc. A14).
Parte attrice ha inoltre contestato di essere uscita dalla cerchia degli assicurati, perché il suo licenziamento non è valido, dato che è intervenuto durante il periodo di malattia.
Per quanto concerne il mancato passaggio all'assicurazione individuale, l'attore ha rilevato che spettava all'assicuratore stesso avvisarlo.
Essendo comunque ancora attualmente in malattia, egli rimane coperto dal contratto collettivo d'indennità giornaliera, perciò gli vanno riconosciute e versate le prestazioni di diritto.
1.5. Con risposta del 6 febbraio 2012 (doc. V) CV 1 ha proposto di respingere la petizione.
L'assicuratore ha sostenuto che il 31 dicembre 2012 [recte: 2010] l'attore è stato licenziato perché il datore di lavoro ha cessato l'attività e, verosimilmente, quest'ultimo si è dimenticato di notificare all'assicurato il suo diritto al libero passaggio all'assicurazione individuale.
Siccome durante il 2011 l'attore non ha collaborato attivamente con il suo assicuratore malattia non sottoponendosi a regolari visite mediche per appurare il suo stato di salute né a cure mediche violando gli artt. 52, 55 e 56 CGA, malgrado egli fosse inabile al lavoro al 100% e quindi avesse sicuramente bisogno di un aiuto specialistico, il convenuto gli ha corrisposto le prestazioni fino al 30 settembre 2011.
L'assicuratore malattia ha ritenuto comunque incoerente che l'interessato continuasse ad assumere dei farmaci che, a suo dire, erano inefficaci. Ciò non sarebbe comunque sufficiente per comprovare di avere adempiuto al suo obbligo di collaborare per migliorare il suo stato di salute.
Avendo poi l'attore deciso di sottoporsi alle cure della dr.ssa __________, l'assicuratore si è detto disposto a ripristinare il versamento delle indennità giornaliere da quel momento, ossia dal 30 novembre 2011, ma poiché l'interessato è stato licenziato al 31 dicembre 2011 [recte: 2010] e non è passato ad un'assicurazione individuale, non risulta più assicurato presso CV 1, la quale non può quindi più versargli delle indennità per perdita di guadagno oltre il 30 settembre 2011.
1.6. Il 14 febbraio 2012 (doc. VII) l'attore ha replicato che non capisce come mai l'assicuratore si ostini a non riconoscergli le prestazioni per l'inabilità al lavoro del 100% da oltre un anno, adducendo che è stato poco collaborativo e che non si è sottoposto a cure mediche, ciò che egli contesta recisamente.
A dimostrazione del fatto che in realtà egli si è sottoposto a cure e visite mediche, l'attore ha osservato di essere assicurato presso __________ (doc. 18) e che quindi le fatture mediche erano trasmesse a questo assicuratore anziché a CV 1.
A suo dire, quest'ultimo sarebbe tuttora responsabile del versamento delle indennità giornaliere per malattia, dato che la copertura assicurativa si estingue con l'uscita dall'azienda assicurata e nel suo caso il licenziamento al 31 dicembre 2011 [recte: 2010] non ha avuto effetto, essendo già inabile al lavoro per malattia.
1.7. Il 20 febbraio 2012 (doc. IX) l'assicuratore malattia ha ribadito la propria posizione, aggiungendo che spetta all'attore, inviando le relative fatture, comprovare di essere stato effettivamente curato da medici, così pure produrre la relazione del dottor __________.
1.8. Parte attrice si è in sostanza riconfermata il 28 febbraio 2012 (doc. XII) nelle proprie allegazioni, ha precisato di essere stata di recente ricoverata due volte presso la Clinica psichiatrica di __________ e ha prodotto delle ricette mediche per farmaci.
1.9. L'attore ha sollecitato l'evasione della sua causa (doc. XVI) ed il 3 maggio 2012 (doc. XVIII) ha prodotto un nuovo certificato di inabilità lavorativa al 100% della dr.ssa __________, sul quale la controparte non si è pronunciata.
1.10. Il 12 giugno 2012 (doc. XX) il Tribunale ha interpellato l'ex datore di lavoro dell'attore per sapere per quale periodo di tempo l'assicurato è stato alle sue dipendenze e quando e da chi il rapporto di lavoro esistente fra le parti è stato rescisso.
Il TCA ha trasmesso le risposte (docc. XXI e XXIII) e la documentazione ricevuta da __________ (doc. XXI/1-2) alle parti per osservazioni (doc. XXIV) e solo l'attore si è espresso, ribadendo il 10 luglio 2012 (doc. XXV) che la copertura assicurativa continuava, dato che al 31 dicembre 2010 egli era già inabile al lavoro e quindi il suo licenziamento era privo di valore giuridico.
L'assicuratore convenuto non ha formulato ulteriori osservazioni (doc. XXVI).
considerato in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se la pretesa dell'attore di (continuare a) versargli le indennità giornaliere al 100% dal 1° ottobre 2011 a dipendenza della malattia rispettivamente dell'incapacità lavorativa sorta il 23 dicembre 2010, e che perdura tuttora, debba essere accolta.
2.2. Per quanto concerne l'indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.).
Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3. Nella fattispecie, fanno stato le Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera ai sensi della LCA, edizione 2006 (doc. 1), che prevedono all'art. 1 che le basi del contratto assicurativo sono le CGA stesse e le eventuali Condizioni Complementari, la LCA per i casi che non sono definiti nelle disposizioni di cui alle CGA e CC ed infine gli accordi contrattuali stipulati in forma scritta tra CV 1 e lo stipulante o la persona assicurata.
Giusta l'art. 3 di tali CGA, è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica, oppure provochi un'incapacità al lavoro.
Secondo l'art. 16 CGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. Dopo 3 mesi d'incapacità al lavoro si prendono in considerazione anche mansioni esigibili in un'altra professione o in un altro campo d'attività.
Se in base a quanto constatato dal medico l'assicurato è totalmente inabile al lavoro, l'assicuratore paga l'indennità giornaliera prevista dal contratto (art. 12 CGA).
Per l'art. 13 CGA, in caso di parziale inabilità al lavoro pari almeno al 25%, l'indennità giornaliera viene erogata in proporzione al grado d'inabilità lavorativa.
A norma dell'art. 14 CGA, se l'assicurato è da considerarsi disoccupato ai sensi dell'art. 10 LADI, CV 1 corrisponde le prestazioni fino a concorrenza dell'indennità di disoccupazione persa, e più precisamente: in caso di inabilità al lavoro superiore al 25%, la metà dell'indennità giornaliera; in caso di inabilità al lavoro superiore al 50%, l'intera indennità giornaliera.
A norma dell'art. 38 CGA, la copertura assicurativa inizia per il singolo assicurato il giorno in cui entra in vigore il suo contratto di lavoro con l'azienda assicurata, ma al più presto alla data d'inizio del contratto indicata nel contratto stesso.
In virtù dell'art. 42 CGA, per il singolo assicurato la copertura assicurativa si estingue con l'uscita dall'azienda assicurata, con la disdetta del contratto, con il raggiungimento del 70° anno d'età, in caso di soggiorno al di fuori della Svizzera e del Principato del Liechtenstein dopo 24 mesi o con l'esaurimento del diritto alle prestazioni.
Per l'art. 43 CGA, in caso di uscita dalla cerchia degli assicurati o di risoluzione del contratto, l'assicurato residente in Svizzera o nel Principato del Liechtenstein ha il diritto di passare all'assicurazione individuale. Il diritto di passaggio deve essere esercitato in forma scritta entro 90 giorni.
Questa disposizione vale anche per i disoccupati ai sensi dell'art. 10 LADI.
A norma dell'art. 44 CGA, lo stipulante è tenuto ad informare tempestivamente l'assicurato che lascia l'azienda in merito al diritto di passaggio all'assicurazione individuale e al relativo termine.
Secondo l'art. 45 CGA, l'assicurazione individuale inizia un giorno dopo l'uscita dalla cerchia delle persone assicurate, rispettivamente dopo la fine del presente contratto.
Per l'art. 46 CGA, in caso di passaggio vengono accordate le prestazioni d'assicurazione precedenti, a condizione che esse siano adeguate alla nuova situazione. Su richiesta dell'assicurato il periodo d'attesa può essere prolungato o abbreviato. Il periodo d'attesa non può essere ridotto a meno di 30 giorni.
Se al momento del passaggio la persona assicurata è inabile al lavoro, le indennità giornaliere già pagate in base al contratto precedente vengono computate sulla durata delle prestazioni dell'assicurazione individuale. Le prestazioni erogate dall'assicurazione individuale per malattie che sussistevano già al momento del passaggio e che entro 180 giorni provocano un'incapacità lavorativa, vengono addebitate all'assicurazione collettiva (art. 47 CGA).
Giusta l'art. 52 CGA, lo stipulante, rispettivamente l'assicurato, deve prendere tutte le misure necessarie per accertare le cause della malattia e le sue conseguenze. In osservanza dell'obbligo di ridurre il danno, l'assicurato evita qualsiasi attività incompatibile con l'incapacità lavorativa, rispettivamente con la riscossione di indennità giornaliere e che potrebbe compromettere o rallentare il processo di guarigione.
Per l'art. 56 CGA, se una persona assicurata si sottrae o si oppone a un trattamento ragionevolmente esigibile o a un reinserimento nella vita professionale che promette un notevole miglioramento della capacità di guadagno o una nuova possibilità di guadagno, oppure se la persona assicurata non offre spontaneamente un contributo ragionevolmente esigibile, le prestazioni possono essere temporaneamente o durevolmente ridotte oppure rifiutate.
2.4. Va ancora evidenziato che l'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un'assicurazione di somme o di un'assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
L'assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena l'evento assicurato si sia verificato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche, sulla nozione di assicurazione di somme in relazione a un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattie, la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L'assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito dall'assicurato (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2)
La questione di sapere se si è in presenza dell'una o dell'altra forma di assicurazione va decisa mediante l'interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali d'assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali dell'interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due modalità di assicurazione, cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell'11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
Nel caso concreto, non è in discussione che le parti contraenti hanno concluso un'assicurazione contro i danni, dato che l'indennità giornaliera va calcolata sulla base dell'ultimo salario AVS percepito prima dell'inabilità lavorativa dovuta a malattia (art. 32 CGA).
2.5. Nella fattispecie, il TCA deve quindi determinare se l'assicuratore malattia è tenuto a versare all'attore delle indennità giornaliere per perdita di guadagno anche dopo il 30 settembre 2011, a dipendenza dell'inabilità lavorativa del 100% sorta il 23 dicembre 2010.
Parte attrice ritiene di potere rivendicare il diritto alle indennità previste dal contratto assicurativo anche a decorrere dal 1° ottobre 2011, vista la malattia che lo rende inabile al lavoro in misura totale.
In merito all'affermazione dell'assicuratore malattia secondo cui egli non avrebbe più diritto a prestazioni giacché non risulterebbe più assicurato, non avendo esercitato entro 90 giorni dalla data del licenziamento il diritto al libero passaggio all'assicurazione individuale (artt. 43 e 44 CGA), a dire di AT 1 il suo licenziamento sarebbe però privo di valore giuridico, siccome esercitato quando era inabile al lavoro per malattia.
Inoltre, secondo l'attore, l'obbligo di informarlo riguardo al diritto di passare nell'assicurazione individuale spettava all'assicuratore in virtù dell'art. 71 cpv. 2 LAMal e, in assenza di tale avviso, l'assicurato restava nell'assicurazione collettiva.
Ad ogni buon conto, egli rimane comunque affiliato all'assicurazione collettiva essendo tuttora malato.
L'assicuratore malattia sostiene invece di nulla più dovere corrispondere alla persona assicurata per la sua incapacità lavorativa del 100% sorta il 23 dicembre 2010 e perdurante.
Innanzitutto, CV 1 ha osservato che l'assicurato ha violato gli artt. 52, 55 e 56 CGA, non sottoponendosi alle necessarie terapie di cura. Tuttavia, poiché in seguito egli ha ripreso le cure, l'assicuratore convenuto era disposto a riaprire il caso a decorrere dal 1° novembre 2011. Ciò nonostante, poiché l'attore è stato licenziato con effetto al 31 dicembre 2010 e non ha mai beneficiato del libero passaggio all'assicurazione individuale, quest'ultimo non risultava quindi più assicurato e dunque l'assicuratore malattia non poteva più corrispondergli alcuna indennità giornaliera per malattia.
In secondo luogo, in merito al suo presunto obbligo di dovere informare l'interessato su questo diritto di passaggio, l'assicuratore non è concorde. In effetti, l'assicuratore malattia nemmeno era stato informato dal datore di lavoro che l'attore aveva cessato l'attività, perciò non poteva informare l'assicurato sul libero passaggio in luogo e vece del suo datore di lavoro.
Comunque, quand'anche si considerasse che un eventuale mancato avviso in tal senso all'assicurato abbia comportato che egli sia rimasto affiliato nell'assicurazione collettiva, parte convenuta ha rilevato di avere infatti versato le indennità fino al 30 settembre 2011; dopodiché, non avendo l'interessato collaborato alla sua guarigione, non gli ha più versato delle prestazioni.
2.6. Il TCA ha interpellato il 12 giugno 2012 (doc. XX) l'ex datore di lavoro dell'attore e ha appreso che il 15 novembre 2010 (doc. XXI/1) AT 1 ha concluso un contratto di lavoro con la società __________.
Dal 15 novembre 2010, e per un tempo indeterminato, l'assicurato è stato assunto come cameriere-barista allo Snack Bar __________, dove per un'attività di 44 ore alla settimana percepiva uno stipendio mensile di Fr. 3'200.-. La tredicesima mensilità, il termine di disdetta, i giorni di vacanza, le ferie e le festività come pure le prestazioni sociali, erano regolate dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione.
Tuttavia, dalle risposte fornite ai quesiti del Tribunale, è emerso che l'attore è stato alle dipendenze della SA dal 1° novembre 2010 al 24 dicembre 2010 (doc. XXI). Il TCA ha quindi chiesto ragguagli all'ex datore di lavoro sulle discrepanze riguardanti la data di inizio dell'attività (doc. XXII) ed il 5 luglio 2012 (doc. XXIII) la società ha chiarito che l'attore ha iniziato a lavorare il 1° novembre 2010, mentre il contratto di lavoro indica la data del 15, siccome dal 1° al 15 novembre 2010 era un periodo di prova.
Inoltre, dalla documentazione prodotta dalla SA si evince chiaramente che è stato lo stesso AT 1, e non il datore di lavoro come erroneamente sostenuto nella petizione, a rescindere volontariamente, e con effetto immediato, il contratto di lavoro in data 27 maggio 2011, quando con scritto di pari data (doc. XXI/2) ha affermato che "in considerazione del fatto che dal 24 dicembre 2010 sono in malattia e della mia impossibilità di reinserimento in questa attività lavorativa inoltro disdetta con effetto immediato. (…)".
Alla luce di ciò, d'avviso del Tribunale, non va quindi tutelata la tesi dell'attore secondo cui la rescissione del contratto di lavoro non sarebbe valida siccome intervenuta (per mano del datore di lavoro) in tempo inopportuno, ossia quando era malato.
In effetti, è vero che il rapporto di lavoro dell'assicurato è terminato quando egli era malato, ma non va dimenticato che la disdetta contrattuale è stata data dal dipendente medesimo il 27 maggio 2011 e non dal suo datore di lavoro, motivo per cui non si può più parlare di periodo di protezione dal licenziamento durante la malattia.
Pertanto va ritenuto che è in quella data, ossia il 27 maggio 2011, e non il 31 dicembre 2010 contrariamente a quanto sostenuto dalle parti in causa, che l'attore è uscito, spontaneamente, dalla cerchia degli assicurati.
Come visto, per l'art. 43 CGA, in caso di uscita dalla cerchia degli assicurati o di risoluzione del contratto, l'assicurato residente in Svizzera ha il diritto di passare all'assicurazione individuale. Il diritto di passaggio deve essere esercitato in forma scritta entro 90 giorni. Ciò vale anche per i disoccupati ex art. 10 LADI.
Inoltre, lo stipulante - in specie il datore di lavoro - è tenuto ad informare tempestivamente l'assicurato che lascia l'azienda in merito al diritto di passaggio all'assicurazione individuale e al relativo termine (art. 44 CGA).
2.7. Per l'art. 3 LCA nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2007, l'obbligo di informare dell'assicuratore contempla quanto segue:
" 1 Prima della conclusione del contratto d'assicurazione, l'assicuratore deve informare lo stipulante, in maniera comprensibile, sulla propria identità e sul contenuto essenziale del contratto d'assicurazione. Egli lo informa sui seguenti elementi:
a. rischi assicurati;
b. portata della protezione assicurativa;
c. premi dovuti e altri obblighi dello stipulante;
d. durata e estinzione del contratto d'assicurazione;
e. basi di calcolo e principi e metodi per la determinazione delle eccedenze e la partecipazione alle stesse;
f. valori di riscatto e di trasformazione;
g. trattamento dei dati personali, compresi lo scopo e il genere della collezione di dati, nonché destinatari e conservazione dei dati.
2 Tali informazioni sono fornite allo stipulante in modo tale ch'egli possa esserne a conoscenza quando propone o accetta il contratto d'assicurazione. In ogni caso, a quel momento deve essere in possesso delle condizioni generali d'assicurazione e dell'informazione di cui al capoverso 1 lettera g.
3 In caso di contratti collettivi che conferiscono un diritto diretto alle prestazioni a persone diverse dallo stipulante, questi è tenuto ad informare tali persone sul contenuto essenziale, sulle modifiche e sullo scioglimento del contratto. L'assicuratore mette a disposizione dello stipulante la documentazione necessaria a tal fine” (la sottolineatura è della redattrice).
A norma dell'art. 45 LCA:
" 1 Se fu convenuta una sanzione per il caso in cui lo stipulante o l'avente diritto manchi ad un obbligo, egli non incorre nella sanzione quando risulti dalle circostanze che la mancanza non è imputabile a colpa.
2 L'insolvibilità del debitore non scusa il ritardo nel pagamento del premio.
3 Quando il contratto o la presente legge vincoli l'esistenza di un diritto derivante dall'assicurazione all'osservanza di un termine lo stipulante o l'avente diritto può compiere l'atto omesso senza colpa non appena l'impedimento sia tolto."
Va ancora rilevato come l'art. 100 cpv. 2 LCA, nel nuovo tenore in vigore dal 1° gennaio 2006 (RU 2005 pag. 5245, in particolare pag. 5251), prevede che per gli stipulanti e gli assicurati considerati disoccupati ai sensi dell'articolo 10 della legge del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro la disoccupazione sono inoltre applicabili per analogia gli articoli 71 capoversi 1 e 2 e 73 della legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie.
A questo proposito, va evidenziato che il precedente tenore dell'art. 100 cpv. 2 LCA non prevedeva il rinvio all'art. 71 cpv. 2 LAMal (la norma faceva riferimento solo al cpv. 1).
Nel Messaggio del 9 maggio 2003 concernente la Legge sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione (Legge sulla sorveglianza degli assicuratori [LSA]) e la modifica della Legge federale sul contratto d'assicurazione (FF 2003 pag. 3233), a pag. 3302 il Consiglio federale, a proposito della novella legislativa, si è così espresso:
" La norma di rinvio dell'articolo 100 capoverso 2 è manifestamente incompleta. Essa accorda invero all'assicurato disoccupato il diritto di passaggio dall'assicurazione collettiva a quella individuale. Tuttavia, in seguito all'assenza del rinvio all'articolo 71 capoverso 2 della legge federale sull'assicurazione malattie (RS 832.10), l'assicurato perde in tal modo il diritto all'informazione che inerisce al diritto di passaggio e le modalità collegate (conseguenze dell'omessa informazione, termine per l'esercizio del diritto di passaggio). È pertanto ragionevole che l'articolo 100 capoverso 2 sia completato mediante un rinvio corrispondente all'articolo 71 capoverso 2 LAMal."
Per l'art. 71 cpv. 1 LAMal l'assicurato che esce dall'assicurazione collettiva perché cessa di appartenere alla cerchia degli assicurati definita dal contratto oppure perché quest'ultimo è disdetto, ha diritto al trasferimento nell'assicurazione individuale dell'assicuratore. Se nell'assicurazione individuale l'assicurato non assicura prestazioni più elevate, non possono essere formulate nuove riserve e deve essere mantenuta l'età d'entrata determinante nel contratto collettivo.
L'art. 71 cpv. 2 LAMal prevede che l'assicuratore deve provvedere affinché l'assicurato sia informato per scritto in merito al suo diritto di passare all'assicurazione individuale. Se omette questa informazione, l'assicurato rimane nell'assicurazione collettiva. L'assicurato deve far valere il diritto di passaggio entro tre mesi dal ricevimento della comunicazione.
L'art. 73 cpv. 1 LAMal recita che ai disoccupati, in caso d'incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al 50 per cento, è pagata l'intera indennità giornaliera e, in caso d'incapacità lavorativa superiore al 25 per cento ma al massimo del 50 per cento, è pagata la mezza indennità giornaliera, se gli assicuratori, in virtù delle proprie condizioni d'assicurazione o di accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un corrispettivo grado d'incapacità lavorativa.
Per l'art. 73 cpv. 2 LAMal gli assicurati disoccupati hanno diritto, previo congruo adeguamento dei premi, alla trasformazione dell'assicurazione previgente in un'assicurazione le cui prestazioni decorrono dal 31° giorno, fatto salvo l'ammontare della precedente indennità giornaliera e indipendentemente dallo stato di salute al momento della trasformazione.
L'art. 10 LADI, cui rinvia l'art. 100 cpv. 2 LCA, recita:
" 1 È considerato totalmente disoccupato chi non è vincolato da un rapporto di lavoro e cerca un'occupazione a tempo pieno.
2 È considerato parzialmente disoccupato chi:
a. non è vincolato da alcun rapporto di lavoro e cerca unicamente un'occupazione a tempo parziale oppure;
b. un'occupazione a tempo parziale e cerca un'occupazione a tempo pieno oppure un'altra occupazione a tempo parziale.
2bis Non è considerato parzialmente disoccupato il lavoratore il cui tempo normale di lavoro è stato temporaneamente ridotto (lavoro ridotto).
3 La persona che cerca lavoro è considerata totalmente o parzialmente disoccupata soltanto quando si è annunciata all'ufficio del lavoro del suo domicilio per essere collocata.
4 La sospensione provvisoria da un rapporto di servizio di diritto pubblico è equiparata alla disoccupazione qualora contro la disdetta data dal datore di lavoro sia pendente un ricorso con effetto sospensivo.”.
2.8. Va ancora evidenziato che il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione, valido dal 1° gennaio 2009, considera le seguenti norme:
" art. 5 Periodo di prova
1 Il periodo di prova dura 14 giorni. Il periodo di prova può essere prolungato fino ad un massimo di 3 mesi, solo se stabilito per iscritto.
2 Durante il periodo di prova il contratto può essere sciolto con un preavviso di 3 giorni a partire dalla fine di una qualsiasi giornata lavorativa. Questo preavviso può essere prolungato previo accordo scritto fra le parti.
3 La disdetta deve essere comunicata alla controparte al più tardi l'ultimo giorno del periodo di prova.
art. 6 Disdetta
1 Trascorso il periodo di prova, dal primo al quinto anno di lavoro il rapporto di lavoro può essere sciolto, sempre per la fine di un mese, osservando un termine di disdetta di un mese, dal sesto anno di lavoro osservando un termine di disdetta di due mesi.
2 La disdetta del contratto deve essere comunicata alla controparte al più tardi l'ultimo giorno prima dell'inizio del periodo di disdetta.
3 Per i contratti a tempo determinato la disdetta deve essere stabilita per iscritto. In caso contrario questi contratti non possono essere sciolti fino alla scadenza.
4 La fine della stagione è da stabilire nel contratto individuale di lavoro, possibilmente indicandone la data. Tuttavia il contratto può essere limitato alla fine della stagione anche senza data. Qualora la data della fine della stagione non sia stabilita per iscritto, il giorno di fine attività al termine della stagione dell'azienda deve essere comunicato almeno 14 giorni prima dell'ultimo giorno di lavoro."
Per l'art. 22 CCNL (Salario in caso di impedimento del collaboratore):
" 1 Se il collaboratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come malattia, infortunio, gravidanza e maternità e servizio militare, si applicano le disposizioni degli Art. 23ss. Il collaboratore può richiedere chiarimenti in qualsiasi momento sui premi assicurativi corrispondenti.
2 In caso di impedimento della prestazione lavorativa da parte del collaboratore per cause a lui non imputabili non previsto dall'Art. 23 ss., il datore di lavoro deve pagare il salario lordo secondo l'Art. 324a CO. Fa fede la scala bernese.
3 Le prestazioni assicurative devono essere pagate dal datore di lavoro a fine mese o anticipate se il sinistro non è ancora stato concluso. Quest'obbligo del datore di lavoro decade se l'assicurazione rifiuta di pagare la prestazione, qualora il collaboratore non soddisfi le condizioni assicurative o se mancano i presupposti legali. In tal caso il datore di lavoro deve pagare il salario secondo l'Art. 324a CO. Fa fede la scala bernese.
4 Nel caso di contratto stagionale, il datore di lavoro è tenuto ad informare il collaboratore sulla possibilità di prolungare l'assicurazione malattia, l'assicurazione contro gli infortuni e l'assicurazione relativa alla previdenza professionale."
L'art. 23 CCNL concerne l'assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia / maternità:
" 1 Il datore di lavoro deve stipulare un'assicurazione per perdita di guadagno in caso di malattia a favore del collaboratore. Questa assicurazione deve coprire per 720 giorni, su un periodo di 900 giorni consecutivi (180 per i pensionati AVS), l'80% del salario lordo. Durante il periodo assenza dal lavoro, al massimo 60 giorni per anno lavorativo di lavoro, il datore di lavoro è tenuto a pagare l'88% del salario lordo. Tali prestazioni devono essere fornite anche se il rapporto di lavoro viene sciolto prima della fine della malattia. Premi di assicurazioni individuali eventualmente applicati dopo la cessazione del rapporto di lavoro sono a carico del collaboratore.
Qualora durante la gravidanza una collaboratrice sia dichiarata inabile al lavoro per motivi medici, le prestazioni faranno riferimento a questo articolo.
2 I premi assicurativi per perdita di guadagno in caso di malattia vengono equamente divisi fra datore di lavoro e collaboratore.
3 L'ammissione nell'assicurazione perdita di guadagno non può essere rifiutata per motivi di salute.
L'assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia può escludere, con una riserva scritta e per un massimo di 5 anni, le malattie esistenti al momento dell'ammissione e le malattie anteriori se queste, secondo l'esperienza, possono portare a una ricaduta. Ogni riserva fatta in occasione dell'ammissione nell'assicurazione perdita di guadagno, dovrà essere comunicata al collaboratore all'inizio del rapporto di lavoro, così come l'inizio e la fine della validità di questa riserva.
4 Qualora il datore di lavoro avesse stipulato un'assicurazione per perdita di guadagno in caso di malattia insufficiente, deve provvedere egli stesso alle prestazioni previste in questo articolo.".
2.9. A proposito del passaggio dall'assicurazione collettiva all'assicurazione individuale, come rammenta Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Hsg. Adrian Von Kaenel, Schulthess, Zurigo, Basilea Ginevra 2007, pag. 40 e seguenti, se l'assicurato lascia scadere il termine del passaggio per negligenza o perché non è stato informato in merito, di massima l'assicuratore non è tenuto a concedergli il passaggio nell'assicurazione individuale. L'assicurato che ha lasciato trascorrere senza sua colpa il termine per esercitare il diritto di passare nell'assicurazione individuale ed ha subito un danno, può semmai inoltrare un'azione in risarcimento del danno subito ai sensi dell'art. 97 CO contro il proprio datore di lavoro.
Tuttavia, con l'entrata in vigore della modifica dell'art. 100 cpv. 2 LCA per gli stipulanti e gli assicurati considerati disoccupati ai sensi dell'articolo 10 della legge del 25 giugno 1982 sull'assicurazione contro la disoccupazione l'assicuratore malattie, conformemente all'art. 71 cpv. 2 LAMal, è tenuto ad avvisare della possibilità del passaggio nell'assicurazione individuale. In caso contrario l'assicurato continua ad essere affiliato all'assicurazione collettiva.
Hans-Rudolf Müller, op. cit., loc. cit., pag. 41, afferma a questo proposito:
" (…)
Ob jemand als arbeitslos zu qualifizieren ist, bestimmt sich nach den Regeln der Gesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung; insbesondere nach Art. 10 AVIG. Danach gilt als arbeitslos, wer sich beim Arbeitsamt seiner Wohngemeinde zur Arbeitsvermittlung angemeldet hat. Für die Arbeitslosenversicherung beginnt die Arbeitslosigkeit, gleichgültig ob ganze oder teilweise, erst ab dem Moment der Meldung der Arbeitslosigkeit beim Arbeitsamt. Nur gemeldete und kontrollierte Arbeitslosigkeit kann entschädigt werden. Ausserdem muss der Versicherte bereit sein, sich durch das Arbeitsamt vermitteln zu lassen. Ob ein Arbeitsloser dann auch vermittelbar ist, kann nicht er selber entscheiden – und schon gar nicht, ohne das Arbeitsamt überhaupt kontaktiert zu haben. Es wird von gewissen Autoren die Meinung vertreten, es gebe keinen Grund zur Annahme, dass formale Kriterium der Meldung zur Arbeitsvermittlung für die Bemessung der Leistungspflicht eines Taggeldversicherers bestimmend sein könne. Diese Meinung kann jedoch nicht beigepflichtet werden, denn sie steht nicht nur ganz klar im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers, sondern auch zum unmissverständlichen Wortlaut des Gesetzes und der entsprechenden Verordnung. Wenn die Meldung beim Arbeitsamt nicht vorausgesetzt würde, so könnte eine einstmals im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung versicherte Person Monate oder gar Jahre nach dem Austritt aus eben dieser Kollektivversicherung unter Hinweis auf art. 100 Abs. 2 VVG das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung geltend machen mit dem Argument, sie sei arbeitsunfähig gewesen und habe angenommen, sie sei nicht vermittelbar und habe sich deshalb nicht beim Arbeitsamt gemeldet. Auf diese Weise würde Art. 100 Abs. 2 VVG ausgehöhlt und dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet. Es war nie die Absicht des Gesetzgebers, einfach jedermann und zu jedem beliebigen Zeitpunkt im Rahmen des VVG das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung zu garantieren.
(…)
Die Versicherten müssen ihr Übertrittsrecht innerhalb von 3 Monaten nach der Erhalt der Mitteilung geltend machen. Der Übertritt in die Einzelversicherung erfolgt – im Unterschied zum Übertrittsrecht nach den Regeln des VVG – nicht rückwirkend auf den Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Kollektivversicherung, sondern erst auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Übertrittsrechts durch die berechtigte Person.“.
Gebhard Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung (KTGV) nach KVG und nach VVG, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Hsg. Adrian Von Kaenel, Schulthess, Zurigo, Basilea Ginevra 2007, pag. 77 rammenta:
" Nach dem VVG: Mit Bezug auf Arbeitslosen gemäss Art. 10 AVIG verweist Art. 100 Abs. 2 VVG auch auf Art. 71 Abs. 2 KVG. Den VVG-Versicherer trifft daher bei diesen Personen die gleiche Aufklärungspflicht und im Falle einer diesbezüglichen Pflichtversäumnis die gleichen Rechtsfolgen wie den KVG-Versicherer. Bei anderen Personen bestand bis zum Inkrafttreten des revidierten Art. 3 VVG am 1.1.2007 (AS 2005 6245; BBl 2003 3789) keine gesetzliche Pflicht des VVG-Versicherers, die versicherten Personen über ihr Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung zu informieren. Der Versicherer konnte eine solche Aufklärungspflicht vertraglich übernehmen, musste es aber nicht. In der Regel hatte aufgrund der AVB der Versicherungsnehmer dieser Informationspflicht nachzukommen. Ab 1.1.2007 ist dies gestützt auf den revidierten Art. 3 VVG dessen gesetzliche Pflicht (mehr dazu im Beitrag von Hans-Rudolf Müller in diesem Band und Brühlhart [FN 3], 109). Missachtet der Versicherungsnehmer Art. 3 Abs. 3 Satz 1 VVG, kann die versicherte Person, falls sie an der unterbliebenen Übertrittserklärung kein Verschulden trifft, die versäumte Handlung nach Massgabe von Art. 45 Abs. 3 VVG nachholen.
Nach der Rechtsprechung zum bisherigen Recht war der Versicherungsnehmer gesetzlich nicht verpflichtet, die Versicherten auf das Erlöschen des Kollektivvertrages zu informieren (Beispielweise im Falle des Vertragsuntergangs zufolge Prämienzahlungsverzugs: BGer 5C.41/2001 3.7.2001). Diese Praxis ist mit dem revidierten Art. 3 Abs. 2 VVG überholt.“ (sottolineature della redattrice)
Va ancora evidenziato che con sentenza 5C.273/2001 del 4 febbraio 2002, antecedente la modifica dell'art. 100 cpv. 2 LCA, il Tribunale federale, al considerando 3c, aveva affermato:
" c) Die Auslegung erscheint auch als sachgerecht. Bei der privaten Taggeldversicherung besteht - im Gegensatz zur sozialversicherungsrechtlichen (Art. 71 Abs. 2 KVG) - keine gesetzliche Pflicht des Versicherers, die versicherten Personen über ihr Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung zu informieren. Das Bundesgericht hat es abgelehnt, in dieser Frage sozialversicherungsrechtliche Grundsätze auf die Privatversicherung zu übertragen; die Lösung des Problems muss dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 2001 i.S. K., E. 2, 5C.41/2001). In der Lehre wird denn auch "de lege ferenda" befürwortet, in der nach VVG angebotenen Kollektiv-Krankentaggeldversicherung sollten analog den entsprechenden Normen in der Sozialversicherung Vorschriften erlassen werden, die den Versicherten den Übertritt in die Einzelversicherung zu angemessenen Bedingungen garantieren, wenn sie aus der Kollektivversicherung ausscheiden (vgl. etwa Stein, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basel 2001, N. 33 f. zu Art. 87 VVG). In Bezug auf die Aufklärungspflicht erfüllt die Beklagte dieses Postulat - somit sachgerecht - bereits auf freiwilliger Basis. Dass die Information der Versicherten bei einer anonymen Kollektivversicherung Schwierigkeiten bereiten kann, ändert nichts an der vertraglich übernommenen Verpflichtung dazu. Zur Erfüllung der Aufklärungspflicht kann die Beklagte zwar die - nach Treu und Glauben auch zu leistende - Mitwirkung der Klägerin verlangen, hat aber für deren allfällige Versäumnisse einzustehen (zur gesetzlichen Pflicht: BGE 103 V 71 E. 4a S. 73).
Dergleichen hat die Beklagte indessen nicht vorgekehrt und sich darauf beschränkt, gegenüber der Klägerin auf das Übertrittsrecht hinzuweisen; damit ist sie nach den zutreffenden Ausführungen des Versicherungsgerichts ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgekommen (E. 3d S. 7 f.).“ (l'evidenziatura è della redattrice).
2.10. In concreto, come visto, l'attore ha rescisso il contratto di lavoro il 27 maggio 2011 con effetto immediato.
Ne segue che egli avrebbe avuto tre mesi dal 27 maggio 2011 per passare nell'assicurazione individuale di CV 1 (art. 43 CGA, consid. 2.3).
L'assicurato afferma di non essere però mai stato informato di questa possibilità.
Il TCA rileva innanzitutto che l'attore non si è mai iscritto al collocamento. Pertanto, per il periodo successivo alla cessazione dell'attività lavorativa, egli non può essere ritenuto disoccupato ai sensi dell'art. 10 LADI (cfr. consid. 2.7 e 2.9).
Ne discende che non trova applicazione l'art. 100 cpv. 2 LCA e, di riflesso, neppure l'art. 71 cpv. 2 LAMal, per il quale l'assicuratore deve provvedere affinché l'assicurato sia informato per iscritto in merito al suo diritto di passare all'assicurazione individuale e se omette questa informazione l'assicurato rimane nell'assicurazione collettiva (STCA del 19 maggio 2010, 36.2009.172, consid. 2.7).
Va per contro applicato l'art. 44 CGA (cfr. anche art. 3 cpv. 3 LCA che prevede obblighi analoghi), per il quale lo stipulante, in concreto il datore di lavoro, è tenuto ad informare tempestivamente l'assicurato, ossia il dipendente che lascia l'azienda, sul suo diritto di passaggio all'assicurazione individuale e sulle relative scadenze (cfr. consid. 2.3).
Va qui evidenziato come in DTF 127 III 318 il TF, a proposito del contratto nazionale mantello dell'edilizia e del genio civile 2000 e del diritto del lavoratore alla conclusione di un'assicurazione collettiva che in caso di malattia eroghi determinate indennità giornaliere, ha stabilito che le pretese dei lavoratori nei confronti del datore di lavoro relative all'assicurazione collettiva non si estinguono automaticamente con la fine del rapporto di lavoro, bensì possono sopravvivergli (consid. 3 e 4) e che un datore di lavoro, che non ossequia il suo obbligo di stipulare un'assicurazione collettiva con le prestazioni promesse, è tenuto a rispondere per il danno che ne deriva al lavoratore (consid. 5: “Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haftet ein Arbeitgeber, der seiner Verpflichtung zum Abschluss einer Kollektivversicherung mit den zugesicherten Leistungen nicht nachkommt, für den Schaden, welcher dem Arbeitnehmenden daraus entsteht. Dabei handelt es sich um eine Haftung wegen Verletzung vertraglicher Pflichten bzw. wegen Nichterfüllung im Sinne von Art. 97 OR (124 III 126 E. 4 S. 133; 115 II 251 E. 4b S. 254; Jean-Louis Duc, Quelques aspects de la responsabilité de l'employeur qui n'a pas assuré un collaborateur contre la maladie en violation de l'obligation qui lui incombait, in: Mélanges Guy Flattet, S. 201 f.)“; cfr. anche Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Hsg. Adrian Von Kaenel, Schulthess, Zurigo, Basilea Ginevra 2007, pag. 25).
Di conseguenza, nella misura in cui nelle CGA non è previsto un obbligo per l'assicuratore di informare l'interessato, non disoccupato ai sensi dell'art. 10 LADI, circa la facoltà di passare nell'assicurazione individuale entro tre mesi dallo scioglimento del contratto collettivo, all'assicuratore convenuto non può essere rimproverata la mancata informazione in tal senso all'attore (STCA del 19 maggio 2010, 36.2009.172, consid. 2.7).
2.11. Resta tuttavia da esaminare se l'attore può fare valere il passaggio nell'assicurazione individuale in applicazione dell'art. 45 cpv. 3 LCA (cfr. consid. 2.7).
Come visto (cfr. consid. 2.9), Eugster afferma che con l'entrata in vigore del nuovo art. 3 cpv. 3 LCA il 1° gennaio 2007, l'assicurato può chiedere il passaggio nell'assicurazione individuale invocando l'art. 45 cpv. 3 LCA, poiché il datore di lavoro ha un obbligo di informazione circa la chiusura del contratto collettivo.
Ciò non era (però) il caso in passato, neppure quando il contratto veniva disdetto ad esempio perché il datore di lavoro non pagava più i premi (STCA del 19 maggio 2010, 36.2009.172, consid. 2.8).
A questo proposito con sentenza 5C.41/2001 del 3 luglio 2001, il TF aveva affermato:
" Die Klägerin macht geltend, für den Fall, dass Art. 20 VVG hinsichtlich der Informationspflicht des Versicherers gegenüber den versicherten Arbeitnehmern als lückenhaft betrachtet werde, sei die Lücke durch den Richter in Anwendung von Art. 1 Abs. 3 ZGB zu schliessen. Dabei seien die sozialversicherungsrechtlichen Informationsnormen, insbesondere die in Art. 71 Abs. 2 KVG verankerte Aufklärungspflicht, als bewährte Überlieferung sinngemäss ins VVG zu übernehmen.
Die Vorinstanzen haben die richterliche Lückenfüllung abgelehnt mit der Begründung, eine allfällige Lücke sei auf dem Wege der Gesetzesrevision und nicht durch das Gericht zu füllen. Diese Auffassung deckt sich mit der Lehre, die zwar die Problematik der Regelung von Art. 20 Abs. 3 VVG bei der Kollektivversicherung sehr wohl erkannt, gleichzeitig aber auch betont hat, dass die Mangelhaftigkeit dieser Regelung durch eine Gesetzesrevision behoben werden müsse (Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. Bern 1995, S. 298 f.).
Das direkte Forderungsrecht des Arbeitnehmers, gegenüber der Versicherung verlangt, dass dieser die Möglichkeit erhält, seine mit dem Forderungsrecht verbundene Rechtsstellung wahren zu können. Dies spricht dafür, in der fehlenden Informationspflicht des Versicherers gegenüber dem direkt Forderungsberechtigten nicht nur ein rechtspolitisches Defizit, sondern eine teleologische Lücke i.S. planwidriger Unvollständigkeit zu erblicken (Ernst A. Kramer, Juristische Methodenlehre, Bern 1998, S. 138/143).
Eine Art. 71 Abs. 2 KVG entsprechende Lösung, die dem Versicherer vorschreibt, dafür zu sorgen, dass die versicherte Person schriftlich über ihr Recht zum Übertritt von der Kollektiv- in die Einzelversicherung aufgeklärt wird, scheitert indessen bereits daran, dass der Versicherer bei Taggeldversicherungen nach Lohnsumme die kollektiv versicherten Arbeitnehmer nicht namentlich kennt und diesen folglich weder die Mahnung des Arbeitgebers mitteilen noch ihnen Offerten zum Abschluss von Einzelversicherungsverträgen (binnen der Mahnfrist) unterbreiten kann. Ein Anschlag am schwarzen Brett, wie er in Zusammenhang mit Art. 72 UVV genannt wird (siehe BGE 121 V 28 E. 2b S. 33 f.), dürfte angesichts der Komplexität und Tragweite des Mitzuteilenden nicht sachgerecht sein und auch nicht zum Ziele führen. Angesichts der Schwierigkeiten, eine praxisgerechte Lösung zu finden, ohne Taggeldversicherungen noch Lohnsumme überhaupt in Frage zu stellen, verbietet sich de lege lata eine Lückenfüllung. Die Kritik der Klägerin ist an den Gesetzgeber weiterzugeben.”.
Da parte sua, C. Häberli, Sonderprobleme im Bereich des Arbeitsrechts, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Hsg. Adrian Von Kaenel, Schulthess, Zurigo, Basilea, Ginevra 2007, pag. 143, afferma che „Das Bundesgericht hat entschieden, dass bei einer Versicherung nach VVG allein der Arbeitgeber dafür verantwortlich bleibt, dies den Arbeitnehmern mitzuteilen bzw. für allfällige Schäden haftet. Die Versicherung ist nicht verpflichtet, die betroffenen Arbeitnehmer über den Wegfall der Versicherungsdeckung zu informieren. Diese Informationslücke ist empfindlich, weil der Arbeitgeber meist nicht mehr in der Lage ist, die Versicherungsleistungen zu ersetzen und weil – so das Bundesgericht – auch ein Übertrittsrecht in die Einzelversicherung nicht gewährt werden muss. Angesichts der häufig sehr gravierenden Folgen (vgl. nachstehend) erweist sich dies als eine empfindliche Lücke im Gesetz. Sie wurde von Prof. Maurer schon vor Jahren beklagt und auch durch die neue Informationspflicht im revidierten Art. 3 VVG nicht geschlossen.“ (la sottolineatura è della redattrice)
2.12. Nel progetto del Consiglio federale, l'art. 3 cpv. 2 e 3 LCA prevedeva:
" 2 Tali informazioni sono fornite allo stipulante in modo tale che esso possa esserne a conoscenza quando propone o accetta il contratto d'assicurazione. In ogni caso, a quel momento deve essere in possesso delle condizioni generali d'assicurazione e dell'informazione di cui al capoverso 1 lettera f.
3 In caso di contratti collettivi che conferiscono un diritto diretto alle prestazioni a persone diverse dallo stipulante, l'assicuratore vigila affinché lo stipulante comunichi a tali persone il contenuto essenziale, le modifiche e lo scioglimento del contratto.”
Nel citato Messaggio del 9 maggio 2003 concernente La legge sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione (Legge sulla sorveglianza degli assicuratori [LSA]) e la modifica della Legge federale sul contratto d'assicurazione (FF 2003 pag. 3233), a pag. 3296 il Consiglio federale, a proposito dell'art. 3 LCA, si è così espresso:
" Art. 3 Obbligo d'informare dell'assicuratore
Il nuovo articolo 3 impegna l'assicuratore ad informare lo stipulante, prima della conclusione del contratto, sulla propria identità e sul contenuto essenziale del contratto.
La legge non definisce il contenuto essenziale del contratto, tuttavia la dottrina (Willy Koenig, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a ed., 1967, pag. 68; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Verlag Stämpfli & Cie AG Bern, 3a ed., 1995, pagg. 245, 274, 288) e la giurisprudenza ritengono essenziali la prestazione in caso di insorgenza dell'evento assicurato, la controprestazione (premio), il rischio assicurato, gli oggetti protetti dalla copertura assicurativa e la durata del contratto (inizio e fine).
L'informazione fornita dall'assicuratore su base volontaria va oltre i punti essenziali del contratto da concludere. La realizzazione del postulato dell'eurocompatibilità implica tuttavia che gli obblighi d'informare dell'assicuratore devono attenersi alla legge. Per quanto riguarda più precisamente l'informazione dell'assicurazione relativa ai prezzi della prestazione dei servizi, l'evoluzione del diritto svizzero ha reso indispensabile una normativa sull'indicazione dei prezzi; nell'ordinanza sull'indicazione dei prezzi, il nostro Consiglio aveva rinunciato a disciplinare il settore assicurativo, tuttavia manifesta ora la sua intenzione di tenerne conto nell'ambito della modifica della legge sul contratto d'assicurazione proposta nel presente messaggio.
L'articolo 3 non contiene alcun catalogo esaustivo circa le informazioni da comunicare e delega il disciplinamento specifico del contenuto dell'obbligo d'informare al nostro Consiglio. Andranno previste soprattutto le informazioni concernenti il diritto applicabile, il foro, le conseguenze della violazione degli obblighi precontrattuali o contrattuali oppure dello scioglimento anticipato del contratto. L'assicuratore dovrà ragguagliare anche circa i diritti di recesso e le relative conseguenze finanziarie e concretizzare le basi di calcolo e le modalità inerenti alla partecipazione alle eccedenze, ai valori di riscatto e ai valori di trasformazione (art. 3 cpv. 1 lett. e).
L'obbligo d'informare vige anche nell'ambito dei contratti relativi alla previdenza professionale (art. 3 cpv. 3). In tale contesto occorrerà in particolare adottare provvedimenti intesi a garantire che i lavoratori assicurati siano informati in merito alle modifiche essenziali dei contratti, segnatamente in merito alla rescissione del contratto d'assicurazione concluso dall'istituto di previdenza in favore del personale e l'impresa di assicurazione sulla vita, oppure in merito al suo annullamento da parte dell'impresa di assicurazione sulla vita in seguito al ritardo dell'istituto di previdenza in favore del personale nel pagare i premi.
Inoltre, potrebbe trattarsi di informazioni sul calcolo delle tariffe, quando i premi possono essere modificati unilateralmente nel contratto in corso e gli indici trattenuti nei casi di contratti a prestazioni variabili. Le informazioni relative alla natura e all'estensione dei legami degli intermediari con le imprese di assicurazione (cfr. art. 41 cpv. 1 del disegno di legge sulla sorveglianza degli assicuratori) rappresentano pure informazioni precontrattuali ai sensi della legge.
Dal punto di vista della protezione dei dati, nell'ambito delle assicurazioni private uno dei problemi principali per gli stipulanti è costituito dalla scarsa trasparenza del trattamento dei dati. La trasparenza, però, può essere data unicamente se è comprensibile.
Ciò non sarebbe garantito in caso di informazione soltanto orale, suscettibile di dar luogo ad abusi. Pertanto il disegno prevede che, prima della conclusione del contratto, allo stipulante deve essere rilasciata una corrispondente dichiarazione dalla quale sia desumibile in che modo vengano trattati i suoi dati personali e che può essere inoltrata anche all'assicurato, se non è identico allo stipulante.
Il futuro stipulante deve poter prendere conoscenza di tutte le informazioni prescritte prima della conclusione del contratto. Di norma, l'assicuratore consegna all'assicurato un documento corrispondente. Il disegno non esclude tuttavia l'invio elettronico di tale documento, che il destinatario stampa da sé conferendogli una forma fisica.
L'articolo 3 non costituisce un ostacolo alla conclusione del contratto secondo modalità diverse da quelle finora indicate (un consenso tra l'assicuratore e il futuro stipulante su una proposta presentata e vincolante). Tuttavia il progetto non consente qualsiasi forma di conclusione del contratto, ad esempio la conclusione del contratto per telefono senza un precedente contatto tra gli interessati.”.
L'art. 3 cpv. 3 LCA ha dato adito a diverse discussioni ed è stato modificato su proposta del Consigliere agli Stati Kuprecht, malgrado inizialmente i suoi colleghi non lo avessero seguito. Il Consigliere agli Stati ha affermato:
" Gestatten Sie mir, dass ich Ihnen meinen Änderungsantrag zu Artikel 3 Absatz 3 wie folgt begründe: Sowohl die Fassung des Bundesrates wie auch diejenige der Kommission sehen vor, dass bei Kollektivverträgen in Bezug auf die Informationspflicht gegenüber den versicherten Personen primär der Versicherungsnehmer, also der Arbeitgeber, die entsprechende Obliegenheit zur Informationserfüllung besitzt. Grundsätzlich ist er bereits gemäss der subsidiären Gesetzgebung im Obligationenrecht unter Artikel 331 Absatz 4 dazu verpflichtet. Ein zusätzlicher Hinweis im VVG wäre also eigentlich nicht nötig. Inhaltlich bezieht sich diese Informationspflicht auf den wesentlichen Inhalt des Vertrages sowie auf dessen allfällige Änderungen oder die Auflösung des Kollektivvertrages. In Anbetracht der jüngsten Diskussion, insbesondere im Bereich des BVG, und in Anbetracht des in diesem konkreten Bereich teilweise ungenügend informierten versicherten Personenkreises kann dieser VVG-Regelung Nachachtung verschafft werden. Im gleichen Absatz wird dem Versicherer jedoch neu die Auflage gemacht, dass er darauf zu achten hat, dass sein Vertragspartner - also der Versicherungsnehmer und Arbeitgeber - diese Informationspflicht wahrnimmt und ihr nachkommt, wenn sich ein wesentlicher Inhalt des Vertrages ändert oder dieser gekündigt oder aufgehoben wird. Der Versicherer ist jedoch praktisch gar nicht dazu in der Lage, weil er im Regelfall bei Kollektivverträgen die Identität der Arbeitnehmer gar nicht kennt. Insbesondere hat er nach Beendigung des Vertrages auch keine Möglichkeit mehr, bezüglich der Informationspflicht auf den Versicherungsnehmer einzuwirken.
Erlauben Sie mir, dies anhand eines praktischen Beispiels darzulegen: Stellen Sie sich vor, Sie seien Arbeitgeber und hätten vor Jahren mit einem Versicherer einen Kollektivkrankentaggeld-Vertrag abgeschlossen und seien mit diesem Versicherer aus irgendwelchen Gründen nicht mehr zufrieden. Sie entschliessen sich, diesen Vertrag fristgerecht drei Monate vor dessen Ablauf zu kündigen. Damit geraten Sie in die Situation, dass Sie Ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter über die Auflösung bzw. Kündigung des Vertrages orientieren müssen. Der Versicherer hätte nun gemäss der vorliegenden Fassung die Pflicht, darauf zu achten, dass Sie, der Versicherungsnehmer, dieser Informationspflicht auch tatsächlich nachkommen. Er würde also damit zu einem Aufsichtsorgan und müsste mit einer gewissen Beharrlichkeit von Ihnen verlangen, dass Sie ihm eine entsprechende Vollzugsbestätigung zukommen lassen. Andernfalls würde er Gefahr laufen, dass er allenfalls noch nach beendigtem Vertragsverhältnis ersatzpflichtig würde. Insbesondere bei einer eventuell im Ärger vonstatten gegangenen Vertragsauflösung würde eine unmögliche Situation bestehen. Die Bürokratie würde zudem noch mehr aufgebauscht als dies im Versicherungswesen bereits heute der Fall ist. Es kann doch bei Auflösung eines derartigen Vertrages nicht Aufgabe des Versicherers sein, mit Nachdruck beim ehemaligen Vertragspartner darauf zu achten, dass dieser seine Mitarbeiter über den Entschluss der Vertragskündigung auch tatsächlich informiert! Trotz einer vom Versicherer unterschriebenen Erklärung, dass er seine Mitarbeiter darüber informiert hat, gibt es keine Gewähr, dass er dies auch tatsächlich getan hat. Aufgrund meiner täglichen Arbeit bei KMU-Kunden kann ich Ihnen versichern, dass die vorgeschlagene Lösung mit der Informationspflicht in der Praxis völlig unpraktikabel ist und an der Realität vorbeigeht. In Bezug auf die Zurverfügungstellung von Unterlagen, die über den Vertragsinhalt - also über die Deckung der versicherten Leistungen - Aufschluss geben und den versicherten Personen abgegeben werden können, besteht kein Problem. Dies kann im Gesetzestext verbleiben. Ich bitte Sie, im ohnehin schon komplexen Versicherungsrecht der Praktikabilität und somit dem Vollzug die nötige Beachtung zu schenken und die Bürokratie einzuschränken. Wir müssen die KMU unbedingt von derartigem administrativem Ballast befreien und sie nicht noch mehr damit belasten. Gesetzliche Vorschriften, die lediglich in den einschlägigen Büchern und Vertragsbedingungen stehen und nicht beachtet werden, machen keinen Sinn und sollten tunlichst vermieden werden."
Il Consiglio nazionale ha seguito la proposta Kuprecht.
A questo proposito Kaufmann ha affermato:
" Es war in der Kommission unbestritten, dass die Versicherten ein Anrecht auf Informationen haben, was die wesentlichen Inhalte der Versicherungsverträge anbetrifft. Die Meinung der Kommissionsmehrheit unterscheidet sich von jener der Kommissionsminderheit in der Art und Weise, wie diese Informationen weitergegeben werden sollen. Das Problem besteht darin, dass die Versicherungen bei Kollektivverträgen nicht Kenntnis der Daten und Adressen aller Versicherten haben. Das würde die praktische Umsetzung erschweren. Wir kamen zum Schluss, dass es genügt, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer, der die Versicherten betreut, informiert und dieser dann die einzelnen Versicherten weiterinformiert und ihnen die notwendigen Unterlagen zur Verfügung stellen muss. Aus diesem Grund empfehlen wir Ihnen, hier die Variante, wie sie die Mehrheit beschlossen hat, zu akzeptieren.“.
Il Consiglio degli Stati ha accettato la proposta del Consiglio nazionale.
Il Consigliere agli Stati David si è così espresso:
" Es geht hier um die Informationspflichten des Versicherers. Umstritten war in den Räten der Umfang dieser Informationspflicht bei Kollektivverträgen, d. h. dann, wenn ein Unternehmen Versicherungsnehmer ist und die Arbeitnehmer Versicherte sind. Wie spielt also die Informationspflicht bis zum Arbeitnehmer? Wir hatten den Satz eingefügt: "Der Versicherer achtet darauf, dass der Versicherungsnehmer diese Informationspflicht wahrnimmt." Wir haben hier in einem gewissen Umfang den Versicherer, also das Versicherungsunternehmen, in die Pflicht genommen. Der Nationalrat hat diesen Satz gestrichen. Wir schliessen uns jetzt dieser Lösung an. Es wurde uns klar gemacht, dass das administrativ sehr schwierig umzusetzen sei, was im ersten Durchgang in unserem Rat beschlossen wurde. Es bedeutet auch - darüber muss man sich im Klaren sein -, dass jetzt nach der beschlossenen Regelung die Verantwortung für die Information der Arbeitnehmer nun alleine beim Arbeitgeber liegt. Die Versicherung hat allerdings dem Versicherungsnehmer die zur Informationen erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, und das ist gut so."
Ne segue che, come afferma Eugster, con l'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, dell'art. 3 cpv. 3 LCA, spetta per legge al datore di lavoro informare il proprio dipendente anche in caso di scioglimento del contratto assicurativo (STCA del 19 maggio 2010, 36.2009.172, consid. 2.9).
Ad ogni buon conto, come visto, nel caso di specie l'obbligo di informazione del datore di lavoro deriva già comunque dall'art. 44 CGA (cfr. anche consid. 2.10).
2.13. In merito alla questione del libero passaggio nell'assicurazione individuale, questo Tribunale evidenzia che dagli atti non risulta però, e nemmeno le parti lo pretendono, che l'interessato abbia chiesto di esercitare questo diritto, né entro i 90 giorni di cui all'art. 43 CGA, né tanto meno in seguito.
Pertanto, queste circostanze non permettono di concludere che l'attore abbia omesso di chiedere il passaggio nell'assicurazione individuale senza colpa ai sensi dell'art. 45 cpv. 3 LCA.
Visto il lungo lasso di tempo trascorso sarebbe infatti spettato all'assicurato informarsi circa i suoi diritti nell'ambito dell'assicurazione malattia. Del resto, per far valere il proprio diritto, bastava scrivere una lettera all'assicuratore (STCA del 19 maggio 2010, 36.2009.172, consid. 2.9).
Non va dimenticato che quando l'impedimento viene meno, l'assicurato deve agire immediatamente, poiché l'art. 45 cpv. 3 LCA non lo mette al beneficio di un nuovo termine (Carré, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, Losanna, 2000, pag. 318 ad art. 45) ed è già stato giudicato che un lasso di tempo di due mesi dalla fine dell'impedimento per avviare un'azione giudiziaria è un termine troppo lungo (Carré, op. cit., pag. 318 ad art. 45).
È per contro stato ritenuto tempestivo l'avviso del sinistro notificato da una vedova il giorno dopo il ritorno dal funerale e che ha avuto conoscenza solo al momento della sepoltura del marito, da cui era separata, della presenza di un contratto assicurativo che le dava diritto a prestazioni in caso di incidente (Carré, op. cit., pag. 318 ad art. 45).
In queste condizioni, seppure in specie non sia stato qui specificatamente chiesto dall'attore, non v'è comunque motivo di ammettere il libero passaggio nell'assicurazione individuale ex art. 45 cpv. 3 LCA.
2.14. Da quanto precede discende che dal giorno successivo all'uscita dell'attore dalla cerchia degli assicurati, ossia dal 28 maggio 2011, quest'ultimo non ha più diritto a prestazioni assicurative derivanti dal contratto collettivo d'indennità giornaliera stipulato dal suo ex datore di lavoro con CV 1.
Di conseguenza, la pretesa dell'attore di continuare a percepire le indennità giornaliere per perdita di guadagno anche dopo il 30 settembre 2011 non può dunque essere ammessa.
La petizione deve quindi essere integralmente respinta.
2.15. Il valore di causa è rappresentato dalla somma risultante dalla pretesa dell'attore di percepire ulteriori indennità giornaliere dal 1° ottobre 2011 fino all'esaurimento del suo diritto.
L'importo di Fr. 30'000.- per potere inoltrare un ricorso in materia civile al Tribunale federale in funzione del valore litigioso è manifestamente raggiunto (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell'attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è respinta.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e 117 LTF).
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti