accomandata
Incarto n. 36.2014.46 IR/sc	Lugano 21 agosto 2014	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
Giudice Ivano Ranzanici

statuendo sulla petizione del 12/14 maggio 2014 formulata da

AT 1

contro

CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

considerato in fatto ed in diritto

· che con azione di ripetizione dell’indebito arricchimento AT 1 (AT 1 qui di seguito) ha chiesto al Tribunale cantonale delle assicurazioni di condannare il convenuto CV 1 a rimborsare la somma di CHF 6'667,40 oltre interessi al 5% a far tempo dal 6 febbraio 2014;

· che alla base della sua azione l’assicuratore evidenzia quanto segue:

a) con il 1° giugno 2013 CV 1 ha iniziato la sua collaborazione con la __________ di __________ (quale direttore)

b) il 7 agosto 2013 la __________ ha annunciato che dal 17 luglio 2013 il suo collaboratore era inabile al lavoro in misura completa a causa malattia;

c) la malattia è stata verificata dal Dott. __________ come richiesto dall’ il 30 settembre 2013

d) l’assicuratore ha versato prestazioni dal 17 luglio al 31 agosto 2013;

e) AT 1 ha accertato che CV 1 non poteva essere annoverato tra le persone assicurate siccome iscritto alla Cassa __________ di compensazione AVS AI IPG quale persona senza attività lavorativa, e non figurava quale collaboratore dell’azienda;

f) in precedenza l’assicurato aveva fatto pervenire all’assicura-tore una serie di documenti tra cui un verbale del CDA dell’azienda per il quale egli era nominato direttore della stessa;

g) comunicatogli la non copertura da parte di AT 1 il 28 ottobre 2013 l’assicurato ha reagito con scritto raccomandato;

· che AT 1 ha quindi chiesto la restituzione delle prestazioni effettuate in favore dell’assicurato siccome questi non rientrerebbe tra le persone assicurate in seno alla __________ di __________, e ciò con richiamo all’art. 62 cpv. 1 CO;

· che a fondamento giuridico delle sue tesi l’assicuratore evidenzia quanto segue:

" … niente lasciava intendere che il signor CV 1 non potesse essere annoverato fra i "… soggetti all'AVS svizzera …" (art. 5.2 CGA) o meglio solo il signor CV 1 non poteva certo ignorare la propria situazione di soggetto iscritto alla Cassa __________ di compensazione AVS / AI / IPG quale persona senza attività lucrativa (doc. V). In proposito necessita ricordare il tenore dell'art. 136 cpv. 1 OAVS che recita "Per il versamento dei contributi, il datore di lavoro iscrive i nuovi salariati presso la cassa di compensazione competente entro un mese dall'inizio del rapporto di lavoro": formalità non espletata. (…)" (doc. I, pag. 5)

· che AT 1 evidenzia ancora come il signor CV 1 non avrebbe poi potuto assumere un incarico impegnativo come quello di dirigere un’azienda alla luce dell’esistenza di una situazione psico-fisica non idonea, AT 1 rileva infatti che:

" … con rapporto intermedio LCS di data 29 agosto 2013 (doc. E) il curante l'assicurato, dr. med. __________, specificava che il trattamento ambulatoriale fosse in essere dal 25 ottobre 2010. Pure il medico di fiducia di AT 1 si è espresso sul tema (doc. P). In buona sostanza, il signor CV 1, causa il proprio stato psico-fisico, contestualmente la firma del proprio contratto di lavoro non poteva essere ragionevolmente ritenuto abile al lavoro e dunque parte integrante della "cerchia delle persone assicurate". Ora, ammesso e non concesso che il signor CV 1 si ritenesse abile a svolgere il succitato gravoso impegno di direttore della __________ è altresì palese come egli disponeva di tutti gli elementi per rendersi conto che egli non poteva vantare qualsivoglia diritto fronte __________ atteso come – oggettivamente – egli fosse iscritto alla cassa di compensazione quale persona senza attività lucrativa (doc. V). Detta situazione si è appalesata solo in seguito e di riflesso sono venute meno le premesse di fondo al diritto di percezione delle indennità perdita di guadagno. Pertanto, AT 1 ha "interrotto" l'erogazione di prestazioni e contestualmente a ciò ha sollecitato la restituzione di quanto versato senza motivo e meglio CHF 6'667.40. (…)" (doc. I, pag. 5-6)

· che la petizione è stata trasmessa all’assicurato con concessione di un termine di 20 giorni per la formulazione di una risposta, in data 14 maggio 2014 (doc. II);

· che l’invio del Tribunale cantonale delle assicurazioni non è stato ritirato alla posta dal signor CV 1

· che il TCA ha trasmesso all’assicurato uno scritto il 26 maggio 2014 con cui lo ha informato che il termine della risposta di causa decorreva dalla fine del termine di giacenza della lettera raccomandata e che, in assenza di una risposta di causa, il Tribunale cantonale delle assicurazioni avrebbe giudicato sulla base degli atti prodotti dall’assicuratore e sulle “prove che (il TCA n.d.r.) riterrà di dovere accogliere”;

· che l’assicurato non ha dato seguito all’invito del Tribunale;

· che il 20 giugno 2014 il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni ha interpellato la Cassa __________ di compensazione per conoscere l'esatto statuto contributivo nel corso del 2013 e l'importo dell'eventuale salario;

· che il successivo 25 giugno 2014 la Cassa __________ di compensazione AVS AI IPG ha informato il Tribunale cantonale delle assicurazioni che il signor CV 1 "… è stato affiliato alla nostra Cassa quale PSAL durante il periodo 1.2007 – 12.2012. Durante il mese di novembre 2013, abbiamo provveduto allo stralcio quale PSAL con effetto 31.12.2012, in quanto … tramite l'Agenzia comunale AVS di __________, ci è stato comunicato che a partire dal 1°.06.2013, il sig. CV 1 già A.U. della __________, ne sarebbe diventato anche Direttore generale. Oltre al verbale dell'Assemblea generale straordinaria della __________, ci è stato allegato anche copia del contratto di lavoro a tempo indeterminato, dove il salario mensile fisso stabilito era di fr. 2'500.-- mensili, più fr. 208.33 di 13.a mensile. (…) Il salario lordo determinante relativo al 2013 dell'assicurato in oggetto di fr. 12'019.--" (doc. XII);

· che CV 1 è stato invitato a prendere posizione in merito entro conveniente termine ma egli non ha ritirato lo scritto del TCA e non ha conseguentemente rispettato il tempo fissato;

· che, dal canto suo, AT 1, il 30 luglio 2014, ha chiesto il richiamo dalla Cassa __________ di compensazione AVS AI IPG degli atti sui quali l’amministrazione ha fondato l’affiliazione dell’assicurato ed ha comunicato al TCA l’importo del salario. L’assicuratore ha infatti evidenziato come il salario segnalato alla Cassa AVS “incoccia con i fogli stipendio trasmessi (giugno-settembre 2013) a AT 1 … per complessivi CHF 24'000.-- (doc. Z) e sulla base dei quali veniva sollecitata la corresponsione di prestazioni assicurative …” (doc. VIII);

· che il giudice delegato, con scritto del 6 agosto 2014, ha chiesto ad AT 1 se avesse "sporto una denuncia a carico del signor CV 1 per i fatti oggetto del suo scritto del 30 luglio scorso. In tal caso voglia cortesemente produrre copia di tale esposto ed informare il Tribunale circa l’esito delle indagini." (doc. IX);

· che il giudice delegato ha in ogni modo chiesto, il medesimo 6 agosto 2014 (doc. X), alla Cassa __________ di compensazione AVS AI IPG la trasmissione della documentazione necessaria, ossia: ". verbale dell’Assemblea generale straordinaria della __________ . copia del contratto di lavoro a tempo indeterminato con salario fissato in CHF 2'500.- + fr. 208.33 (quota tredicesima mensile). Le sarei molto grato se potesse farmi avere copia della comunicazione del mese di marzo 2014 del datore di lavoro __________ di __________, con l’indicazione del salario lordo determinante 2013 di CV 1 (CHF 12'019)." (doc. X);

· che l’amministrazione ha trasmesso, l’8 agosto 2014, quanto richiesto, in particolare la notifica di mutazione del 15 novembre 2013 con richiesta di stralcio dall’affiliazione quale persona senza attività lucrativa con effetto dal 1° giugno 2013, il verbale dell’AG della __________ del 29 maggio 2013 da cui emerge in particolare quanto segue:

" … il presidente del giorno comunica agli azionisti presenti che il signor CV 1, già amministratore Unico della società, ne diventa anche Direttore Generale dal 1° giugno 2013 dando le sue prestazioni per 10 ore a settimana con uno stipendio di CHF 2'500.00 mensili per 13 mesi. (…)" (doc. XII/1)

· che dal contratto di lavoro prodotto alla Cassa __________ emerge poi che CV 1 è stato assunto con effetto al 1° giugno 2013 quale direttore generale part-time con salario mensile composto da salario base di CHF 2'500.-- maggiorato della quota tredicesima di CHF 208.33;

· che il contratto è stato sottoscritto dal signor CV 1 sia quale dipendente che in veste di datore di lavoro;

· che nella dichiarazione dei salari della __________ per il 2013, redatta il 13 febbraio 2014 e sottoscritta con firma che non pare quella del qui convenuto, spedita alla Cassa __________ di compensazione AVS AI IPG, emerge una retribuzione versata nel 2013 a CV 1 di complessivi CHF 12'019.--;

· che la documentazione acquisita è stata trasmessa alle parti il successivo 11 agosto 2014 per una presa di posizione. Il convenuto non ha ritirato l’invio raccomandato del Tribunale cantonale delle assicurazioni mentre l’assicuratore ha ribadito quanto, per completezza, si riprende qui di seguito:

" … dalla comparazione della documentazione allegata allo scritto 8 agosto 2014 inviato a codesto lod. TCA dall'__________ (atto. XII + 1/3) ed i documenti spediti dal signor CV 1 a AT 1 (doc. Z) si desumono evidenti ed incomprensibili discrepanze. In modo particolare, appare strano che le copie del "verbale dell'assemblea generale straordinaria della Puliexpert SA con sede in Stabio" confezionato identico giorno e avente oggetto simile divergano per quanto concerne la retribuzione mensile e l'orario settimanale d'occupazione del signor CV 1. (…)" (doc. XIV)

· che non sono state acquisite ulteriori prove;

· che la presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell'istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull'organizzazione giudiziaria (STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007);

· che oggetto del giudizio è sapere se AT 1 a giusta ragione può pretendere da CV 1 la restituzione dell’importo di CHF 6'667,40 che l’assicuratore ritiene essere stato pagato a torto a titolo di indennità per perdita di guadagno subita nel periodo corrente dal 17 luglio al 31 agosto 2013;

· che, per quanto concerne l'indennità per perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007), che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, Adrian von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versiche-rungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 109-131, in particolare pagg. 111-115);

· che la durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.);

· che, salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pagg. 19-45, in particolare pag. 20);

· che queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628);

· che l'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO);

· che la deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica – il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali);

· che, in concreto, il contratto è retto dalla LCA e dalle Condizioni generali d'assicurazione (CGA) per l'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera __________ secondo la LCA, edizione 2006 (doc. 1), che prevedono all'art. 2 che le basi del contratto sono la polizza, le dichiarazioni riportate sulla proposta d'assicurazione, le CGA, la LCA e gli accordi e le convenzioni speciali;

· che, per l'art. 3.1 CGA, è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un'incapacità al lavoro.

A norma dell'art. 3.4 CGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.

È considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l'assicurato alle cure e alle misure d'integrazione ragionevolmente esigibili (art. 3.5 CGA).

Giusta l'art. 6.1 CGA, per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata nella polizza. Restano salvi eventuali altri accordi contrattuali. Quale base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l'ultimo salario percepito prima dell'inizio del caso d'assicurazione. Nel periodo di fruizione di un'indennità giornaliera non si prendono in considerazione eventuali aumenti di salario, salvo che l'aumento avvenga necessariamente sulla base di disposizioni del contratto collettivo di lavoro. Il salario massimo assicurabile è indicato nella polizza;

· che l'indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d'incapacità al lavoro di almeno il 25%, in proporzione al grado dell'incapacità al lavoro stessa (art. 12.1 CGA);

· che, in virtù dell'art. 13.2 CGA, la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Se non può dimostrare la perdita di guadagno, non sussiste alcun diritto a prestazioni;

· che, per quanto qui d’interesse, occorre ancora evidenziare come, la persona assicurata è tenuta a collaborare all'esecuzione della presente assicurazione. Deve fornire all'assicuratore segnatamente tutti i dati di cui l'assicuratore necessita per l'accertamento del diritto a prestazione e per la determinazione dell'ammontare delle prestazioni (art. 13.7 CGA);

· che, per l'art. 15.1 CGA, l'obbligo di prestazione inizia dopo la decorrenza del periodo di attesa convenuto nella polizza. Il periodo d'attesa inizia a decorrere dal primo giorno dell'incapacità al lavoro confermata dal medico, al più presto comunque tre giorni prima dell'inizio del trattamento. L'indennità giornaliera si calcola convertendo il salario assicurato in un anno intero e dividendo la somma annua assicurata per 365 o per 366 negli anni bisestili (art. 21 CGA);

· che la copertura di cui beneficia __________ presso l’attrice è un’assicurazione contro i danni, perché la copertura per l'indennità giornaliera va calcolata sulla base del salario annuo assicurato (art. 21 CGA);

· che, questo Tribunale cantonale delle assicurazioni non può non evidenziare le particolarità del caso concreto. In effetti dalla documentazione prodotta con la petizione dell’assicuratore, emerge (doc. Z) che __________ avrebbe assunto il suo AU quale dipendente con effetto dal 1° giugno 2013. Al punto 7 del contratto trasmesso all’assicuratore (doc. Z) risulta un salario mensile fisso di CHF 6'000.-- ed una quota tredicesima di CHF 500.--. Il contratto appare firmato da CV 1 sia quale datore di lavoro che quale collaboratore. Analogamente il Verbale di assemblea generale del 29 maggio 2013 prodotto dall’assicuratore prevede un salario di CHF 6'000. per tredici mensilità;

· che il verbale della medesima assemblea generale prodotto alla Cassa __________ di compensazione AVS AI IPG specifica invece un salario di CHF 2'500.-- per tredici mesi;

· che le firme apposte (apparentemente) dal Presidente del giorno dell’AG, __________ di __________, sui diversi verbali dell’Assemblea generale sono radicalmente differenti tra loro;

· che già solo per questo motivo, ossia per l’assoluta incertezza sull’assunzione di CV 1, e, soprattutto sulla pretesa entità del danno da questi effettivamente patito, la petizione dell’assicuratore va accolta. La dimostrazione del danno incombe all’assicurato che pretende la prestazione. Indubbiamente in concreto esiste una assoluta cacofonia tra i documenti prodotti, e neppure dai fogli stipendio, sempre allegati al doc. Z, aiutano a migliore comprensione. L’unico elemento che si può trarre dai fogli paga è l’apparente consonanza degli stessi con il contratto trasmesso all’assicuratore;

· che non solo la documentazione contraddittoria, ed è il meno che si possa dire, non permette di quantificare il danno patito dall’assicurato, con la conseguenza che questo giudice deve trasmettere la documentazione completa al Ministero Pubblico alla luce della sospetta commissione di reati, ma addirittura, come sollevato dall’assicuratore nella sua petizione e non contestato dall’assicurato nonostante le numerosissime possibilità di esprimersi che gli sono state offerte, CV 1 già soffriva della patologia inabilitante al momento della sua assunzione alle dipendenze del datore di lavoro;

· che dagli atti dell’assicuratore (valutazione dott. __________ 12 novembre 2013) emerge che CV 1 soffre di un disturbo da disadattamento con reazione mista ansioso-depressiva ICD 10 GM-F43.2 e altri disturbi della personalità. Il professionista, non altrimenti smentito, ha indicato che il signor CV 1 il 1° giugno 2013 non era, con verosimiglianza confinante alla certezza, “ancora abile al lavoro … egli avrebbe essere dichiarato inabile al lavoro anche il 1° giugno 2013” e ciò alla luce dei motivi che il dott. __________ ha dettagliatamente espresso nel suo parere, in particolare per i periodi di ricovero presso la Clinica __________ di __________ e la lunga inabilità lavorativa dal settembre 2012 al 31 maggio 2013, cui è seguita l’assunzione (e sulla bontà di quel contratto sussistono i dubbi appena espressi), e la nuova lunga inabilità;

· che, da quanto precede discende, come correttamente rilevato dall’assicuratore, che l’assicurato era già malato ed inabile al lavoro e non poteva quindi pretendere le indennità che gli sono state versate a torto dall’assicuratore che ora, a giusta ragione, ne chiede la restituzione;

· che l’importo calcolato dall’assicuratore, e gli accessori, non sono stati contestati dal convenuto e sono corroborati dalla documentazione che è stata prodotta agli atti;

· che la petizione va pertanto pienamente accolta, senza carico di tasse e spese e senza attribuzione di ripetibili siccome non dovute. L’incarto con copia della presente decisione è trasmesso al Ministero Pubblico del Cantone Ticino a Lugano per quanto di competenza di questo Ufficio Giudiziario.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione 12/14 maggio 2014 formulata da AT 1, __________, è integralmente accolta. Di conseguenza:

1.1. CV 1, __________, è condannato a pagare all’assicura-tore AT 1, __________, l’importo di CHF 6'667,40 oltre interessi al 5% dal 6 febbraio 2014.

2. Non si prelevano tasse e spese e non si attribuiscono ripetibili.

3. Copia della presente decisione e di tutti i documenti ad essa annessi nonché quelli acquisiti agli atti è trasmessa immediatamente al Ministero Pubblico del Cantone Ticino a Lugano per quanto di competenza di questo Ufficio Giudiziario.

4. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a Fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione ed a Fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un'istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e 117 LTF).

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il giudice delegato Il segretario

Ivano Ranzanici Gianluca Menghetti