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redattrice: |
Tanja Balmelli, vicecancelliera |
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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sulla petizione del 30 aprile 2015 di
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AT 1
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contro |
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CV 1
in materia di assicurazione complementare contro le malattie |
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ritenuto in fatto
1.1. CV 1, nata nel 1956, dal 2003 (doc. A1) era affiliata presso AT 1 per la copertura complementare per la medicina alternativa che le ha riconosciuto, dal 2004 al 2011, i costi dei numerosi trattamenti effettuati presso lo __________ di __________, fatturati nell’arco degli anni (in 8 volte) Fr. 10'145,05 (docc. A6 e A7), di cui l’assicurata ha ottenuto rimborso secondo quanto previsto dal contratto (franchigia di Fr. 300.-, quota parte del 20% a carico dell’assicurata, rimborso annuo massimo di Fr. 10'000.-) nella misura di Fr. 7'926,60 (doc. A3).
1.2. Nel corso del 2011 il Ministero Pubblico del Canton Ticino ha aperto una procedura nei confronti della __________ dello __________ per truffa e falsità in documenti in relazione con la fatturazione di prestazioni effettuate presso la sua struttura.
Con l’ordine di perquisizione e sequestro del 10 marzo 2011 (doc. A8) il Procuratore pubblico incaricato del caso ha informato l’assicuratore malattia dell’apertura del procedimento, indicando che “è probabile che l’inchiesta si possa in seguito estendere anche nei confronti dei collaboratori e dei clienti __________”, perciò ha chiesto all’assicuratore se dei suoi affiliati gli avessero trasmesso per il rimborso, dal 2007, delle fatture.
Rispondendo affermativamente, il 14 settembre 2012 ed il 22 aprile 2013 (doc. A9) AT 1 si è quindi dichiarata accusatore privato nel citato procedimento penale.
1.3. Con petizione del 30 aprile 2015 (doc. I) AT 1 ha chiesto la condanna di CV 1 al pagamento dell’importo complessivo di Fr. 8'076,60 quali prestazioni ottenute a torto dall’assicurazione medicina alternativa in applicazione dell’art. 40 LCA e dell’art. 62 segg. CO e ha chiesto contestualmente il rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ dell’U__________ di __________ per il medesimo importo (doc. A5).
L’attrice sostiene che, con l’agire fraudolento dell’assicurata, ai sensi dell’art. 40 LCA essa sia dunque legittimata a chiedere in restituzione tutte le prestazioni derivanti dal contratto (DTF 131 III 314).
L’assicuratore malattia, oltre ai Fr. 7'926,60 figuranti nel decreto d’accusa, domanda il riconoscimento di Fr. 150.- per le spese sopportate nella presente procedura quale risarcimento danni.
1.4. Il 20 maggio 2015 (doc. III) CV 1 ha fornito la propria risposta, avanzando in primo luogo la richiesta di sospensione della causa in attesa dell’esito del procedimento penale in corso.
Nel merito, l’interessata si è opposta alla richiesta di rimborso del suo assicuratore malattia e così pure al rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo spiccato nei suoi confronti.
A suo dire, a causa degli importanti problemi di salute, in particolare alla tiroide con rilevante aumento di peso, emicranie, mal di spalle e schiena, su consiglio del suo medico ha deciso di seguire delle cure __________ scegliendo di affidarsi allo studio in questione, che disponeva di terapisti riconosciuti e professionali che le fornivano prestazioni della cui correttezza e copertura assicurativa ella non ha mai dubitato, visto che, per di più, di ciò si era personalmente informata presso l’assicuratore malattia.
L’interessata sapeva invece che il trattamento __________ non era coperto dal suo assicuratore, tanto che se ne assumeva personalmente l’intero costo.
Inoltre, la convenuta ha contestato di avere voluto beneficiare di un indebito profitto e che sarebbero state fatturate delle terapie a nome della figlia.
Impugnate sono pure le fatture emesse dalla struttura in questione siccome allestite dalla sua titolare e sulle quali l’assicurata non ha avuto alcun controllo, visto che la data delle fatture non corrisponde a quella delle schede anamnesi, perciò essa non può riconoscere queste prestazioni.
Alla stessa stregua la convenuta ha contestato gli importi tariffari e le prestazioni, non documentate, non essendo indicati in modo preciso i trattamenti effettuati. Essa riconosce di avere ricevuto dei trattamenti come massaggi, linfodrenaggio ed altre terapie da cui ha tratto beneficio, ma osserva di non avere mai chiesto dei trattamenti non coperti dalla sua assicurazione. In tal senso si fidava di quanto le indicava la titolare, persona nella quale aveva deposto la sua massima fiducia.
Da quanto precede discende che la convenuta non intende versare un importo per il quale non ha nessuna responsabilità, avendo per di più pagato sempre regolarmente i premi e le partecipazioni. Viene dunque negata l’applicazione dell’art. 40 LCA e in particolare la condizione dell’avere dichiarato in modo inesatto dei fatti per trarne un indebito profitto; non v’è stato alcun inganno da parte sua. Non è quindi vero che vi sono state delle cure differenti per Fr. 10'145,05 a quelle fatturate.
Infine, impugnando interamente la pretesa di parte attrice, l’assicurata non condivide pure l’addebito di Fr. 150.- per spese.
1.5. Con decreto d’accusa del 10 agosto 2015 (doc. B) il Procuratore pubblicato incaricato ha condannato l’assicurata ad una pena pecuniaria di 30 aliquote giornaliere da Fr. 30.- cadauna sospesa condizionalmente per due anni e a una multa di Fr. 300.- per ripetuta truffa e ripetuta falsità in documenti.
1.6. Il 12 gennaio 2016 (doc. XV) l’assicurata, patrocinata dall’avv. RA 1, è stata sentita nel corso di un’udienza davanti al giudice delegato e alla presenza dell’assicuratore malattia, al termine della quale la procedura è stata sospesa sino all’esito del procedimento penale. Durante la discussione è emerso ciò che, per completezza, viene qui riportato per esteso:
" (…)
Il giudice prende atto che non ci sono novità nell’ottica della procedura penale a seguito dell’accusa formulata nei confronti di CV 1 per ripetuta truffa e ripetuta falsità in documenti. Il 19.8 scorso l’avv. RA 1 ha inoltrato opposizione al DA, PP ha confermato l’imputazione e la sig.ra CV 1 attende la convocazione dinanzi alla giudicatura penale.
I fatti rimproverati sono riferiti al periodo 2004-2011.
La convenuta contesta l’addebito penale, contesta anche l’obbligo risarcitorio civile.
Il giudice passa in rassegna i doc. relativi all’anamnesi cui fanno seguito le descrizioni di prestazioni beneficiate per cui si desume il beneficio di prestazioni quali “__________” che palesemente non sono coperti. La convenuta precisa che questa prestazioni sono da lei sempre state pagate personalmente e non sono state trasmesse all’assicurazione per il rimborso con forme di fatturazioni diverse.
Il giudice rileva il riporto per i periodi delle prestazioni di importi “in buono”. Questi importi possono essere derivati da o pagamenti effettuati, anche in forma di acconto oppure con prestazioni per le quali la fatturazione non era corretta.
Le schede manoscritte riportano prestazioni che l’assicurata dichiara di non avere mai ricevuto, in particolare la maschera al viso. Per il resto prestazioni denominate “__________” sono effettivamente state beneficiate in data che non so ricostruire e comunque pagate privatamente.
Passata in rassegna nuovamente la medesima documentazione, dalla stessa non si evince il motivo per cui da un lato le schede non riportino le prestazioni poi fatturate all’assicuratore, non si riesce a ricostruire il flusso finanziario del buono, si tratta di importi sempre diversi e la sua ragione precisa.
Il giudice comunica che non acconsente al richiamo generico dell’inc. 980/2011 della PP __________ che verosimilmente si riferisce alla sig.ra __________ o forse ad altri coimputati, il richiamo come tale è generico. È compito di parte attrice, che è pure accusatrice privata nella procedura penale, produrre al TCA la documentazione necessaria a confortare, se necessario, le proprie tesi. Questa esigenze vien meno se l’assicuratore reputa sufficiente la documentazione già acquisita agli atti.
Il Giudice rileva dal decreto d’accusa prodotto agli atti avverso il quale l’assicurata si è opposta che il n. di inc. riferito alla convenuta è __________.
Agli atti è contenuto quindi il rapporto della Polizia giudiziaria.
I verbali di polizia e di procura cui la convenuta si è sottoposta sono solo uno, quello agli atti. Non vi è stato un verbale davanti alla PP, non vi è stato un verbale di confronto con la __________ ancorché la convenuta lo abbia richiesto.
Le parti danno atti che i documenti agli atti costituiscono materiale probatorio non contestato, l’assicuratore produce la conferma del decreto d’accusa e un verbale 10.1.2011 davanti alla PP di __________, così come un ulteriore della medesima signora reso il 25.5.2011, da ultimo produce un conteggio di prestazioni per dei trattamenti 17.4.2008/24.5.2008 trasmesso alla signora CV 1 e riferito a trattamento di __________ svolti da __________. Altro documento è pure conteggio prestazioni per 2 trattamenti, il primo di __________ nel periodo 31.1.2011 rispettivamente trattamento 10.2.2011/23.3.2011 __________ per un complessivo di Fr. 1'700.--.
Le parti concordano con la proposta del giudice di tenere in sospeso la presente procedura sino che le autorità penali (Pretura penale) avranno giudicato la fattispecie in conseguenza alla conferma del decreto d’accusa __________.
Secondo le valutazioni prudenziali che possono essere fatte all’ora attuale questo dovrebbe avvenire entro l’estate prossima.”.
1.7. Il 29 marzo 2016 (doc. XVII) parte attrice ha trasmesso al TCA la copia del verbale di interrogatorio di __________ del 22 agosto 2012 (doc. XVII/1), informandolo della conferma da parte del Procuratore pubblico del decreto d’accusa del 10 agosto 2015. L’assicuratore malattia ha inoltre osservato che la convenuta ha riconosciuto di avergli trasmesso le otto fatture in cui figuravano dei trattamenti assicurati anziché quelli realmente avvenuti così come risultanti dalla scheda anamnesi, che la scheda anamnesi differiva dalle fatture e che ha effettuato i trattamenti risultanti dalla scheda anamnesi pagando sempre quanto fatturato dalla terapista. Secondo l’attore, l’assicurata ha commesso l’errore di non controllare le fatture che trasmetteva per il rimborso e nemmeno ha prodotto delle prove a sostegno delle sue contestazioni, mentre gli elementi emersi in sede penale permettono di concludere che l’assicurata abbia agito sapendo e con l’intenzione di ingannarlo e pertanto si giustifica la restituzione delle prestazioni erogate a torto ex art. 62 CO.
1.8. In vista dello svolgimento del dibattimento in ambito penale, il 20 ottobre 2016 (doc. XXI) il giudice delegato del TCA ha riattivato la procedura, mentre le parti hanno chiesto di tenerla ancora in sospeso fino all’esito del procedimento penale, che ha avuto luogo il 22 novembre 2016 (docc. XXII e XXIV).
Il 25 novembre 2016 (doc. XXV) l’assicuratore malattia ha prodotto al Tribunale la sentenza resa il 22 novembre 2016 (doc. C1) dal Presidente della Pretura penale.
Poiché per le sue pretese di risarcimento l’assicuratore malattia è stato rinviato al foro civile, visto l’esito della procedura penale, l’attore ha chiesto al TCA di condannare l’assicurata a restituire ex art. 40 LCA l’importo di Fr. 7'926,60 oltre a Fr. 150.- di spese.
1.9. Con sentenza 81.2015.545 del 22 novembre 2016 (doc. C1), che è cresciuta in giudicato a seguito del ritiro del 9 gennaio 2017 (doc. XXXIV/1) dell’annuncio di appello del 1° dicembre 2016 (doc. XXX/1), CV 1 è stata condannata ad una pena pecuniaria di 15 aliquote giornaliere da Fr. 30.- cadauna, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni, e al pagamento di una multa di Fr. 300.-.
Basandosi sul decreto d’accusa del 10 agosto 2015 (doc. B), contro cui l’assicurata ha interposto un’opposizione il 19 agosto 2015 (doc. XI/1), il giudice della Pretura penale ha riconosciuto che nel periodo 2004-2011 l’assicurata è stata autrice colpevole di ripetuta truffa per avere (doc. C1 pagg. 4 e 5)
" (…)
1.1.1. accettato di far risultare, contrariamente al vero, su otto fatture, anziché i trattamenti estetici per la diminuzione di peso e anticellulite effettuati ed i prodotti estetici ricevuti, tutti non riconosciuti dalla complementare della cassa malati, trattamenti di medicina complementare mai effettuati, ma riconosciuti da quest’ultima, segnatamente
- fattura del 30.09.2004 a nome CV 1 per trattamenti dal 16.08.2004 al 30.09.2004 di massaggio, per un totale di Fr. 1'452.60, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 1'307.35;
- fattura del 23.12.2004 a nome CV 1 per trattamenti dal 09.11.2004 al 23.12.2004 di massaggio, per un totale di Fr. 1'452.60, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 1'307.35;
- fattura del 24.05.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 17.04.2008 al 24.05.2008 di massaggio per un totale di Fr. 1'452.60, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 922.10;
- fattura del 30.09.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 26.08.2009 al 30.09.2009 di riflessologia, per un totale di Fr. 1'162.10, rimborsata dalla cassa malati in ragione di 929.70;
- fattura del 08.11.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 18.10.2009 al 08.11.2009 di cromoterapia, per un totale di Fr. 871.55, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 697.25;
- fattura del 24.12.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 25.11.2009 al 24.12.2009 di linfodrenaggio, per un totale di Fr. 1'291.20, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 1'032.95;
- fattura del 31.01.2011 a nome CV 1 per trattamenti dal 03.01.2011 al 31.01.2011 di cromoterapia, per un totale di Fr. 1'166.40, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 933.10;
- fattura del 23.03.2011 a nome CV 1 per trattamenti dal 10.02.2011 al 23.03.2011 di naturopatia, per un totale di Fr. 1'296.00, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 796.80,
trasmettendo personalmente alla cassa malati AT 1 le otto fatture per trattamenti terapeutici (fatture ricevute dal __________), sottacendo il fatto che dette fatture erano in realtà dei falsi, in quanto le prestazioni indicate sulle stesse non erano mai state effettuate (o lo sono state in minima parte) (…)”.
Inoltre, il giudice penale ha ritenuto che l’interessata ha (doc. C1 pag. 6)
" (…)
1.1.2. accettato di far risultare, contrariamente al vero, su tre fatture, anziché il numero di trattamenti riconosciuti dall’assicurazione complementare realmente effettuati da sua figlia __________, un numero maggiore di trattamenti di medicina complementare mai effettuati, segnatamente
- fattura del 03.07.2009 a nome __________ per trattamenti dal 26.06.2009 di linfodrenaggio, per un totale di Fr. 1'291.20, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 1'162.10;
- fattura del 30.12.2009 a nome __________ per trattamenti dal 02.12.2009 al 30.12.2009 di riflessologia, per un totale di Fr. 1'162.10, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 1’045.90;
- fattura del 17.05.2010 a nome __________ per trattamenti dal 08.04.2010 al 17.05.2010 di linfodrenaggio, per un totale di Fr. 1'291.20, rimborsata dalla cassa malati in ragione di Fr. 1’162.10,
trasmettendo personalmente alla cassa malati __________ le tre fatture, a nome di sua figlia __________, per trattamenti terapeutici (fatture ricevute dal __________), sottacendo il fatto che dette fatture erano in realtà dei falsi, in quanto le prestazioni indicate sulle stesse non erano mai state effettuate alle date riportate (o lo sono state in minima parte)”.
Da questa sentenza di condanna emerge che l’interessata è riuscita “in tal modo a farsi versare dalla citata cassa malati AT 1 i relativi importi, per complessivi Fr. 7'926.60” (doc. C1 pag. 5) rispettivamente è riuscita “a farsi versare, per conto di sua figlia, dalla citata casa malati __________ i relativi importi, per complessivi Fr. 3'370.10” (doc. C1 pag. 6).
Questo agire ha permesso da una parte all’assicurata di “ottenere un illecito profitto, consistente nel non dover pagare personalmente le fatture riferite a trattamenti puramente estetici, non riconosciuti dalle casse malati” (doc. C pag. 5) e d’altra parte a lei e a sua figlia di “ottenere un illecito profitto, consistente nel farsi rimborsare un importo maggiore rispetto a quanto sarebbe stato di sua spettanza se nella fattura fossero state riportati i trattamenti di cui aveva effettivamente beneficiato dei trattamenti presso __________.” (doc. C1 pag. 6).
Inoltre, nel medesimo periodo si è configurato il reato di ripetuta falsità in documenti, per avere, l’assicurata (doc. C1 pag. 6 e 7),
" per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, fatto attestare in un documento, contrariamente alla verità, fatti di importanza giuridica, facendone in seguito uso a scopo d’inganno, e meglio, per avere fatto allestire delle fatture fittizie, facendone poi uso a scopo d’inganno e meglio trasmettendole alle assicurazioni di medicina complementare AT 1 e __________, a cui erano rispettivamente affiliate l’imputata e la di lei figlia, documentazione fittizia allestita da __________ o da personale del __________, che attestava, contrariamente al vero, che l’imputata e la di lei figlia si erano sottoposte a terapie medicali riconosciute presso il __________, mentre in realtà le stesse si erano sottoposte a terapie estetiche (in particolare terapie dimagranti e anticellulite), rispettivamente a un numero di prestazioni inferiori rispetto a quelle indicate, il tutto allo scopo di indurre la cassa malati medicina complementare AT 1, presso cui l’imputata era assicurata, e la cassa malati di medicina complementare __________, presso cui era assicurata la figlia, a versare gli importi relativi a tali fatture (per complessivi Fr. 11'296.70), importi in seguito utilizzati per saldare le fatture scoperte e/o quale rimborso per quanto già versato a favore del __________ (…)”.
In tal modo, prosegue la pronuncia penale, l’assicurata ha ottenuto “per sé e per la di lei figlia un illecito profitto, consistente nel non dover pagare personalmente le fatture riferite a trattamenti puramente estetici, non riconosciuti dalle casse malati”. Inoltre, l’accusata ha così permesso a “__________di ottenere anch’essa un illecito profitto, consistente nel fidelizzare il cliente, permettendogli di effettuare dei trattamenti estetici senza dover pagarli personalmente.” (doc. C1 pag. 7).
1.10. Con scritto del 5 dicembre 2016 (doc. XXIX) parte convenuta ha contestato integralmente le accuse nei suoi confronti, avendo sempre agito in buona fede, fidandosi delle fatturazioni emesse dalla sua terapista e non dubitando della veridicità delle stesse, perciò non ha mai ritenuto di doverle controllare prima di inviarle.
Inoltre, la stessa non ha mai né visto né firmato le schede anamnesi, perciò potrebbero essere state modificate e quindi contesta che siano state allestite correttamente.
L’interessata ha infine sollevato che le pretese dell’assicuratore sarebbero prescritte ex art. 67 CO quando sono state fatte valere e quindi il TCA non dovrebbe entrare nel merito delle stesse, dato che è dal rapporto di inchiesta di polizia giudiziaria del 4 febbraio 2013 che l’attore conosceva in dettaglio la situazione relativa al presunto indebito arricchimento.
1.11. L’assicurata ha informato il TCA il 5 dicembre 2016 (doc. XXX) di avere presentato l’annuncio di appello alla sentenza pretorile e il 9 gennaio 2017 (doc. XXXIV), come rilevato, di averlo ritirato.
Il 22 dicembre 2016 (doc. XXXII) AT 1 ha ribadito la fondatezza della sua pretesa e ha contestato che sia prescritta, avendo agito tempestivamente non appena ha appreso delle indebite prestazioni, dapprima inviando una richiesta di restituzione il 22 ottobre 2013 poi facendo spiccare un precetto esecutivo, che sono atti ad interrompere il termine di prescrizione che, in specie, è comunque più lungo in presenza di una condanna penale (art. 60 CO).
considerato in diritto
in ordine
2.1. Nel suo ultimo scritto del 5 dicembre 2016 (doc. XXIX) CV 1 ha sollevato l’eccezione della prescrizione della pretesa dell’attore.
A suo dire l’assicuratore malattia, che era sempre in contatto con il Ministero pubblico, era perfettamente al corrente dell’andamento del procedimento penale in corso ed era subito entrato in possesso del rapporto d’inchiesta di polizia giudiziaria del 4 febbraio 2013.
Pertanto, al più tardi a quella data, o comunque nei giorni seguenti, l’assicuratore conosceva in dettaglio la situazione relativa al presunto indebito arricchimento (DTF 129 III 503 consid. 3.4) e quindi al più tardi da quel giorno ha iniziato a decorrere il termine di prescrizione di un anno ex art. 67 CO.
La petizione del 30 aprile 2015 risulterebbe dunque tardiva e le sue pretese sarebbero prescritte.
AT 1 ritiene invece di avere tempestivamente agito non appena è venuta a conoscenza della prestazione indebita, dapprima con la richiesta di restituzione del 22 ottobre 2013, poi con l’avvio della procedura esecutiva e l’inoltro della petizione il 30 aprile 2015, oltre agli atti compiuti nella procedura penale. Per l’assicuratore, la decorrenza della prescrizione sarebbe stata interrotta da questi atti e ogni volta iniziavano dei nuovi termini giusta l’art. 135 CO. Ha infine osservato che in caso di condanna penale valgono dei termini di prescrizione penale più lunghi (art. 60 CO).
2.2. La prescrizione in caso di obbligazioni derivanti da atti illeciti è regolata dall’art. 60 CO, che dispone che
" 1 L'azione di risarcimento o di riparazione si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato conobbe il danno e la persona responsabile, e in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno dell'atto che ha causato il danno.
2 Se però la detta azione deriva da un atto punibile, a riguardo del quale la legislazione penale stabilisca una prescrizione più lunga, questa si applica anche all'azione civile.
3 Qualora l'atto illecito abbia fatto nascere un credito verso il danneggiato, questi può rifiutare il pagamento anche dopo prescritta l'azione derivata dall'atto illecito.”.
In ambito di obbligazioni derivanti da indebito arricchimento, l’art. 67 CO disciplina come segue la prescrizione:
" 1 L'azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto di ripetizione, in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno in cui nacque tale diritto.
2 Se l'arricchimento consiste in un credito verso il danneggiato, questi può rifiutarne il pagamento anche dopo prescritta l'azione d'indebito.”.
Giusta l’art. 130 cpv. 1 CO, la prescrizione comincia quando il credito è esigibile.
L’art. 135 CO dispone che
" La prescrizione è interrotta:
1. mediante riconoscimento del debito per parte del debitore, in ispecie mediante il pagamento di interessi o di acconti e la dazione di pegni o fideiussioni;
2. mediante atti di esecuzione, istanza di conciliazione, azione o eccezione davanti a un tribunale statale o arbitrale, nonché mediante insinuazione nel fallimento.
Quali atti interruttivi da parte del creditore, l’art. 138 CO prevede in particolare che
" 1 Quando la prescrizione sia interrotta mediante istanza di conciliazione, azione o eccezione, una nuova prescrizione comincia a decorrere se la lite è conclusa davanti all'autorità adita.
2 Quando l'interruzione avviene mediante esecuzione per debiti, la prescrizione ricomincia ad ogni singolo atto esecutivo.”.
Per quanto concerne la procedura applicabile dal TCA nelle cause LCA come quella in esame, l’art. 243 cpv. 2 lett. f CPC dispone che in ambito di controversie derivanti da assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge federale del 18 marzo 1994 sull'assicurazione malattie si applica la procedura semplificata senza riguardo al valore litigioso.
Per l’art. 244 CPC intitolato azione semplificata, il capoverso 1 dispone che l'azione può essere proposta nelle forme di cui all'art. 130 oppure oralmente mediante dichiarazione a verbale presso il tribunale. La petizione contiene:
a. la designazione delle parti;
b. la domanda;
c. la designazione dell'oggetto litigioso;
d. se necessario, l'indicazione del valore litigioso;
e. la data e la firma.
Secondo l’art. 245 cpv. 1 CPC, se la petizione non contiene una motivazione, il giudice la notifica al convenuto e nel contempo cita le parti al dibattimento.
Se la petizione contiene una motivazione, il giudice assegna dapprima al convenuto un termine per presentare per scritto le proprie osservazioni (art. 245 cpv. 2 CPC).
Nell’ambito della procedura ordinaria (artt. 219 segg. CPC), l’art. 221 e l’art. 222 CPC definiscono i contenuti della petizione e della risposta di causa.
L’art. 222 cpv. 1 CPC prevede che il giudice notifica la petizione al convenuto e gli assegna nel contempo un termine per presentare la risposta scritta.
Al suo capoverso 2, l’art. 222 CPC dispone che alla risposta si applica per analogia l'articolo 221. Il convenuto deve specificare quali fatti, così come esposti dall'attore, riconosce o contesta.
Secondo l’art. 221 CPC, la petizione contiene:
a. la designazione delle parti e dei loro eventuali rappresentanti;
b. la domanda;
c. l'indicazione del valore litigioso;
d. l'esposizione dei fatti;
e. l'indicazione dei singoli mezzi di prova con riferimento ai fatti esposti;
f. la data e la firma.
In altri termini, la stessa dinamica di allegazione e specificazione applicabile all’attore vale anche per il convenuto grazie al rinvio dell’art. 222 cpv. 2 prima frase CPC. Ma, oltre a ciò, il convenuto deve pure specificare quali fatti esposti dall’attore riconosce o contesta (Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, Francesco Trezzini, art. 222 pag. 993).
L’art. 222 CPC non menziona espressamente le eccezioni. Ciò non toglie che, di principio, è con lo scritto di risposta che esse vanno proposte (Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, Francesco Trezzini, art. 222 pag. 995). Lo dimostra da un lato il fatto che la riconvenzionale – che è l’alter ego dell’eccezione – va proposta contestualmente alla risposta e, dall’altro, che l’eccezione è parte integrante dello strumentario difensivo del convenuto, che va dunque addotto in un’unica soluzione e non in modo frammentato.
L’autore precisa inoltre che di principio la proposizione di un’eccezione deve avvenire in termini espliciti, affinché si manifesti inequivocabilmente all’attenzione della parte contro la quale essa è opposta, mentre un vago accenno è insufficiente. Ma, come per le richieste di causa (principali e riconvenzionali), tornano applicabili i medesimi correttivi dedotti dal principio dell’affidamento e dal divieto dell’eccessivo formalismo.
2.3. Nell’evenienza concreta, alla petizione del 30 aprile 2015 (doc. I) di AT 1 ha fatto seguito la risposta del 20 maggio 2015 (doc. III) formulata personalmente dalla convenuta, in cui, però, nessuna eccezione è stata sollevata.
Il 17 novembre 2015 (doc. XIII) il giudice delegato del TCA ha convocato le parti per il 12 gennaio 2016 per la discussione di causa e il 15 dicembre 2015 (doc. XIV) l’avv. RA 1 ha informato il Tribunale che avrebbe rappresentato la convenuta in quell’occasione. Neppure durante l’udienza è stata menzionata la prescrizione della pretesa creditoria.
È solo il 5 dicembre 2016 (doc. XXIX) che il patrocinatore della convenuta ha sollevato l’eccezione di prescrizione dell’azione inoltrata dall’assicuratore malattia il 30 aprile 2015.
Stante quanto precede, non avendo invocato l’eccezione di prescrizione con la propria risposta di causa ex art. 222 CPC, il TCA non può tenerne conto avendo la convenuta fatto valere i propri diritti manifestamente tardivamente.
Peraltro, un tale agire viola anche la buona fede processuale, che è dedotta dal principio generale della buona fede degli artt. 2 e 3 CC. Essa dispone che tutte le persone che partecipano al procedimento devono comportarsi secondo buona fede (art. 52 CPC). Infatti, alle parti è fatto obbligo di sollevare senza indugio le loro obiezioni e domande processuali, pena l’inammissibilità di gravami tardivi (DTF 135 III 334 consid. 2.2).
In specie, sollevare la prescrizione della pretesa creditoria un anno e mezzo dopo l’introduzione dell’azione condannatoria da parte dell’assicuratore malattia costituisce un atto di malafede processuale.
Da quanto esposto discende che, al di là del fondamento di tale asserzione, che qui non occorre verificare oltre, si deve concludere che l’eccezione che la parte convenuta ha sollevato soltanto il 5 dicembre 2016 per il tramite del suo patrocinatore malgrado le sia stata data la possibilità di formulare per iscritto le proprie osservazioni dopo l’inoltro della petizione (art. 245 cpv. 2 CPC), non può essere tutelata siccome è tardiva.
Di conseguenza, il TCA è legittimato a entrare nel merito della pretesa creditoria dell’attore del 30 aprile 2015.
nel merito
2.4. Oggetto del contendere è la questione di sapere se la convenuta deve restituire all’attrice l’importo di Fr. 7'926,60 oltre a Fr. 150.- di risarcimento danni e se deve essere rigettata l’opposizione al PE n. __________ del 28 aprile 2014 dell’U__________ di __________ fatto spiccare nei confronti di CV 1.
2.5. In concreto le parti hanno concluso l’Assicurazione per medicina alternativa - __________ (doc. A1), cui sono applicabili le Condizioni generali d’assicurazione, edizione 01.2001 (doc. A2) e la LCA (doc. A2 pag. 1).
Ai sensi dell’art. 1 CGA, l’assicurazione per medicina alternativa è da considerare assicurazione complementare all’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo la Legge federale sull’assicurazione malattie (LAMal). Nei casi di prestazioni per i quali è in obbligo di versare prestazioni un assicuratore LAINF, LAMal, l’assicurazione militare, l’assicurazione d’invalidità oppure un’altra assicurazione sociale, nell’ambito delle prestazioni assicurate, l’assicuratore paga soltanto la parte di prestazioni dovuta e non coperta da tali assicuratori.
Per l’art. 2 CGA l’assicuratore assume, ai sensi delle disposizioni di seguito riportate, prestazioni per trattamenti e rimedi curativi nell’ambito della medicina alternativa. L’attrice eroga prestazioni in caso di malattia e infortunio (cfr. art. 3 CGA).
L’art. 5.1 CGA prevede che l’assicuratore paga nell’ambito dell’art. 6 segg. le prestazioni per trattamenti ambulatoriali, trattamenti stazionari e rimedi curativi della medicina alternativa, nella misura in cui ciò è utile al trattamento di una malattia o di postumi di infortunio. Per ogni anno civile assicurato, previa detrazione della partecipazione ai costi ai sensi dell’art. 14, l’assicuratore assume complessivamente al massimo l’importo annuale riportato nella polizza. In concreto ciò corrisponde ad un importo massimo di Fr. 10'000.- all’anno, tenuto conto di una franchigia di Fr. 300.- e di una partecipazione ai costi del 20% (doc. A1).
Per l’art. 6.1 CGA sia il fornitore di prestazioni scelto come pure il metodo applicato devono essere riportati nelle liste dell’assicuratore, figuranti nell’allegato. Determinanti sono le liste valevoli al momento del trattamento.
Secondo l’art. 6.2 CGA, l’assicuratore compila una lista dei metodi e una lista dei fornitori di prestazioni. Nell’ambito dell’art. 5 l’assicuratore assume i costi per i metodi della medicina alternativa, a condizione che il trattamento venga eseguito da un fornitore di prestazioni riconosciuto da AT 1 per il metodo scelto. Il metodo e il fornitore di prestazioni devono essere riportati sulla lista determinante. I rimedi curativi vengono assunti, se prescritti e consegnati con appropriatezza nell’ambito di un metodo riconosciuto dall’assicuratore, per l’applicazione del quale il fornitore di prestazioni è riconosciuto dall’assicuratore, che si riserva di compilare una lista negativa dei rimedi curativi.
2.6. In concreto la convenuta non contesta che dal 2004 al 2011 ha trasmesso all’assicuratore delle fatture per prestazioni eseguite presso lo __________ per un importo complessivo di Fr. 10'145,05 né di aver ottenuto un rimborso di Fr. 7'926,60. A questo proposito va evidenziato che, come emerge dal verbale di interrogatorio del 23 gennaio 2013, l’interessata trasmetteva le fatture all’assicuratore per il rimborso e quanto ricevuto era successivamente versato in contanti alla responsabile della struttura (doc. A10 pag. 5: “[…] a dipendenza della frequenza dei trattamenti mi arrivavano a casa le fatture. Non tutti i mesi però. Io poi davo un’occhiata al contenuto della fattura. Nel senso che controllavo più o meno se i trattamenti che avevo eseguito corrispondevano a quello che figurava nella fattura e contavo le sedute visto che non potevo ricordarmi ogni singolo giorno che ero stata nel __________. Quindi se ci ero stata dieci volte lo stesso numero doveva figurare anche nella fattura. La fattura poi la inviavo per posta alla AT 1 che mi versava sul mio conto bancario il rimborso. Una volta ricevuto il rimborso prelevavo il denaro che poi consegnavo brevi mano direttamente alla __________, e qualche volta anche alle ragazze e mi rilasciavano sempre una ricevuta.”. Pag. 6: “Tutte le fatture come detto mi venivano spedite a casa. Tranne i trattamenti __________, che pagavo personalmente a __________, tutte le altre le spedivo personalmente alla AT 1.”).
L’assicurata sostiene, tuttavia, che tutte le cure effettuate sono state eseguite lecitamente trattandosi di massaggi, linfodrenaggi, che ha effettuato tutti questi trattamenti su consiglio medico a causa di problemi alla tiroide, che non ha mai chiesto dei trattamenti non coperti dalla sua Cassa malati, che si fidava delle indicazioni date dalla responsabile dello studio e che ogni volta si informava presso il suo assicuratore per sapere se questi trattamenti che la terapista le indicava fossero riconosciuti.
Essa ritiene di conseguenza di non dover restituire alcunché, non essendo responsabile per quello che è accaduto.
Da parte sua l’assicuratore, sulla base dell’inchiesta penale e della condanna di cui al decreto d’accusa del 10 agosto 2015, confermata con sentenza del 22 novembre 2016, ritiene che la truffa commessa dall’assicurata sia ormai comprovata e chiede l’annullamento del contratto con effetto retroattivo ai sensi dell’art. 40 LCA, con conseguente restituzione da parte della convenuta di tutte le prestazioni riconosciute.
2.7. Ai sensi dell’art. 40 LCA, intitolato frodi nelle giustificazioni, l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte all’avente diritto, se questi od il suo rappresentante, nell’intento di indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni che per l’articolo 39 della presente legge gli incombono.
La norma esige, dal punto di vista oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei fatti sia idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia agito con la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore, poco importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006 del 19 marzo 2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di dichiarazioni fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore l’assicuratore incombe a quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza 5P.399/1998 del 10 novembre 1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1° luglio 2004, consid. 2.1; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).
Con sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016, al considerando 5.3 il TF ha rammentato che l’applicazione dell’art. 40 LCA necessita la volontà di indurre in errore l’assicuratore, la quale è data laddove la persona assicurata, coscientemente e volontariamente, afferma cose false per ottenere un vantaggio patrimoniale.
Va qui evidenziato che per giurisprudenza costante dell’Alta Corte è sufficiente che l’intenzione di indurre in errore l’assicuratore ai sensi dell’art. 40 LCA sia comprovata secondo il principio della verosimiglianza preponderante (sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2, con rinvio alla sentenza 4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e alla sentenza 4A_431/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.5).
L’art. 53 CO, applicabile in tutto il diritto privato (sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “[…] Art. 53 OR, der im ganzen Privatrecht anwendbar ist […]”) e che regola l’indipendenza del Giudice civile rispetto al codice penale, al giudizio penale di assoluzione e al giudizio, in generale, del Giudice penale (cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “[…] regelt die Unabhängigkeit der Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters überhaupt […]”), al cpv. 1 prevede che nel giudizio circa l’esistenza o la non esistenza della colpa e la capacità di discernimento il giudice non è vincolato dalle disposizioni di diritto penale, che regolano l’imputabilità, né dalla sentenza di assoluzione in sede penale.
Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO, così pure il giudice civile non è vincolato dalla sentenza penale circa l’apprezzamento della colpa e la determinazione del danno.
A questo proposito la dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive uno stato di fatto retto dal diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146 CP non è identica, nella misura in cui il diritto penale conosce l’elemento qualificativo dell’agire astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “in dubio pro reo”) che il diritto civile non conosce (Nef, in: Basler Kommentar, n. 3 e segg. ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire autonomamente, in base alle norme del diritto civile, se le condizioni oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la stessa dottrina rileva che l’indipendenza del giudice civile nei confronti del giudizio penale vale segnatamente in caso di assoluzione della persona assicurata. Infatti, sovente gli elementi costitutivi della truffa non trovano conferma in ambito penale, poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146 CP. L’art. 40 LCA non richiede (invece) la prova dell’inganno astuto, così che un’assoluzione in ambito penale non necessariamente implica l’assenza di una frode ai sensi dell’art. 40 LCA. Neppure una condanna della persona assicurata ai sensi dell’art. 146 CP può essere ripresa senza approfondimenti dal giudice civile, segnatamente laddove si possa concludere che il giudice penale abbia commesso un errore nel giudizio (Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40 LCA). Le autorità penali hanno maggiori possibilità di accertare i fatti. Il giudice civile può utilizzare gli atti penali nell’ambito del libero apprezzamento delle prove (Nef, op. cit., n. 7 ad art. 40 LCA).
Come rammenta il TF nella sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014 al considerando 4.1, secondo la giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO impone al giudice civile di pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla determinazione del danno senza tenere conto di una sentenza penale intervenuta in precedenza, dall’altro lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal pertinente diritto processuale, di riferirsi alle risultanze e agli accertamenti di fatto che emergono nel processo penale, procedendo poi a una valutazione autonoma degli stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125 III 401 consid. 3; cfr. pure sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1, 3 e 4b; cfr. anche sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza 4A_491/2013 del 6 febbraio 2014).
2.8. In concreto l’assicurata in sede penale è stata condannata per ripetuta truffa, segnatamente per avere accettato di fare risultare su 8 fatture, anziché i trattamenti estetici per la diminuzione di peso e anticellulite effettuati, tutti non riconosciuti dall’assicurazione complementare in oggetto, dei trattamenti di medicina complementare fittizi, mai effettuati, nonché per avere accettato di fare risultare, contrariamente al vero, su tre fatture, anziché il numero di trattamenti riconosciuti dall’assicuratore realmente effettuati dalla figlia, un numero maggiore di trattamenti di medicina complementare mai effettuati. Inoltre, la convenuta è stata condannata per ripetuta falsità in documenti per avere fatto allestire delle fatture fittizie, facendone poi uso a scopo di inganno e meglio trasmettendole personalmente al suo assicuratore malattia complementare e a quello della figlia allo scopo di indurli a versarle i relativi importi, poi utilizzati per saldare le fatture emesse dalla terapista ed ottenere così un illecito profitto non dovendo pagarle lei direttamente visto che in realtà si trattava di falsi, in quanto le prestazioni indicate sulle stesse non erano mai state effettuate.
2.8.1. Dal punto di vista oggettivo, gli estremi per l’applicazione dell’art. 40 LCA sono adempiuti.
Dall’istruttoria è infatti emerso che l’interessata trasmetteva direttamente all’assicuratore per il rimborso le fatture emesse dallo __________ (doc. A10: verbale di interrogatorio del 23 gennaio 2013 pag. 5: “[…] La fattura poi la inviavo per posta alla AT 1 che mi versava sul mio conto bancario il rimborso. […]. Pag. 6: ”[…] tutte le altre le spedivo personalmente alla AT 1 […]“).
Le fatture trasmesse all’attrice costituivano, perlomeno in parte, dei falsi. Sia perché sono state emesse per prestazioni in realtà mai usufruite nelle date figuranti sulle fatturazioni medesime, sia perché le prestazioni non a carico dell’assicuratore venivano sostituite, in fase di fatturazione, da prestazioni che invece erano rimborsate dall’assicurazione complementare.
Ciò trova conferma nei documenti prodotti dall’assicuratore, in particolare nel verbale di interrogatorio della polizia del 23 gennaio 2013 (doc. A10) e del 1° febbraio 2013 (doc. A10).
La convenuta si era recata presso lo __________ la prima volta il 18 gennaio 2002 per ritenzione idrica, dolori dorsali e per correggere il peso. In quella occasione l’assicurata ha compilato la scheda anamnesi e ha ottenuto il primo trattamento. Le terapie sono poi proseguite fino al 23 marzo 2011 (doc. A10).
In quegli anni l’assicurata si è rivolta allo studio nel corso del mese di novembre 2014 per fare trattamenti di talassoterapia, __________ per disintossicare e __________ per dimagrire, avvenuti nei primi tre mesi del 2005 (doc. A10 scheda 2).
Dalla scheda 2 (doc. A10) risultano pure dei trattamenti nei mesi di settembre e ottobre 2006.
La scheda 3 (doc. A10) indica dei trattamenti dal 28 maggio 2008 al 23 giugno 2008 e poi il 28 maggio 2009, il 16 giugno 2009 e il 4 agosto 2009.
A questo proposito, nel verbale di interrogatorio del 23 gennaio 2013 (doc. A10) effettuato dalla Polizia cantonale emerge che le 8 fatture che sono state in seguito inviate dal fornitore di prestazioni alla convenuta non collimano con le prestazioni figuranti nelle summenzionate schede anamnesi (doc. A10 pag. 7: “[…] Le facciamo prendere atto che, quanto indicato su queste fatture, non trova riscontro con quanto annotato nella sua scheda di anamnesi. [….]”).
Al riguardo, l’interessata ha risposto che “[…] io non controllavo nel dettaglio le fatture che mi venivano inviate a casa. Non mi sono accorta neppure che figurava come terapista la __________. Sono sicura che lei di trattamenti non me ne ha fatti. Magari una volta sì però non tutte le date che dice lei. Le date sulle fatture non corrispondono a quanto risulta nella mia scheda di anamnesi e non so come spiegarmelo. Dovete chiedere a lei spiegazioni. __________ mi proponeva massaggi che poi magari lei chiamava __________ o altro questo non lo so. Per me erano semplici trattamenti riconosciuti dalla cassa malati. Mi ricordo d’aver effettuato trattamenti __________ unicamente nel 2011 che pagavo più di 2'000.- CHF di tasca mia con i soldi regalatimi a natale e compleanno. Non posso dimostrarlo poiché non dispongo più di questa fattura. Anche se sul questionario __________ risultano 12 sedute da 2'500.- CHF, con la mia firma, non rammento d’averle fatte. A questo punto presumo d’averle davvero effettuate. Non so spiegarmi tutto quel pasticcio. __________ mi ha sempre detto che l’unico trattamento non riconosciuto dalla cassa malati era __________ tutti gli altri erano rimborsabili. Io mi sono fidata di __________ e come detto non prestavo particolare attenzione al contenuto delle fatture.” (doc. A10 pag. 8).
La Polizia ha inoltre fatto prendere atto all’assicurata che le 8 fatture in questione sono state emesse al solo scopo di permetterle di ottenere il rimborso da parte della sua Cassa malati, perciò ha contestato all’interessata che questi documenti fanno capire che lei stava commettendo una truffa ai danni del suo assicuratore malattia. L’interrogata ha risposto che la titolare della struttura non le aveva mai detto che le avrebbe fatturato dei trattamenti non riconosciuti dalla Cassa malati menzionandoli come trattamenti riconosciuti (doc. A10 pag. 8).
Effettivamente, la scheda 3 (doc. A10) indica che la convenuta si è recata presso la nota struttura in data 28 e 30 maggio 2008, il 6, 9, 12, 17, 20 e 26 giugno 2008 per fare talassoterapia, alghe, __________, __________. Complessivamente, quindi, nel 2008 le prestazioni effettivamente ricevute ammontano a Fr. 1'020.- e sulla scheda è indicato: “1050 – 370 = 650.- Fatt. 1350.- maggio 08 Acc. 1'000.- il 24.06.08 A saldo 452.- 28.05.09”.
Dagli atti risulta inoltre che il fornitore di prestazioni ha trasmesso alla convenuta una fattura datata 24 maggio 2008 di Fr. 1'350.- (cui ha poi aggiunto l’IVA), dove figurano quali prestazioni unicamente dei massaggi.
In particolare, è indicato che 15 massaggi sono stati fatturati dal 17 aprile al 24 maggio 2008 (doc. C4).
In sostanza, quindi, le sedute di terapia si sarebbero svolte in un periodo durante il quale la convenuta non si era ancora rivolta, quell’anno, al citato studio per effettuare questo tipo di cure.
Pertanto, alla luce della documentazione agli atti, questo TCA deve concludere come comprovato che l’interessata non ha effettuato i 15 massaggi che le sono invece stati fatturati presso la citata struttura nel periodo in questione. Di conseguenza, già la sola fattura del 24 maggio 2008, che riporta dei massaggi per il periodo dal 17 aprile al 24 maggio 2008, costituisce un falso.
Ciò vale non solo per l’errato periodo di fatturazione, ma anche per il tipo stesso di prestazioni che l’assicurata avrebbe ricevuto. Nella scheda 3 risulta infatti che nessuna delle 8 sedute effettuate tra il 28 maggio e il 23 giugno 2008 è stata identificata con “massaggio (103)”, dato che si trattava, invece, di trattamenti (quasi tutti) estetici quali alghe, “__________”, “__________”, non fatturati, però, come tali.
Il periodo dei trattamenti era quindi inveritiero, non combaciando con la scheda anamnesi, e ciò si configura, manifestamente, come un documento falso.
Non va comunque dimenticato di rilevare che la sentenza penale del 22 novembre 2016 (doc. C1) condanna l’assicurata per ripetuta truffa e falsità in documenti per il periodo dal 2004 al 2011. Ciò significa che, senza che sia necessario esaminare qui se tutte le fatture emesse nei suoi confronti fra il 2004 e il 2011 (docc. C2-C9) - che figurano nel dettagliato elenco stilato dal Presidente della Pretura penale nella citata sentenza - sono false o se altre fatture contengono (anche) prestazioni effettivamente usufruite, esse costituiscono la prova che le prestazioni dispensate in realtà all’interessata non collimano con quelle poi fatturate e riconosciute dall’assicuratore malattia. Ne discende che le sedute di cromoterapia, riflessologia, naturopatia e linfodrenaggio fatturate alla convenuta non sono forzatamente state tutte effettivamente prestate all’interessata, ma sono state (in buona parte) sostituite da trattamenti estetici non coperti dall’assicuratore.
Già solo sulla base di queste circostanze, l’elemento oggettivo di cui all’art. 40 LCA è qui certamente dato.
Infatti, la produzione di fatture false è idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione dell’obbligo prestativo dell’assicuratore.
Ciò è sufficiente, se però anche l’aspetto soggettivo è realizzato, per liberare l’assicuratore dal suo obbligo prestativo, anche in presenza di eventuali fatture corrette (cfr. anche la sentenza 12.2008.202 della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio 2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, dove la falsa dichiarazione relativa all’acquisto di cerchioni e pneumatici di un’automobile ha portato alla negazione del rimborso anche del valore stesso dell’automobile rubata; cfr. anche la sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb) e la sentenza 4A_17/2001 del 14 marzo 2011; Nef, op. cit., n. 50 e seguenti ad art. 40 LCA).
2.8.2. Dal punto di vista soggettivo, alla luce delle dichiarazioni della medesima convenuta rilasciate in sede di interrogatorio del 23 gennaio 2013, questo Tribunale, per i motivi che seguono, deve concludere che l’interessata ha agito con la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore.
Questa circostanza emerge dalle parole della convenuta stessa in ambito penale, laddove essa ha dapprima affermato che “[…] avevo chiesto di poter fare dei massaggi linfodrenanti alle gambe poiché erano gonfie […]” (doc. A10 pag. 4), poi ha precisato che “Facevo un po’ di tutto. Ricordo massaggi generali, massaggi linfodrenaggio, riflessologia plantare. Non ho mai fatto trattamenti estetici. Rammento che __________ mi proponeva il trattamento __________ che mi avrebbe aiutato a togliere i dolori alle gambe e relativi gonfiori oltre a farmi dimagrire. Ovviamente m’informavo presso la AT 1 e solo il trattamento __________ non mi veniva rimborsato quindi me lo pagavo di tasca mia.” (doc. A10 pag. 4).
L’assicurata ha inoltre dichiarato che “Se ben ricordo frequentavo quel __________ circa una volta alla settimana.” (doc. A10 pag. 4), mentre le fatture agli atti si riferiscono a due se non addirittura a tre sedute alla settimana. Gli appuntamenti fatturati sono infatti molto ravvicinati nel tempo.
A proposito della fatturazione, l’interessata ha affermato che “a dipendenza della frequenza dei trattamenti mi arrivavano a casa le fatture. Non tutti i mesi però. Io poi davo un’occhiata al contenuto della fattura. Nel senso che controllavo più o meno se i trattamenti che avevo eseguito corrispondevano a quello che figurava nella fattura e contavo le sedute visto che non potevo ricordarmi ogni singolo giorno che ero stata nel __________. Quindi se ci ero stata dieci volte lo stesso numero doveva figurare anche nella fattura. […]” (doc. A10 pag. 5).
Questa dichiarazione stride, però, con i fatti e in particolare, come sopra esposto, per esempio con la scheda anamnesi 3 e la fattura del 24 maggio 2008.
In effetti, salta subito all’occhio che le sedute iscritte nella scheda anamnesi sono (solo) 8, mentre quelle fatturate ben 15, ovvero quasi il doppio. Una tale divergenza avrebbe dovuto subito essere rilevata dalla convenuta, e ciò a maggior ragione visto che la fatturazione è avvenuta per un periodo (inesistente) di trattamenti (apparentemente) ricevuti dal 17 aprile al 24 maggio 2008, in cui l’assicurata nemmeno aveva frequentato lo studio di terapia. D’altronde, visto che la fattura è datata 24 maggio 2008 e la prima seduta del 2008 è avvenuta il 28 maggio 2008, non era quindi impossibile, per l’interessata, osservare di non avere ancora iniziato le sedute e quindi notare che qualcosa non era manifestamente corretto nella fatturazione.
Anche le altre fatture agli atti indicano delle sedute ravvicinate ogni 2 o 3 giorni ciò che, secondo le dichiarazioni dell’assicurata, non corrisponderebbe al vero. Tuttavia, essa ne ha richiesto ugualmente il rimborso al suo assicuratore malattia.
Da qui la consapevolezza dell’interessata di trasmettere delle fatture false al suo assicuratore, circostanza che era facilmente riconoscibile già a quel tempo.
Ora, in base alla dottrina e alla giurisprudenza, l’intenzione fraudolenta può senz’altro essere ammessa già solo in presenza di dichiarazioni erronee (cfr. consid. 11.2 della sentenza 12.2008.202 della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio 2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 ad art. 40), a meno che le stesse siano state fornite per errore, distrazione o disattenzione (cfr. consid. 11.2 della citata sentenza 12.2008.202 della Seconda Camera Civile, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 e n. 64 art. 40 LCA; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1 e 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1). La presenza di documenti falsi costituisce degli indizi a dimostrazione dell’intenzione di ingannare e quindi dell’agire intenzionale della persona assicurata (Nef, op. cit., n. 62 ad art. 40 LCA).
In concreto la convenuta non si è limitata a trasmettere delle fatture contenenti alcuni dati sbagliati che per errore, distrazione o disattenzione non sono stati verificati.
Essa ha invece trasmesso perlomeno una fattura (datata 24 maggio 2008) contenente 15 prestazioni, mai effettuate, in un periodo di tempo antecedente all’inizio delle cure presso il citato __________.
La buona fede invocata dall’assicurata, che ha contestato un suo agire intenzionale, non può di conseguenza esserle riconosciuta.
Ne segue che questo TCA deve concludere che la convenuta era consapevole di aver indotto in errore parte attrice (per dei casi analoghi, cfr. STCA 36.2016.32+34 del 3 ottobre 2016; STCA 36.2015.38 del 29 settembre 2016; STCA 36.2015.66 del 31 agosto 2016). D’altronde, la condanna penale pronunciata il 22 novembre 2016, cresciuta in giudicato, comprova ulteriormente questa circostanza.
2.8.3. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, d’avviso di questo Tribunale sia le condizioni oggettive sia quelle soggettive per applicare l’art. 40 LCA sono adempiute.
Non è di conseguenza necessario richiamare i verbali degli incarti penali indicati dall’assicuratore (doc. I punto 2.3 pag. 4), il quale del resto ne ha prodotto uno stralcio essendo contenuti nei verbali di interrogatorio concernenti la convenuta (doc. A10), come pure li ha prodotti durante l’udienza di discussione (docc. XV/1 e XV/2), né occorre assumere ulteriori prove.
Va a questo proposito rammentato che, conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.9. Occorre ora verificare quali sono le conseguenze dell’adempimento delle condizioni dell’art. 40 LCA.
La legge mette a disposizione dell’assicuratore una sanzione severa, più volte confermata dalla giurisprudenza del Tribunale federale.
Questa norma gli permette infatti di dipartirsi dal contratto e di chiedere la restituzione di tutte le prestazioni fatte valere con l’agire illecito e ad esso correlate, anche se il comportamento fraudolento concerne solo una parte del danno o delle poste del danno (cfr. sentenza 5C.11/2002, consid. 2a)bb): “Bei nachgewiesenem (versuchtem) Versicherungsbetrug stellt das VVG dem Versicherer eine scharfe Sanktion zur Verfügung. Art. 40 VVG erlaubt ihm, einseitig vom Versicherungsvertrag zurückzutreten (Jürg Nef, a.a.O., N. 1 zu Art. 40 VVG). Dies hat zur Folge, dass der Versicherer von jeglicher Leistungspflicht befreit wird, selbst wenn sich die Täuschung nur auf einen Teil des Schadens bzw. einen einzelnen Schadensposten bezieht (BGE 78 II 278 E. 1 S. 280; Jürg Nef, a.a.O., N. 47; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage, 1995, S. 386).”; cfr. DTF 131 III 314 consid. 2.3: “ […] Der Wortlaut von Art. 40 VVG ist klar. Werden leistungsbegründende Tatsachen zum Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden”; cfr. anche sentenza 4A_17/2011 del 14 marzo 2011, consid. 2: „[…] L’assureur peut alors refuser toute prestation, ce même si la fraude se rapporte à une partie seulement du dommage […]“; cfr. sentenza 12.2008.202 del 17 gennaio 2011 della Seconda Camera Civile del Tribunale d’appello, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 4 agosto 2011).
Pure la dottrina (Nef, op. cit., n. 47 e seguenti ad art. 40 LCA) rileva che l’assicuratore è liberato dal pagamento di tutta la prestazione fatta valere dalla persona assicurata anche se la frode porta unicamente su una parte del danno, solo su alcune poste o concerne una piccola percentuale del danno e rammenta il caso di un falegname a cui è stato negato l’intero rimborso chiesto dopo essere stato vittima di un incendio per aver dichiarato la presenza di due mobili (“Radiomöbel”) di troppo o quella di un noleggiatore di automobili cui è stata negata tutta la prestazione relativa ad un’auto rubata del valore di Fr. 129'610.-, poiché aveva prodotto una falsa fattura con un valore aggiuntivo di Fr. 5'390.-.
Di principio in caso di frode nella dichiarazione del sinistro, se l’assicuratore disdice il contratto, quest’ultimo è sciolto retroattivamente con il sorgere del sinistro e non solo dal momento in cui è stata commessa la frode assicurativa (Nef, op. cit., n. 53 ad art. 40 LCA [cfr. anche n. 48]; cfr. sentenza 4A_17/2011 del 14 marzo 2011 consid. 2; cfr. anche sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, dove il TF ha annullato una sentenza cantonale e ha stabilito che tutti i contratti conclusi tra il 1978 ed il 1992 potevano essere disdetti per una frode commessa nel corso del 2000, confermando indirettamente la richiesta di restituzione dell’assicuratore di tutte le prestazioni [segnatamente indennità giornaliere] versate a partire dall’operazione per ernia del disco effettuata nel 1998 [consid. D e 4.2]; cfr. anche sentenza 4D_103/2009 del 15 luglio 2009). Per i sinistri sorti successivamente non vi è alcun obbligo prestativo da parte dell’assicuratore (Nef, op. cit., n. 53 ad art. 40 LCA).
L’obbligo di restituzione si fonda sulle norme relative all’arricchimento illecito di cui agli art. 62 e seguenti CO (DTF 131 III 314 consid. 2.3.1: “[…] Ebenso wenig dürfen die Unterschiede zwischen Kündigung und Rücktritt übersehen bzw. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge vermengt werden. Die Kündigung wirkt ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat, dass bereits erbrachte Leistungen nicht zurückgefordert werden können und die Leistungspflicht aus bereits eingetretenen Ereignissen fortbesteht. Demgegenüber lässt der Rücktritt das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunc dahinfallen - wobei die Folgen des Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas weniger weit reichend sind (vgl. dazu KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S. 91) - und begründet für bereits erbrachte Leistungen einen Rückforderungsanspruch aus ungerecht-fertigter Bereicherung (statt vieler: GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 309 f.)”).
Cfr. anche Nef, op. cit., n. 1, 47 e 55 ad art. 40 LCA; cfr. sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb).
Questo concetto è stato ribadito anche nella sentenza 4A_680/2014 del 29 aprile 2015, segnatamente ai consid. 4 e seguenti (cfr. anche sentenza 4A_671/2010 del 25 marzo 2011, consid. 2.6: “[…] L'art. 40 LCA est conçu pour l'hypothèse où l'ayant droit fait des déclarations mensongères relevant de l'escroquerie à l'assurance, en particulier pour le cas où il déclare un dommage plus étendu que celui qui est survenu en réalité (arrêt 5C.99/2002 du 12 juin 2002 consid. 3.1; arrêt 5C.240/1995 du 1er février 1996 consid. 2b). Pour que l'indication mensongère entraîne l'application de l'art. 40 LCA il faut, d'un point de vue objectif, qu'elle soit de nature à influencer l'existence ou l'étendue de l'obligation de l'assureur (JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 16 ad art. 40 LCA). Lorsque les conditions de l'art. 40 LCA sont réunies, l'assureur peut non seulement refuser ses prestations, mais il peut aussi se départir du contrat et répéter en principe celles qu'il a déjà versées, cette faculté n'existant cependant qu'à l'égard de l'auteur de la tromperie (arrêt 5C.138/2005 du 5 septembre 2005 consid. 4.2) et pour le contrat affecté par elle (ATF 131 III 314 consid. 2.3) […]”).
Rammentato che per l’art. 62 CO chi senza causa legittima si trovi arricchito a danno dell’altrui patrimonio è tenuto a restituire l’arricchimento (cpv. 1) e che si fa luogo a restituzione specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida causa o per una causa non avveratasi o che ha cessato di sussistere (cpv. 2), in concreto la convenuta è tenuta alla restituzione della somma complessiva di Fr. 7'926,60 versata dall’assicuratore per finte prestazioni dal 2004 al 2011, per di più non contestata, di cui si è ritrovata arricchita senza valida causa, non essendoci alla base una giustificata controprestazione.
2.10. L’assicuratore chiede il pagamento di un importo di Fr. 150.- a titolo di risarcimento danni ai sensi degli artt. 41 e seguenti CO (doc. I punto 3.4 pag. 7). A questo proposito l’assicuratore afferma che “La richiesta si giustifica in particolare per: - il lavoro supplementare causato a AT 1 (soprattutto al team incasso, il centro servizi, e il servizio giuridico, ...) dall'agire illegale della convenuta – accertato con il decreto d’accusa del 10.08.2015 - per la trattazione della pratica. Il lavoro è senz'altro stimabile in un paio di ore, non inferiore alle 4 e, comprende: la visione atti penali, la valutazione (in team) della misura da adottare, la corrispondenza concernente la misura adottata (con lo scritto del 21.10.2013, storno prestazioni del 18 e 23.10.2014, scritti AT 1 del 14.11.2013 e 20.01.2014, il sollecito e la diffida, l'avvio della procedura esecutiva e giudiziaria, etc); - i costi postali di corrispondenza (almeno CHF 25); - le fotocopie (atti penali e altro, necessari per la prosecuzione della pratica: min 150 copie); - le spese di 1 trasferta al ministero pubblico per la visione atti; - etc. Il danno di AT 1 è pertanto senz'altro quantificabile nell'importo forfettario di CHF 150, che è proporzionale ai dispendi avuti nella fattispecie. Se si considera che anche in ambito LAMal, a determinate condizioni, si giustifica prelevare dall’assicurato moroso spese giustificate per il dispendio avuto, si può buon capire che la richiesta di rimborso spese si giustifica nella fattispecie, in presenza di un agire illegale da parte dell’assicurata.” (doc. X).
Con sentenza 12.2012.5 del 18 febbraio 2013 la Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello ha rammentato (cfr. anche le sentenze 36.2015.66 del 31 agosto 2016; 36.2015.36 dell’11 novembre 2015 e 36.2013.54 del 26 febbraio 2014):
" 5.1. Dottrina e giurisprudenza riconoscono il principio secondo cui le spese connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale - che sono poi quelle indispensabili causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio (art. 150 CPC/TI) - costituiscono una posizione di danno risarcibile, sempre che sia provata la necessità di un tale intervento sia in relazione alla situazione personale sia in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua volta, deve essere necessario, utile e appropriato (DTF 117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate e necessarie se la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale esiste effettivamente (sentenza del TF 19 maggio 2003 inc. 4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 57 ad art. 150; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163).
5.2. Nel caso di specie, stante la natura delle prestazioni effettuate dal legale (per l’elenco delle prestazioni cfr. doc. Q e R), non è possibile affermare che esse costituiscono una posizione di danno a sé stante non coperta dalle ripetibili. Come rettamente rilevato dal Pretore tanto la cronologia quanto la tipologia delle attività svolte risultano assimilabili agli usuali e imprescindibili atti di preparazione di una causa giudiziaria. In concreto, il lavoro adempiuto dal legale si lascia sostanzialmente riassumere in una presa di conoscenza della problematica per il tramite del cliente e in una serie di contatti esplorativi con la controparte del tutto in linea con quanto abitualmente svolto prima dell’avvio della causa vera e propria; causa nella quale è poi effettivamente confluito il lavoro di preparazione appena descritto. Ne discende che quanto fatturato dal legale non può essere riconosciuto quale posta di spesa a sé stante, distinta da quelle del procedimento giudiziario, ma rientra a pieno titolo tra le attività coperte dalle ripetibili. Questa pretesa si rivela pertanto infondata e la decisione del Pretore va confermata.”.
Con sentenza 5C.212/2003 del 27 gennaio 2004 il TF ha stabilito che secondo il diritto della responsabilità civile le spese necessarie ed adeguate all’intervento di un avvocato prima dell’apertura di un processo civile costituiscono un danno riparabile o una parte del danno reclamato nella misura in cui non sono incluse nelle ripetibili. In altre parole il rimborso di tali costi può essere sollecitato nell’ambito di un’azione in responsabilità civile se non esisteva la possibilità di ottenerne il versamento nell’ambito del medesimo processo. Le sentenze concernono casi relativi ad incidenti della circolazione, mentre in un caso (4C.11/2003 del 19 maggio 2003), il principio è stato applicato ad un contratto d’appalto. Il TF ha poi rilevato di non aver mai dovuto giudicare il caso di sapere se le spese d’avvocatura cui si è dovuto far fronte prima del processo, per poi agire personalmente senza farsi rappresentare da un avvocato costituiscono un danno ai sensi dell’art. 41 CO ed ha risposto affermativamente, non potendo trattare differentemente le spese dell’avvocato a dipendenza della circostanza che la persona si fa rappresentare o meno innanzi ai Tribunali. Queste spese costituiscono un danno se la consultazione di un avvocato era necessaria e adeguata per difendere la causa in giustizia.
In concreto l’assicuratore non ha dovuto far capo ad un legale, avendo a disposizione un servizio giuridico interno. Tuttavia, nella misura in cui ha dovuto avviare una procedura esecutiva e in seguito civile nei confronti dell’assicurata, che ha negato di dovere restituire alcunché avendo fatto opposizione al precetto esecutivo malgrado il suo agire fosse stato sin dagli interrogatori del 2013 contrario alla legge, l’importo di Fr. 150.-, proporzionato rispetto all’ammontare chiesto in restituzione, per le spese di corrispondenza, di fotocopie dell’incarto penale, di trasferta presso il Ministero Pubblico e di richieste di atti a tale autorità, va senz’altro riconosciuto dal TCA (per dei casi simili, cfr. 36.2016.32+34 del 3 ottobre 2016; STCA 36.2015.38 del 29 settembre 2016; STCA 36.2015.66 del 31 agosto 2016).
2.11. Alla luce di tutto quanto sopra esposto la convenuta deve essere condannata a versare all’assicuratore malattia l’importo totale di Fr. 8'076,60. Di conseguenza, l’opposizione al PE n. __________ dell’U__________ di __________ del 28 aprile 2014 è rigettata in via definitiva per il medesimo importo.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è accolta.
1.1. CV 1 è condannata a versare a AT 1 l’importo di Fr. 8'076,60.
1.2. L’opposizione al PE n. __________ del 28 aprile 2014 fatto spiccare dall’U__________ di __________ è rigettata in via definitiva per l’importo di Fr. 8'076,60.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione alle parti e alla FINMA (art. 49 cpv. 2 LSA).
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, nel termine di 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF).
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti