Raccomandata |
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Incarto
n.
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Lugano
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In nome |
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Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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Giudice Ivano Ranzanici |
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con redattore: |
Christian Steffen, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
statuendo sul ricorso del 30 giugno 2014 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 27 maggio 2014 emanata da |
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CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie |
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ritenuto, in fatto
A. RI 1, nata nel 1965, da ultimo cameriera presso la Clinica __________, è assicurata contro la perdita di guadagno in caso di malattia per il tramite di un contratto collettivo del proprio datore di lavoro presso CO 1 (di seguito: CO 1. Dal 15 maggio 2011 l’interessata ha ridotto la sua attività al 40% (doc. 2).
B. Il 14 dicembre 2012 il datore di lavoro di RI 1 ha segnalato all’assicuratore che la propria dipendente sarebbe stata inabile al lavoro al 100% dal 13 gennaio 2013 a causa di un ricovero resosi necessario al fine di sottoporsi ad un intervento chirurgico al piede destro (doc. 5). L’operazione è stata posticipata al 4 febbraio 2013, con ricovero dal 3 febbraio 2013 (doc. 6). Successivamente RI 1 ha pure prodotto una serie di certificati medici attestanti un’inabilità lavorativa derivante da una patologia psichica con la necessità di un trattamento ambulatoriale, iniziato il 6 settembre 2013 (doc. 21).
C. Dopo aver sottoposto la propria assicurata ad una visita fiduciaria ad opera del dr. med. __________, FMH medicina interna, in data 28 agosto 2013 (doc. 16) e ad un esame presso la dr.ssa med__________, FMH psichiatria e psicoterapia, in data 30 ottobre 2013 (doc. 22), CO 1, preso atto che l’interessata è completamente inabile al lavoro nella precedente attività, ma capace al lavoro nella misura del 50% in attività leggere e confacenti al suo stato di salute, con decisione dell’11 febbraio 2014, confermata dalla decisione su opposizione del 27 maggio 2014, le ha assegnato un termine di 3 mesi, scadente il 10 maggio 2014, per trovare un’occupazione adeguata, al termine del quale avrebbe continuato a versare indennità giornaliere nella misura del 27%.
D. RI 1, rappresentata dall’avv. RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendo contestualmente di essere messa al beneficio dell’assistenza giudiziaria (doc. I).
L’insorgente evidenzia che il dr. med. __________ sostiene che la capacità lavorativa in attività leggere e confacenti al suo stato di salute è del 50%, mentre la dr.ssa med. __________ ha affermato che l’interessata 6-8 mesi dopo la visita, avvenuta nel mese di novembre 2013, avrebbe potuto tentare un reinserimento lavorativo. Ciò non è avvenuto poiché l’insorgente non ha più alcuna attività.
L’assicuratore, inoltre, malgrado quanto richiesto dalla dr.ssa med. __________, non ha sottoposto l’interessata ad alcun ulteriore accertamento medico, neppure in seguito all’attestazione di un’incapacità lavorativa totale da parte della dr.ssa med. __________.
La ricorrente afferma che la convenuta non ha indicato alcuna attività esigibile, malgrado abbia sostenuto la possibilità per l’interessata di svolgere un’attività semplice, ripetitiva, non pesante, seduta, che richieda l’utilizzo della sola parte superiore del corpo, senza responsabilità.
Per quanto concerne il raffronto dei redditi l’assicurata fa valere che CO 1 avrebbe ritenuto a torto l’assenza di qualsiasi gap salariale e che il discapito, se calcolato correttamente, ammonterebbe al 64%.
E. Con risposta del 24 luglio 2014 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. IV).
F. Con osservazioni del 5 agosto 2014 la ricorrente ribadisce la sua posizione (doc. VI). L’interessata evidenzia di aver lavorato nel settore alberghiero e “con tale contesto delle RSS deve essere fatto il raffronto e non con altri”, che “nessuno contesta la riduzione sociale, se non nella misura in cui si sia tenuto conto del gap”, che l’assicuratore “confonde l’attività assicurata con grado d’invalidità”. La ricorrente chiede che il dr. med. __________ indichi a cosa si riferiscano le sue conclusioni valetudinarie.
G. Con scritto del 29 agosto 2014 l’assicuratore ha prodotto una presa di posizione del 26 agosto 2014 del dr. med. __________ ed ha chiesto nuovamente la reiezione del ricorso (doc. XI).
H. L’insorgente si è riconfermata nel proprio ricorso (doc. XIII).
in diritto
in ordine
1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
Nel merito
2. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo l’art. 3 cpv. 2 LPGA sono considerate infermità congenite le malattie presenti a nascita avvenuta.
L’art. 4 LPGA precisa che è considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o psichica o provochi la morte.
E’ considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazio-ne anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività (art. 6 LPGA).
Per l’art. 7 LPGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.
3. Giusta l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione.
A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
4. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).
Come indicato l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (Scartazzini, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi delle assi-curazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione prece-dentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
Del resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
5. Nel caso di specie l’insorgente è stata dapprima visitata, il 28 agosto 2013, dal medico fiduciario, dr. med. __________, FMH in medicina interna, il quale, dopo aver descritto l’anamnesi personale, familiare, sociale-professionale, i disturbi lamentati dall’assicurata e l’esame obiettivo ha posto la diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa di metatarsalgia piede destro con caratteristiche neuropatiche, esito di intervento alluce valgo (novembre 2007), esito di neurolisi dorso-mediale metatarsale I, artrotomia metatarsale falangeale I ed escissione sesamoide laterale (febbraio 2013), reazione depressiva su dolore cronico e la diagnosi senza influsso sulla capacità lavorativa di cefalea tensionale (doc. 16).
Lo specialista ha evidenziato che l’interessata presenta una sintomatologia algica perenne da 5 anni, localizzata all’avampiede destro, “all’esame clinico un’allodonia falangea I e II ed un segno di Tinnel sulle cicatrici dorsali e ventrali, senza segni per un deficit funzionale della caviglia, senza atrofia, con alla deambulazione una zoppia ed una deambulazione con sovraccarico della parte laterale del piede destro” (doc. 16). L’insorgente presenta inoltre una sindrome da dolore cronico con caratteristiche neuropatiche, con dolore incoercibile, inveterato, malgrado multiple procedure diagnostiche e terapeutiche nell’arco degli ultimi 5 anni, la cui nosologia esatta non ha potuto essere determinata con attualmente pure delle ricadute a livello emotivo-affettivo, in modo particolare con una reazione depressiva di media entità.
Il dr. med. __________ ha affermato che l’interessata risulta inabile in forma completa e a lungo termine quale cameriera, in ragione di una metatarsalgia al piede destro, mentre “in un’attività senza deambulazione, senza carico del piede destro, persiste un’esigibilità lavorativa parziale, tenuto presente che il dolore cronico persistente, perseverante e perenne che ha comunque delle ricadute a livello della concentrazione e dello stato di umore della paziente. In un’attività senza concentrazione, senza responsabilità, in postura seduta, con coinvolgimento solo del cinto superiore ipotizzo un’esigibilità del 50%”.
Il 6 settembre 2013 la dr.ssa med. __________, specialista in psichiatria e psicoterapia FMH, ha attestato un’inabilità al lavoro totale dal 6 settembre al 30 settembre 2013 per malattia, rilevando che l’insorgente è in cura per un trattamento psichiatrico ambulatoriale (doc. 17). In seguito al sussistere della patologia psichica (doc. 18 e 19), la ricorrente è stata visitata, il 30 ottobre 2013, dalla dr.ssa med. __________ FMH psichiatria e psicoterapia, per ordine dell’assicuratore.
La specialista dopo aver riassunto la documentazione e descritto l’anamnesi familiare/personale, fisiologica, patologica remota, socio lavorativa, lo sviluppo della malattia ed i risultati della terapia, la vita quotidiana, i disturbi soggettivi e lo status, ha posto la diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa di episodio depressivo maggiore di grado medio ICD 10 F 32.1, reattivo alla problematica somatica e alla perdita del proprio ruolo sociale e lavorativo ed ha affermato che si è anche strutturato un disturbo somatoforme da dolore persistente ICD 10 F45.4 (doc. 22).
Circa la capacità lavorativa, la dr.ssa med. __________ ha affermato che “attualmente l’inabilità lavorativa completa è giustificabile dalla presenza di uno stato depressivo che porta come limitazioni quelle di un tono depresso, instabilità emotiva con crisi di pianto, facile esauribilità, sentimenti di inadeguatezza, perdita dello slancio vitale, ansia e preoccupazioni per il proprio futuro, ritiro sociale. Ciò si traduce nell’incapacità a mantenere costanza e coerenza nelle proprie attività anche quotidiane. Non è prevedibile un aumento della sua capacità lavorativa per le prossime 6-8 settimane, in seguito appare indicato coinvolgere i curanti al fine di valutare un progetto di reinserimento lavorativo, visto che a livello fisico non è più proponibile la sua attività lavorativa che ormai svolgeva da vent’anni per lo stesso datore di lavoro. Ritengo infatti che visto le fragilità presenti e descritto nel mio rapporto sia auspicabile e indicato un accompagnamento verso il processo di reintegrazione poiché le sue risorse psichiche sono minate sia degli aspetti depressivi che di sovraccarico socio-familiare, e non sarebbe in grado in maniera autonoma di proporsi attivamente ad un nuovo datore di lavoro ed essere competitiva sul mercato. Il rischio è che se l’assicurata non riuscirà a trovare un aiuto concreto nella integrazione lavorativa, questo fattore possa avere un influsso negativo sul quadro depressivo attuale portando la sua evoluzione verso forme più gravi” (doc. 22).
Alla domanda di sapere se “lo stato di salute è stabilizzato?”, la specialista ha risposto negativamente, affermando: “ritengo che sia necessario ancora un periodo di cura e del suo potenziamento al fine di valutare i cambiamenti del quadro clinico” (doc. 22).
Il 22 novembre 2013 la dr.ssa med. __________ ha nuovamente attestato un’inabilità al lavoro al 100% dal 1° dicembre 2013 al 31 dicembre 2013 (doc. 24).
Il 16 dicembre 2013 la stessa dr.ssa med. __________ ha affermato:
" (…)
La diagnosi descritta nel rapporto precedente (24.10.2013) di “Disturbo da dolore cronico con fattori somatici e psichici” (F 45.41) e “Episodio depressivo di intensità media” (F 32.1), rimane per la situazione attuale invariata. (…)
Prognosi
Come già comunicato telefonicamente al Dott. med. __________, è auspicabile che la paziente possa beneficiare nel mese di gennaio 2014 di un’incapacità lavorativa dell’80%. Nel mese di febbraio 2014 verrà ridotta al 50%. Per facilitare un reinserimento professionale è indicato che la signora venga accompagnata in questo processo. E’ inoltre indicato che la signora RI 1 prosegua con la presa a carico psicoterapica e psicofarmacologica.” (doc. 26)
Il 19 dicembre 2013 la dr.ssa med. __________ ha attestato un’inabilità al lavoro all’80% dal 1° gennaio 2014 al 31 gennaio 2014 (doc. 27), mentre il 30 gennaio 2014 ha certificato un’incapacità al lavoro del 50% dal 1° febbraio 2014 al 28 febbraio 2014 (doc. 29).
Il 26 agosto 2014 il dr. med. __________, interpellato dall’assicurato-re, ha affermato che “come da mia perizia del 30.08.2013 ritengo l’esigibilità lavorativa al 50% in un’attività adeguata e da riferirsi ad un contratto di lavoro a tempo pieno. Infatti in un’attività con le limitazioni da me elencate questo è proponibile appunto con un contratto a lavoro pieno” (doc. 36).
6. Per costante giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008), al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione (o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventual-mente da altri specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (DTF 125 V 256 consid. 4 pag. 261; 115 V 133 consid. 2 pag. 134; 114 V 310 consid. 3c pag. 314; 105 V 156 consid. 1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate.
Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circo-stanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
Per quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
7. Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale non può confermare l’operato dell’assicuratore.
Gli accertamenti medici effettuati dalla convenuta non permetto-no infatti ancora, con la necessaria tranquillità, di ritenere corretta la valutazione dell’incapacità lavorativa della ricorrente.
Pacifico che l’interessata è completamente inabile al lavoro nella precedente attività lavorativa (cfr. anche doc. 16), per i motivi che seguono dagli atti non emerge con la necessaria chiarezza il grado complessivo d’incapacità lavorativa dell’insorgente in attività leggere e confacenti al suo stato di salute. In particolare non è possibile concludere, come ha invece fatto la Cassa, che la ricorrente va ritenuta abile al 100% in un’attività al 40% perché i medici hanno attestato un’incapacità lavorativa del 50% in attività leggere.
Il dr. med. __________, che è specialista FMH in medicina interna, ha infatti attestato un’incapacità lavorativa al 50% in attività leggere e confacenti allo stato di salute della ricorrente, precisando, il 26 agosto 2014, che l’incapacità lavorativa è da riferirsi ad un “contratto di lavoro a tempo pieno” e, soprattutto, che “in un’attività con le limitazioni da me elencate questo è proponibile appunto con un contratto a lavoro pieno” (doc. 36). Ciò significa che per un’attività lavorativa al 40%, come era quella assicurata presso la convenuta, l’incapacità lavorativa dell’insorgente potrebbe dover essere valutata in maniera differente e che le limitazioni ivi elencate in una professione esercitata con un grado d’attività inferiore non sono necessariamente le stesse. Sulla base delle affermazioni del dr. med. __________, questo Tribunale, per lo stesso motivo, non può neppure, automatica-mente e senza previamente sottoporre nuovamente la fattispecie allo specialista, ritenere che anche in un’attività al 40% l’interessata sarebbe stata abile al lavoro al 50% con le limitazioni ivi descritte. Non è infatti possibile escludere che con un contratto al 40% l’incapacità lavorativa sia diversa, e meglio che le limitazioni descritte dal dr. med. __________ non siano compatibili con un’attività lavorativa al 50% effettuata nell’arco di un tempo lavorativo del 40%.
E’ di conseguenza necessario effettuare un ulteriore accerta-mento in punto alla questione di sapere, con precisione, in che misura l’interessata può svolgere un’attività al 40%, con quali limitazioni e che tipo di attività sarebbero possibili.
Ma vi è un ulteriore elemento che necessita di maggiori approfondimenti.
L’incapacità lavorativa al 50% è stata accertata il 28 agosto 2013 dal dr. med. __________ sulla base della diagnosi di metatarsalgia al piede destro con caratteristiche neuropatiche, esito di intervento alluce valgo, esito di neurolisi dorso-mediale metatarsale I, artrotomia metatarsale falangeale I ed escissione sesamoide laterale, oltre che di reazione depressiva su dolore cronico (doc. 16). L’interessata, inoltre, dal settembre 2013, dal punto di vista psichico è stata dapprima ritenuta totalmente incapace al lavoro e poi, dal 1° febbraio 2014, incapace al lavoro al 50% (doc. 26 e 29), sulla base della diagnosi di episodio depressivo maggiore di grado medio (ICD 10 F 32.1) e disturbo somatoforme da dolore persistente (ICD 10 F 45.4; doc. 22), rispettivamente episodio depressivo di intensità media (F 32.1) e disturbo da dolore cronico con fattori somatici e psichici (F 45.41; doc. 26). Ora, a prescindere dalla circostanza che anche per le patologie psichiche valgono le precedenti osservazioni, va in ogni caso evidenziato che l’assicuratore non ha proceduto ad una valutazione globale delle malattie.
A questo proposito secondo l’Alta Corte, per determinare il grado di inabilità lavorativa di un assicurato che soffre di diverse patologie, non si devono semplicemente sommare le singole valutazioni, bensì si deve far capo a un giudizio globale che scaturisce dopo ponderata discussione plenaria fra tutti gli esperti interessati (cfr. STF 9C_330/2012 del 7 settembre 2012; STF 9C_913/2012 del 9 aprile 2013; SVR 2008 IV Nr. 15).
La questione di sapere se i singoli gradi di inabilità si possano sommare e, se del caso, in quale misura, è una problematica squisitamente medica, che di principio il giudice non rimette in discussione (cfr. STFA I 338/01 del 4 settembre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 n. 72, p. 485).
In una sentenza I 606/03 del 19 agosto 2005, l'Alta Corte ha inoltre precisato che il giudizio sul grado complessivo dell’inca-pacità lavorativa, va di regola eseguito nell’ambito di una perizia pluridisciplinare, ciò che in quella causa era stato fatto.
In una sentenza I 514/06 del 25 maggio 2007, pubblicata in SVR 3/2008 IV nr. 15, pag. 43-45, il Tribunale federale ha osservato che “una semplice addizione di diverse inabilità lavorative parziali, eventualmente presa in considerazione in occasione di una perizia pluridisciplinare, può produrre, a seconda delle peculiarità concrete del caso, un risultato troppo consistente oppure troppo esiguo”.
Su questo argomento, cfr. D. Cattaneo, “Le perizie nelle assicurazioni sociali”, in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2008 pag. 203 e segg. (245-249).
In una sentenza 32.2011.236 del 17 giugno 2013 - concernente il caso di un assicurato affetto da patologie, invalidanti, sia reumatologiche che psichiatriche - il TCA ha, ancora una volta, avuto modo di sottolineare l’importanza, nel caso di assicurati affetti da diverse patologie, di determinare il grado complessivo di incapacità lavorativa facendo capo ad un giudizio globale, che scaturisca da una ponderata discussione plenaria fra tutti gli esperti interessati.
In quell’occasione, a fronte dell’opinione del perito psichiatra giudiziario, secondo il quale “la patologia psichiatrica complica e peggiora quella dell’apparato locomotorio” e vista la mancanza, fatta valere anche dal SMR, di una discussione globale tra perito psichiatra giudiziario e perito reumatologo, il Presidente del TCA ha provveduto a fare svolgere la valutazione globale nel corso di un dibattimento che ha avuto luogo il 16 maggio 2013.
Alla luce delle risultanze della discussione del 16 maggio 2013 fra il perito reumatologo e il perito psichiatra giudiziario, alla presenza delle parti e dei medici del SMR, il TCA, con sentenza 32.2011.236 del 17 giugno 2013 - dopo avere ricordato che, secondo la giurisprudenza federale, la discussione fra gli esperti di principio non può essere rimessa in discussione dal giudice (cfr. STF 9C_330/2012 del 7 settembre 2012; STF 8C_245/2012 del 9 aprile 2013) – ha concluso che l'assicurato è praticamente inabile al lavoro in misura totale per i suoi problemi di salute attestati dagli esperti in reumatologia e in psichiatria.
Recentemente, con sentenza 9C_362/2014 del 19 agosto 2014, al consid. 7, il TF ha rimproverato al Tribunale cantonale di aver proceduto direttamente ad una valutazione circa l’entità del cumulo, senza far capo ad una valutazione medica ed ha rinviato la causa al TCA per l’allestimento di un esame specialistico:
" (…)
Diverso è invece il discorso relativo alla decisione della Corte cantonale di stabilire direttamente l'entità del cumulo delle percentuali di inabilità lavorativa negli ambiti neurologico e reumatologico e di fissare al 40% il tasso di incapacità lavorativa globale. Trattasi in questo caso effettivamente di una valutazione che, in mancanza di dati medico-specialistici al riguardo, non poteva essere presa autonomamente dai giudici di prime cure. In effetti, non solo il principio della cumulabilità (parziale) dei gradi di inabilità in quanto tale, ma anche la questione della sua misura sono di ordine squisitamente medico (RDAT 2002 I n. 72 pag. 485, I 338/01, consid. 2b). Sennonché, contrariamente al primo aspetto, sul quale i periti si sono già pronunciati a diverse riprese, sebbene in maniera non proprio lineare, mancano - a causa della soluzione ritenuta dall'amministrazione - valutazioni mediche sul secondo aspetto. I giudici di prime cure non potevano prescindere dalla raccolta di queste informazioni specialistiche. Sostituendosi ai medici in questo esercizio esulante dal loro campo di competenze, essi hanno di conseguenza reso una decisione contraria ai principi giurisprudenziali in materia. Si impone di conseguenza di annullare il giudizio cantonale e di rinviare la causa all'istanza precedente affinché, previo esame specialistico, chiarisca - sulla base della situazione esistente fino alla data della decisione amministrativa in lite (DTF 132 V 215 consid. 3.1.1 pag. 220; 121 V 362 consid. 1b pag. 366) - la misura della cumulabilità delle due incapacità lavorative parziali e si pronunci di nuovo sull'eventuale diritto alla rendita dopo il 30 novembre 2008.”
Nel caso di specie manca una presa di posizione dei medici sia circa il principio della cumulabilità delle incapacità lavorative al 50% attestate dal dr. med. __________ e dalla dr.ssa med. __________ (la dr.ssa med. __________ aveva attestato un’incapacità al 100%, con possibile miglioramento in futuro; cfr. doc. 22), sia, in caso di cumulabilità, della sua misura.
In queste condizioni è necessario innanzitutto stabilire il grado esatto dell’incapacità lavorativa in attività leggere e confacenti allo stato di salute della ricorrente per le patologie diagnosticate dal dr. med. __________ e dalle dr.sse med. __________ e __________ in un’attività al 40%, ed in seguito, tramite un esame specialistico (sentenza 9C_362/2014 del 19 agosto 2014, consid. 7), accertare se le incapacità lavorative derivanti dalla metatarsalgia al piede destro con caratteristiche neuropatiche, esito di intervento alluce valgo, esito di neurolisi dorso-mediale metatarsale I, artrotomia metatarsale falangeale I ed escissione sesamoide laterale e dalle patologie psichiche sono cumulabili o meno e, in caso di risposta positiva, in quale misura. Ritenuto inoltre che l’interessata ha inoltrato una domanda di prestazioni AI e che agli atti è stato prodotto unicamente il progetto di decisione, l’assicuratore dovrà aggiornare l’incarto ed accertare se nel frattempo sono stati effettuati accertamenti nell’ambito della procedura AI.
Alla luce di quanto sopra esposto risulta prematuro esaminare le altre censure sollevate dalla ricorrente, ed in particolare quella relativa al gap salariale.
La decisione impugnata deve di conseguenza essere annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore affinché proceda agli accertamenti descritti in precedenza.
Ritenuto l’esito del ricorso, la domanda di assistenza giudiziaria diventa priva di oggetto (DTF 124 V 309, consid. 6 e, tra le tante, STF 9C_335/2011 del 14 marzo 2012 consid. 5, STF 9C_206/2011 del 16 agosto 2011 consid. 5, STF 9C_352/2010 del 30 agosto 2010 consid. 3).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.
§ La decisione impugnata è annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per ulteriori accertamenti.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà al ricorrente fr. 2'500.-- (IVA inclusa se dovuta), a titolo di ripetibili, ciò che rende priva di oggetto la domanda di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il giudice delegato Il segretario
Ivano Ranzanici Fabio Zocchetti