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redattore: |
Christian Steffen, vicecancelliere |
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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sulla petizione del 7 settembre 2015 di
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AT 1
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contro |
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CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie |
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ritenuto, in fatto
1.1. CV 1, nata nel 1971, è stata affiliata presso AT 1 (di seguito: AT 1) dal 2003 fino al 28 gennaio 2014 (doc. A3), dove beneficiava dell’assicurazione “per medicina alternativa (Edizione CGA 01.2001)”, con una franchigia annua di fr. 300.--, una quota parte a carico della persona assicurata pari al 20% dell’importo riconosciuto ed un rimborso annuo massimo di fr. 10'000.-- (doc. 1).
1.2. A partire dal 2007 e fino al 2011 CV 1 ha effettuato numerosi trattamenti presso il __________ di __________ ed ha trasmesso le relative fatture all’assicuratore per un importo complessivo di fr. 23'042 (doc. 7, 7a e 7b). Quest’ultimo ha rimborsato all’assicurata un ammontare totale di fr. 17'825.40 (doc. I).
1.3. Nel corso del 2011 il Ministero Pubblico del Canton Ticino ha aperto una procedura nei confronti della terapista ed amministratice unica della __________ per truffa e falsità in documenti in relazione con la fatturazione di prestazioni effettuate presso il citato __________. Con ordine di perquisizione e sequestro del 10 marzo 2011 ha informato l’assicuratore dell’apertura del procedimento, indicando che “è probabile che l’inchiesta si possa in seguito estendere anche nei confronti dei collaboratori e dei clienti del centro” (doc. A8). Il 14 settembre 2012 AT 1 si è dichiarata accusatore privato nel citato procedimento (doc. A9) ed il 22 aprile 2013 ha esteso tale qualità a tutti i procedimenti penali aperti nei confronti degli assicurati del __________ (doc. A9).
1.4. Con decreto d’accusa del 10 agosto 2015, nel frattempo cresciuto in giudicato, CV 1 è stata condannata ad una pena pecuniaria di 60 aliquote giornaliere da fr. 30.-- cadauna, sospesa condizionalmente per un periodo di prova di 2 anni ed al pagamento di una multa di fr. 500.-- (doc. A14) per ripetuta truffa e ripetuta falsità in documenti per avere, tra l’altro,:
" (…)
accettato di far risultare, contrariamente al vero, su quattordici fatture, anziché i trattamenti estetici effettuati, i prodotti estetici ed i complementi vitaminici ricevuti, tutti non riconosciuti dalla complementare della cassa malati, trattamenti di medicina complementare fittizi, un numero di sedute maggiori a quelle realmente effettuate e prestazioni retrodatate, nonché per aver trasmesso la medesima fattura ad entrambe le assicurazioni complementari delle casse malati AT 1 e __________, ottenendo in tal modo un rimborso superiore all'importo indicato sulla fattura, … (…)” (doc. A14)
La Procuratrice Pubblica ha condannato CV 1 sulla base delle seguenti fatture:
" (…)
ð fattura del 23.02.2007 a nome CV 1 per trattamenti dal 05.01.2007 al 23.02.2007 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 993.70;
ð fattura del 30.06.2007 a nome CV 1 per trattamenti dal 15.05.2007 al 28.06.2007 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10;
ð fattura del 26.11.2007 a nome CV 1 per trattamenti dal 09.10.2007 al 26.11.2007 di cromoterapia, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10 e dalla cassa malati __________ in ragione di CHF 726.30;
ð fattura del 31.12.2007 a nome CV 1 per trattamenti dal 29.11.2007 al 31.12.2007 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10 e dalla Cassa malati __________ in ragione di CHF 223.70;
ð fattura del 20.03.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 15.02.2008 al 20.03.2008 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10;
ð fattura del 30.04.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 02.04.2008 al 30.04.2008 di riflessologia, per un totale di CHF 1'162.10, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 689.70;
ð fattura del 17.06.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 13.05.2008 al 13.06.2008 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10 e dalla cassa malati __________ in ragione di CHF 726.30;
ð fattura del 25.08.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 18.07.2008 al 25.08.2008 di linfodrenaggio, per un totale di CHF 1'291.20, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'032.95 e dalla cassa malati __________ in ragione di CHF 645.60;
ð fattura del 27.09.2008 a nome CV 1 per trattamenti dal 01.09.2008 al 27.09.2008 di massaggio, per un totale di CHF 1'162.10, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 929.70;
ð fattura del 28.01.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 02.01.2009 al 28.01.2009 di massaggio, per un totale di CHF 1'162.10, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 929.70;
ð fattura del 13.03.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 16.02.2009 al 13.03.2009 di naturopatia, per un totale di CHF 1'162.10, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 929.70;
ð fattura del 25.06.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 18.05.2009 al 25.06.2009 di massaggio, per un totale di CHF 1'291.20, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'032.95;
ð fattura del 05.10.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 01.09.2009 al 05.10.2009 di massaggio, per un totale di CHF 1'462.50, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 962.10 e dalla cassa malati __________ in ragione di CHF 726.30;
ð fattura del 11.12.2009 a nome CV 1 per trattamenti dal 06.11.2009 al 11.12.2009 di massaggio, per un totale di CHF 1'452.60, rimborsata dalla cassa malati AT 1 in ragione di CHF 1'162.10; (…)” (doc. A14, pag. 2-3)
Dal Decreto di accusa del 10 agosto 2015 emerge che l’interessata è riuscita in tal modo a farsi versare “dalla cassa malati AT 1 l’importo complessivo di CHF 14'473.10” (doc. A14, pag.3) e questo agire ha permesso all’assicurata di “ottenere un illecito profitto, consistente nel non dover pagare personalmente le fatture riferite a trattamenti puramente estetici, non riconosciuti dalle casse malati per medicina complementare” (doc. A14, pag. 3).
1.5. Con petizione del 7 settembre 2015 AT 1 ha chiesto la condanna di CV 1 al pagamento dell’importo complessivo di fr. 18'125.40 quali prestazioni ottenute a torto dall’assicurazione medicina alternativa, in applicazione degli art. 40 LCA e 62 e seguenti CO ed ha chiesto contestualmente il rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di __________ per il medesimo importo. L’assicuratore, oltre ai fr. 14'473.10 figuranti nel decreto d’accusa, domanda pure la restituzione degli importi versati per prestazioni effettuate nel corso del 2011 relative ad ulteriori 5 fatture non trasmesse al Ministero Pubblico, cui si aggiungono fr. 300.-- per le spese sopportate nella presente procedura. L’assicuratore sostiene che con l’agire fraudolento dell’assicurata ai sensi dell’art. 40 LCA è legittimato a chiedere in restituzione tutte le prestazioni derivanti dal contratto (DTF 131 III 314).
1.6. Chiamata a presentare una risposta di causa (doc. II), l’interessata, dopo un sollecito (doc. III), ha inoltrato uno scritto, tardivamente, in data 10 novembre 2015 (doc. IV). L’assicurata sostiene che le cure effettuate non hanno nulla a che fare con l’estetica ma che, alla luce delle vicissitudini che ha dovuto affrontare (aborto nel 2007, caduta durante la gravidanza con piccolo trauma alla schiena, incidente automobilistico nel 2008, caduta nel 2010 con frattura del coccige, esaurimento nervoso ed attacchi di panico), i trattamenti erano giustificati ed a questo proposito ha prodotto due certificati del dr. med. __________, medico chiropratico, del 21 ottobre 2015 e del 28 novembre 2007 (doc. 1 e 2). L’interessata evidenzia che “le fatture inviate alla Cassa Malati AT 1 sono sempre state pagate e il rimborso fatto direttamente alla Signora __________ (proprietaria del Centro), ora mi viene rimarcato il fatto che le stesse erano troppo onerose, ma questa osservazione doveva allora aver luogo già a suo tempo quando vi è stato il rimborso.” La convenuta rileva inoltre di aver già rimborsato un altro assicuratore (__________) dal quale aveva pure ricevuto dei rimborsi per prestazioni ricevute nel medesimo Centro e considerato che “io ero sempre in buona fede, mi sembra di essere stata punita più del dovuto” (doc. IV).
1.7. Il 12 gennaio 2016 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza, da cui è emerso ciò che, per completezza, viene riportato in esteso:
" (…)
La sig.ra CV 1 precisa di essere stata sentita un’unica volta dalla PP __________ il 22.1.2013 come ricorda il giudice nel corso di un lungo verbale unico in tutta l’istruttoria. Nel corso di quel verbale sono stata confrontata con una serie di documenti che erano nelle mani degli inquirenti e ho preso posizione per quello che potevo ricordare in quel momento. A fronte delle insistenze di chi mi interrogava non ho potuto che prendere atto di quello che mi veniva contestato, io non so se le fatture erano fasulle o meno.
Io posso dire che sono una persona filiforme che non ha bisogno di cure estetiche di nessun tipo, io mi sono recata dalla __________ unicamente per le terapie che mi serviva per la salute e non per altro.
Non controllavo le fatture che lo __________ mi trasmetteva non verificavo cioè le date e le prestazioni fatturate.
Io ripeto che non ho fatto cure estetiche oppure che in altro modo non fossero corrisposte dall’assicuratore.
La __________ mi tranquillizzava dicendomi che le prestazioni che mi venivano fornite erano coperte dall’assicuratore con la mia complementare.
È stata la stessa __________ a dirmi di sottoscrivere la complementare della AT 1 ed è stata lei a propormelo ed a procurarmi addirittura di formulari. L’operazione si è svolta nel suo studio.
Non ricordo la presenza di altre persone o di agenti del __________.
La rappr. di AT 1 si impegna a verificare questo rapporto ma contesta comunque che l’assicuratore abbia in qualche modo intrattenuto relazione con la __________.
Si tratta dell’agire truffaldino messo in atto dalla sig.ra __________ nei confronti dell’assicuratore.
L’assicurata fa presente che le prestazioni non erano soggette ad una prescrizione medica anticipata e quindi quando non si sentiva bene prendeva contatto con la sig.ra __________, si presentava da lei ed era la sig.ra __________ ad indicare la terapia necessaria e quindi a fissare la prescrizione, che poi eseguiva o faceva eseguire dai collaboratori.
Preciso che non era sempre solo un collaboratore che praticava la terapia ma capitava che si alternassero tra loro. Quando la terapia era svolta la stessa veniva fatturata e io ricevendo la fattura la trasmettevo a AT 1.
Da che mi ricordo sono sempre stata io a trasmettere le fatture.
È vero che ho fatto degli acquisti di prodotti dalla sig.ra ma posso dire di averli pagati di tasca mia, versavo un 100 franchi di tanto in tanto e regolavo in questo modo le mie pendenze con __________.
I miei rapporti con la __________ ed il suo studio sono andati avanti almeno fino alla nascita del mio secondo figlio poi sinceramente non ricordo.
Preciso meglio che dopo la nascita di __________ nel 2008 sono ancora andata perchè ricorso di avere avuto un incidente d’auto quando il piccolo aveva 6 mesi ero in cura dal dott. __________.
Ho tribulato molto per le conseguenze della botta ricevuta.
L’assicuratore rileva che vi sono fatture anche per il 2011 per riflessologia, linfodrenaggio e massaggi.
A pag. 8 della petizione sono indicate queste ultime prestazioni del 2011 e l’assicuratore osserva come le stesse non siano integrate nel decreto d’accusa ma reputa che debbano essere ritornate o meglio restituite all’assicuratore nella misura in cui non corrispondessero a prestazioni effettive.
L’assicuratore ritiene (applicabile in concreto, n.d.r.) l’art. 40 LCA che permette di non riconoscere le prestazioni ed ottenerne la restituzione nella misura in cui vi sia stata una truffa all’assicurazione e ciò è riferibile a tutte le prestazioni anche a quelle correttamente svolte.
L’assicuratore ribadisce questo aspetto ritenendo comprovato adeguatamente un illecito penale alla luce del decreto d’accusa.
La sig.ra CV 1 precisa ancora una volta di essere stata verbalizzata un’unica volta, il verbale è quello agli atti, ribadisce che è stata messa sotto pressione dal PP, afferma che l’unica cosa che si può rimproverare di non avere controllato nel dettaglio le fatture per quanto attiene alle date e alla terapista. Nemmeno le terapie sono state da lei verificate perché si crea un rapporto di fiducia con il terapista. La sig.ra interpellata dichiara che non verifica le fatture delle persone che forniscono in prestazioni in suo favore in generale, quali i medici. Ribadisce che andava in fiducia e che si fidava del terapista. Dopo che è successo tutto questo pandemonio se l’avessi saputo prima avrei certamente verificato nel dettaglio, mi sento ingannata.
È vero che il 15.8.15 le è stato intimato un DA cui non si è opposta perché priva di una avvocato, priva di conoscenze tecniche, dopo avere contattato il MP è stata tranquillizzata nel senso che la procedura era terminata.
La rappr. di AT 1 obbietta che il decreto d’accusa specifica il rinvio degli assicuratori interessati al competente foro e quindi era immaginabile che potessero esserci ulteriori conseguenze. D’altra parte il DA specifica correttamente i rimedi di diritto.
L’assicurata non ha ulteriori elementi probatori da produrre, riconosce il verbale, contesta di avere commesso un illecito nonostante la condanna a suo carico ed ha accettato per evitare ulteriori conseguenze anche di spesa per avvocati.
Il GD passa in rassegna delle fatture di __________ e rileva l’apposizione sulle stesse (agli atti sono prodotte fotocopie) di numeri che non sembrano riferirsi all’assicurata.
AT 1 precisa che si tratta di numeri apposti dall’assicuratore stesso e che richiamano il conteggio allestito da collabori del Gruppo per le prestazioni.
La fattura del 23.2.2007 si riferisce a prestazioni che sono avvenute tra il 5.1. ed il giorno stesso della fatturazione ed è composta mediante l’indicazione della data, la descrizione della prestazione con la semplice indicazione “massaggio (103)”. L’assicuratore precisa che il numero traparentesi indica la codificazione delle prestazioni in effetti sulla fattura 26.11.2007 “cromoterapia (76)” e sulla fattura 30.04.2008 “riflessologia (82)”.
Il giudice precisa che come a nota giurisprudenza recente del TF si devono applicare in concreto i principi del diritto civile e della procedura civile pur ritenendo che la procedura semplificata gli imponga un accertamento (d’ufficio, n.d.r.).
A tale scopo invita all’ass. di produrre tutti gli atti della procedura penale nei confronti della sig.ra __________ rispettivamente delle altre coimputate che possono essere utili a comprovare le sue pretese ritenuto che il richiamo generale formulato a pag. 10 della petizione non viene ammesso siccome generico impreciso e non dettagliato.
L’assicuratore deve egli stesso produrre quei verbali che ritiene eventualmente ancora utili per corroborare le sue tesi.
Qualora l’assicuratore ritenesse di aver già dimostrato con la documentazione agli atti in maniera sufficiente ed adeguata il giudice deciderà senza ulteriore acquisizione probatoria siccome la convenuta non indica necessità probatoria ulteriore.
L’assicuratore ritiene che il verbale (con i relativi annessi) agli atti della convenuta e il decreto d’accusa sono sufficienti.
L’assicuratore precisa che il verbale del MP è il doc. A10 e comprende l’anamnesi 1, l’anamnesi 2, seguiti da 2 fogli manoscritti il primo recante la data 2007 e il secondo 2008. Su questi ultimi 2 fogli vi sono delle prestazioni con delle indicazioni di importi e delle date. Il foglio con l’intestazione 2007 specifica date che vanno dal 20.11. al 21.12. Si tratta di massaggio completo, parziale “compl.” in parte accompagnati da “__________”.
L’assicuratore specifica che __________ è una prestazioni della __________. L’assicuratore ritiene che non ricada tra quelli coperti.
Il foglio 2007 riporta ulteriore acquisti di creme per fr. 564.-- che l’assicurata dichiara di aver pagato a parte.
Il GD fa prendere atto che nelle oss. supplementari per quello che si riesce a leggere sono indicati il versamento di acconti sul CCP.
L’assicurata sostiene di avere pagato le prestazioni per cassa.
Il foglio 2008 fa stato di prestazioni che sono difficilmente leggibili si tratta di “__________” per fr. 992.-- che l’assicuratore sostiene essere prestazioni non coperte con l’osservazione che le stesse sarebbero state pagate mediante la fattura del dicembre 2007 saldata in CCP.
L’assicuratore dà atto che i massaggi parziali, completi o totale sono coperti dalla complementare, non invece le creme che l’assicurata comunque asserisce di avere pagato personalmente.” (doc. VI)
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se la convenuta deve restituire all’attrice l’importo di fr. 17'825.40 oltre fr. 300.-- di risarcimento danni e se deve essere rigettata l’opposizione al PE n. __________ del 1° ottobre 2014 dell’UEF di __________.
2.2. In concreto le parti hanno concluso l’Assicurazione per medicina alternativa (Assicurazione per costi di guarigione), cui sono applicabili le condizioni generali d’assicurazione (di seguito: CGA) edizione 01.2001 (cfr. doc. A2) e la LCA (doc. A2).
Ai sensi dell’art. 1 CGA l’assicurazione per medicina alternativa è da considerare assicurazione complementare all’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo la Legge federale sull’assicurazione malattie (LAMal). Nei casi di prestazioni per i quali è in obbligo di versare prestazioni un assicuratore LAINF, LAMal, l’assicurazione militare, l’assicurazione d’invalidità oppure un’altra assicurazione sociale, nell’ambito delle prestazioni assicurate, l’assicuratore paga soltanto la parte di prestazioni dovuta e non coperta da tali assicuratori.
Per l’art. 2 CGA l’assicuratore assume, ai sensi delle disposizioni di seguito riportate, prestazioni per trattamenti e rimedi curativi nell’ambito della medicina alternativa. L’attrice eroga prestazioni in caso di malattia e infortunio (cfr. art. 3 CGA).
L’art. 5.1 CGA prevede che l’assicuratore paga nell’ambito dell’art. 6 segg. le prestazioni per trattamenti ambulatoriali, trattamenti stazionari e rimedi curativi della medicina alternativa, nella misura in cui ciò è utile al trattamento di una malattia o di postumi di infortunio. Per ogni anno civile assicurato, previa detrazione della partecipazione ai costi ai sensi dell’art. 14, l’assicuratore assume complessivamente al massimo l’importo annuale riportato nella polizza. In concreto ciò corrisponde ad un importo massimo di fr. 10'000.-- all’anno, tenuto conto di una franchigia di fr. 300.-- e di una partecipazione ai costi del 20% (cfr. doc. A1).
Per l’art. 6.1 CGA sia il fornitore di prestazioni scelto come pure il metodo applicato devono essere riportati nelle liste dell’assicuratore, figuranti nell’allegato. Determinanti sono le liste valevoli al momento del trattamento. Secondo l’art. 6.2 CGA la AT 1 compila una lista dei metodi e una lista dei fornitori di prestazioni. Nell’ambito dell’art. 5 l’assicuratore assume i costi per i metodi della medicina alternativa, a condizione che il trattamento venga eseguito da un fornitore di prestazioni riconosciuto da AT 1 per il metodo scelto. Il metodo e il fornitore di prestazioni devono essere riportati sulla lista determinante. I rimedi curativi vengono assunti, se prescritti e consegnati con appropriatezza nell’ambito di un metodo riconosciuto dalla AT 1, per l’applicazione del quale il fornitore di prestazioni è riconosciuto dalla AT 1. La AT 1 si riserva di compilare una lista negativa dei rimedi curativi.
2.3. In concreto la convenuta non contesta che dal 2007 al 2011 ha trasmesso all’assicuratore fatture per prestazioni eseguite presso il __________ per un importo complessivo di fr. 23'042.-- né di aver ottenuto un rimborso di fr. 17'825.40. A questo proposito va evidenziato che quanto affermato in sede di risposta (doc. IV: “le fatture inviate alla Cassa Malati AT 1 sono sempre state pagate e il rimborso fatto direttamente alla Signora __________”), va inteso nel senso che l’interessata trasmetteva le fatture all’assicuratore il quale la rimborsava e quanto ricevuto era successivamente versato sul conto della responsabile del Centro (verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013, doc. A10 pag. 3: “[…] io normalmente pagavo le fatture a contanti a __________. Prevalentemente attendevo di ricevere il rimborso dalla cassa malati e poi procedevo al pagamento [...]” e pag. 5: “[…] è capitato che io pagassi le fatture versando l’importo dovuto sul conto corrente postale di __________”).
L’assicurata sostiene tuttavia che tutte le cure effettuate sono state eseguite lecitamente, che non ha beneficiato di trattamenti estetici e che ha pagato personalmente tutte le creme vendutele. Essa ritiene di conseguenza di non dover restituire alcunché, essendo in buona fede. A questo proposito ha prodotto due certificati del chiropratico curante, dr. med. __________, il primo del 21 ottobre 2015 (doc. 1) ed il secondo del 28 novembre 2007 (doc. 2).
Da parte sua l’assicuratore, sulla base dell’inchiesta penale e della condanna di cui al Decreto d’accusa del 10 agosto 2015 ritiene che la truffa dell’assicurata sia ormai comprovata e chiede l’annullamento del contratto con effetto retroattivo ai sensi dell’art. 40 LCA, con conseguente restituzione di tutte le prestazioni.
2.4. Ai sensi dell’art. 40 LCA l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte all’avente diritto, se questi od il suo rappresentante, nell’intento di indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni che per l’articolo 39 della presente legge gl’incombono.
La norma esige, dal punto di vista oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei fatti sia idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia agito con la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore, poco importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007 consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006 del 19 marzo 2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di dichiarazioni fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore l’assicuratore incombe a quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza 5P.399/1998 del 10 novembre 1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002 consid. 2a; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002 consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1° luglio 2004, consid. 2.1; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).
Con sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 5.3, il TF ha rammentato che l’applicazione dell’art. 40 LCA necessita la volontà di indurre in errore l’assicuratore, la quale è data laddove la persona assicurata, coscientemente e volontariamente, afferma cose false per ottenere un vantaggio patrimoniale.
Va qui evidenziato che per giurisprudenza costante del Tribunale federale è sufficiente che l’intenzione di indurre in errore l’assicuratore ai sensi dell’art. 40 LCA sia comprovata secondo il principio della verosimiglianza preponderante (cfr. sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2 con rinvio alla sentenza 4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e sentenza 4A_431/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.5).
L’art. 53 CO (applicabile in tutto il diritto privato: cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “[…] Art. 53 OR, der im ganzen Privatrecht anwendbar ist […]”) e che regola l’indipendenza del Giudice civile rispetto al codice penale, al giudizio penale di assoluzione e al giudizio, in generale, del Giudice penale (cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “[…] regelt die Unabhängigkeit der Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters überhaupt […]”) al cpv. 1 prevede che nel giudizio circa l’esistenza o la non esistenza della colpa e la capacità di discernimento il giudice non è vincolato dalle disposizioni di diritto penale, che regolano l’imputabilità, né dalla sentenza di assoluzione in sede penale. Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO così pure il giudice civile non è vincolato dalla sentenza penale circa l’apprezzamento della colpa e la determinazione del danno.
A questo proposito la dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive uno stato di fatto retto dal diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146 CP non è identica, nella misura in cui il diritto penale conosce l’elemento qualificativo dell’agire astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “in dubio pro reo”) che il diritto civile non conosce (cfr. Nef, in Basler Kommentar, n. 3 e seguenti ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire autonomamente, in base alle norme del diritto civile, se le condizioni oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la medesima dottrina rileva che l’indipendenza del giudice civile nei confronti del giudizio penale vale segnatamente in caso di assoluzione della persona assicurata. Infatti sovente gli elementi costitutivi della truffa non trovano conferma in ambito penale poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146 CP. L’art. 40 LCA non richiede la prova dell’inganno astuto, così che un’assoluzione in ambito penale non necessariamente implica l’assenza di una frode ai sensi dell’art. 40 LCA. Neppure una condanna della persona assicurata ai sensi dell’art. 146 CP può essere ripresa senza approfondimenti dal Giudice civile, segnatamente laddove si possa concludere che il Giudice penale abbia commesso un errore nel giudizio (Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40). Le autorità penali hanno possibilità maggiori di accertare i fatti. Il Giudice civile può utilizzare gli atti penali nell’ambito del libero apprezzamento delle prove (Nef, op. cit. n. 7 ad art. 40).
Come rammenta il TF nella sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014 al consid. 4.1, secondo la giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO impone al giudice civile di pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla determinazione del danno senza tener conto di una sentenza penale intervenuta in precedenza, dall’altro lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal pertinente diritto processuale, di riferirsi alle risultanze e agli accertamenti di fatto che emergono nel processo penale, procedendo poi a una valutazione autonoma degli stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125 III 401 consid. 3; v. pure sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1, 3 e 4b; cfr. anche sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza 4A_491/2013 del 6 febbraio 2014).
2.5. In concreto l’assicurata in sede penale è stata condannata per ripetuta truffa e ripetuta falsità in documenti, segnatamente per avere accettato di far risultare contrariamente al vero su quattordici fatture anziché i trattamenti estetici effettuati, i prodotti estetici ed i complementi vitaminici ricevuti, tutti non riconosciuti dall’assicurazione complementare in oggetto, trattamenti di medicina complementare fittizi, mai effettuati, nonché un numero di sedute maggiori a quelle realmente effettuate e prestazioni retrodatate, nonché per aver trasmesso la medesima fattura ad entrambe le assicurazioni complementari delle casse malati cui era affiliata (AT 1 ed __________), ottenendo in tal modo un rimborso superiore all’importo indicato sulla fattura (cfr. doc. A 14), trasmettendo personalmente alla cassa malati AT 1 le fatture elencate e sottacendo il fatto che erano in realtà dei falsi in quanto le prestazioni indicate sulle stesse non erano mai state effettuate.
2.5.1. Dal punto di vista oggettivo gli estremi per l’applicazione dell’art. 40 LCA sono adempiuti.
Dall’istruttoria è emerso che l’interessata trasmetteva direttamente all’assicuratore le fatture emesse dal __________ per il rimborso (verbale di udienza, doc. VI: “[…] Da che mi ricordo sono sempre stata io a trasmettere le fatture […]“).
Le fatture trasmesse all’attrice costituivano, perlomeno in parte, dei falsi. Sia perché sono state emesse per prestazioni in realtà mai usufruite nelle date figuranti sulle fatturazioni medesime, sia perché le prestazioni non a carico dell’assicuratore venivano sostituite, in fase di fatturazione, dalle prestazioni rimborsate dall’assicurazione complementare.
Ciò trova conferma sia nei documenti prodotti dalle parti, sia negli accertamenti della Procuratrice Pubblica e contenuti nel verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013 del Ministero Pubblico (doc. A10).
La convenuta si era recata presso il __________ una prima volta il 28 marzo 2003, quando ha ottenuto delle prestazioni nel biennio 2003/2004 (doc. A10/1).
Successivamente l’assicurata si è nuovamente rivolta al medesimo centro nel corso del mese di novembre 2007 (doc. A10/2).
A questo proposito nel verbale figura che “la PP mi sottopone le fatture del 23 febbraio 2007, 30.06.2007 e 26.11.2007 (DOC. 3). sulla scheda anamnesi risulta che io (ndr: in concreto: la convenuta) avrei fatto 14 massaggi nel periodo 20 novembre 2007 – 21 dicembre 2007. La PP mi dice che le prime due fatture indicano certamente trattamenti non effettuati nelle date riportate, ritenuto che io ho ricominciato a frequentare il centro a fine 2007. La PP mi dice pure che dalla scheda anamnesi risulta che le terapie da me effettuate ammontava a CHF 1'710, a cui è stato aggiunto un importo di CHF 564 per l’acquisto di prodotti per un totale di CHF 2'274, sempre dalla scheda anamnesi che tutto ciò è stato fatturato con tre fatture da CHF 1'350 cadauna, che corrispondono alle fatture che mi sono state sottoposte. Tali fatture sono state rimborsate dalle mia cassa malati per un totale di CHF 3'317.90 dalla AT 1 e CHF 726.30 dalla __________ (…)” (doc. A10, pag. 3).
Effettivamente, la scheda anamnesi di cui al doc. A10/2 indica che la convenuta si è recata presso il centro in data 19 novembre 2007. A pag. 3 (“scheda 1”) figura che l’assicurata ha usufruito di 14 massaggi (+ __________ [ossia una terapia fornita dal medesimo centro per dimagrire e non a carico dell’assicuratore; cfr. doc. VI]) dal 20 novembre 2007 al 31 dicembre 2007 per un importo complessivo di fr. 1'710. Essa ha inoltre ricevuto creme di vario tipo per un totale di fr. 564. Complessivamente le prestazioni usufruite ammontano a fr. 2'274. In calce alla scheda 1 figura che sarebbero state emesse tre fatture di fr. 1'350 (cfr. anche verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013).
Ora, il __________ ha trasmesso alla convenuta tre fatture, datate 23 febbraio 2007, 30 giugno 2007 e 26 novembre 2007 di fr. 1'350 l’una (cui ha poi aggiunto l’IVA), dove figurano quali prestazioni massaggi e cromoterapia. Quindici massaggi sono stati fatturati dal 5 gennaio 2007 al 23 febbraio 2007 (doc. A10/2/A) e dal 15 maggio 2007 al 28 giugno 2007 (doc. A10/2/B), ossia un periodo durante il quale la convenuta non si era ancora recata presso il citato Centro per effettuare questo tipo di cure. La successiva fatturazione concerne quindici sedute di cromoterapia dal 9 ottobre 2007 al 26 novembre 2007, ossia prestazioni non usufruite in quel periodo (doc. A10/2/C).
Ciò trova conferma anche nella documentazione che la medesima assicurata ha trasmesso con la risposta di causa, e meglio i certificati del medico curante, il chiropratico dr. med. __________. Il 28 novembre 2007 lo specialista si è rivolto alla __________ ed ha affermato che “la paziente sopracitata è in cura da me dal 27 settembre ’07 a causa delle sequele dell’incidente avvenuto il 19 settembre dello stesso anno (…)”, che la paziente ha seguito un ciclo (di cure) “che per intanto è stato di quattro consultazioni”. Non potendo seguire i trattamenti necessari presso il medesimo studio, “in data 13 novembre 2007 (ultima consultazione) abbiamo discusso con la paziente dell’eventualità di completare o dare supporto al lavoro fatto qui in studio da noi con delle eventuali sedute di massaggi per permettere al corpo di meglio tenere le correzioni effettuate qui in studio (…) Associando quindi le visite di chiropratica a delle sedute di massaggio speriamo che (…)” (doc. 2, sottolineature del redattore). Il 21 ottobre 2015 il medesimo specialista ha rilevato che le cure presso di lui sono iniziate il 15 giugno 2007, che i trattamenti chiropratici sono iniziati per sostenere la zona lombare per la gravidanza in corso ed in seguito per una caduta sul bacino per la quale è stato aperto un caso infortunio presso la __________. Il medico ha evidenziato che “essendo stata la paziente molto distante dal nostro studio, non potendo cioè seguire la frequenza richiesta clinicamente delle consultazioni, è stata discussa l’eventualità di effettuare delle sedute di massaggio per non perdere l’efficacia del lavoro svolto nelle nostre consultazione. Non conoscendo però nessuno nella zona della paziente le abbiamo lasciato libera la scelta del massaggiatore” (doc. 1).
Alla luce della documentazione agli atti e delle dichiarazioni del medesimo curante che fa risalire la decisione di effettuare delle sedute di massaggi al 13 novembre 2007, questo TCA deve concludere come comprovato che la convenuta non ha effettuato massaggi prima del 19 novembre 2007 (data della scheda anamnesi riportata nel documento del __________) e dunque le due fatture che riportano le citate prestazioni per il periodo dal 5 gennaio 2007 al 28 giugno 2007 sono dei falsi. Ciò vale anche per la fatturazione della cromoterapia dal 9 ottobre 2007 al 26 novembre 2007, non figurante nelle schede prodotte e neppure tra le cure proposte nel 2007 dal medico curante.
A comprova della falsità della documentazione vi è pure la circostanza che dal 20 novembre 2007 al 31 dicembre 2007 l’interessata, comprese le creme, ha usufruito di prestazioni per fr. 2'274.--, mentre le tre fatture, complessivamente ammontano a fr. 4'050.-- (1'350 X 3 senza IVA). Ora, nella scheda successiva, relativa al 2008, figura la dicitura: “in buono 1'776.--“, ossia proprio la differenza tra fr. 4'050.-- e fr. 2'274.-- (doc. A10/2).
Non va poi dimenticato che nel verbale di interrogatorio del 22 gennaio 2013 figura poi, circa l’acquisto di prodotti per fr. 992.--, che “La PP mi chiede se (…omissis.. ndr: la titolare del centro) non mi ha proposto di acquistare tali prodotti, dicendomi che avrebbe poi emesso delle fatture per prestazioni in realtà mai effettuate, alfine di permettermi di ottenere un rimborso dalla cassa malati, con il quale avrei pagato questi prodotti” e l’assicurata ha affermato che “ora posso dire che (… omissis … ndr: la titolare del centro) mi aveva proposto che sarebbe stata lei a pagare i prodotti, ma avrebbe poi dato una fattura con trattamenti riconosciuti e con i soldi ottenuti dalla cassa malati io l’avrei rimborsata. Questo è sicuramente avvenuto per una fattura.” (pag. 5, doc. A10).
Già solo sulla base di queste circostanze, senza che sia necessario esaminare se tutte le fatture sono false o se altre fatture contengono (anche) prestazioni effettivamente usufruite, l’elemento oggettivo di cui all’art. 40 LCA è dato.
Infatti la produzione di fatture false è idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione dell’obbligo prestativo dell’assicuratore.
Ciò è sufficiente, se anche l’aspetto soggettivo è realizzato, per liberare l’assicuratore dal suo obbligo prestativo, anche in presenza di eventuali fatture corrette (cfr. anche la sentenza 12.2008.202 della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio 2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, dove la falsa dichiarazione relativa all’acquisto di cerchioni e pneumatici ha portato alla negazione del rimborso anche del valore dell’auto rubata; cfr. anche la sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb) e la sentenza 4A_17/2001 del 14 marzo 2011; cfr. anche Nef, op. cit., n. 50 e seguenti ad art. 40).
2.5.2. Dal punto di vista soggettivo, alla luce delle dichiarazioni della medesima convenuta in sede di interrogatorio del 22 gennaio 2013 e di quanto emerso in sede istruttoria, questo Tribunale, per i motivi che seguono, deve concludere che la convenuta ha agito con la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore.
In primo luogo ciò emerge dalle parole della medesima convenuta in ambito penale, laddove l’interessata ha affermato che “ora posso dire che (… omissis … ndr: la titolare del centro) mi aveva proposto che sarebbe stata lei a pagare i prodotti, ma avrebbe poi dato una fattura con trattamenti riconosciuti e con i soldi ottenuti dalla cassa malati io l’avrei rimborsata. Questo è sicuramente avvenuto per una fattura” (doc. A10). Da cui la consapevolezza dell’interessata, almeno in un’occasione, di trasmettere una fattura falsa.
In secondo luogo ciò deriva dalla circostanza che l’interessata ha trasmesso all’assicuratore perlomeno due fatture, quella datata 23 febbraio 2007 e quella datata 30 giugno 2007, dove figurano 15 prestazioni per massaggi mai avvenuti poiché in quel periodo l’interessata non era in cura presso il citato centro (cfr. doc. A10/2/A e B, doc. 1,2).
Ora, in base alla dottrina e alla giurisprudenza, l’intenzione fraudolenta può senz’altro essere ammessa già solo in presenza di dichiarazioni erronee (cfr. consid. 11.2 della sentenza 12.2008.202 della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio 2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 ad art. 40 LCA), a meno che le stesse siano state fornite per errore, distrazione o disattenzione (consid. 11.2 della sentenza 12.2008.202 della Seconda Camera Civile del Tribunale d’Appello del 17 gennaio 2011, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 15 settembre 2011, con riferimento a Nef, op. cit., n. 23 e 64 art. 40 LCA; sentenza del 12 giugno 2002 5C.99/2002 consid. 3.1 e del 17 ottobre 2007 5C.2/2007 consid. 4.1). La presenza di documenti falsi costituiscono indizi a dimostrazione dell’intenzione di ingannare e quindi dell’agire intenzionale della persona assicruata (cfr. Nef, op. cit., n. 62 ad art. 40).
In concreto la convenuta non si è limitata a trasmettere una fattura contenente alcuni dati sbagliati che per errore, distrazione o disattenzione non sono stati verificati, ma ha trasmesso perlomeno due fatture (datate 23 febbraio 2007 e 30 giugno 2007) contenenti 15 prestazioni ognuna, mai effettuate, per un periodo di tempo ampiamente antecedente all’inizio delle cure presso il citato centro e di un importo di fr. 1'350 l’una, IVA esclusa (doc. A10/2/A e B). La buona fede invocata dalla convenuta non può di conseguenza esserle riconosciuta.
Ne segue che questo TCA deve concludere che la convenuta era consapevole di aver indotto in errore l’attrice.
2.5.3. Alla luce di tutto quanto sopra esposto questo Tribunale deve concludere che le condizioni oggettive e soggettive per applicare l’art. 40 LCA sono adempiute.
Non è di conseguenza necessario richiamare l’incarto penale come richiesto dall’attrice, la quale del resto in sede di udienza vi ha implicitamente rinunciato (cfr. doc. VI, pag. 4: “[…] L’assicuratore ritiene che il verbale (con i relativi annessi) agli atti della convenuta e il decreto d’accusa sono sufficienti […]”), né occorre assumere ulteriori prove.
Va a questo proposito rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
2.6. Occorre ora verificare quali sono le conseguenze dell’adempimento delle condizioni dell’art. 40 LCA.
La legge mette a disposizione dell’assicuratore una sanzione severa, più volte confermata dalla giurisprudenza del Tribunale federale.
Questa norma gli permette infatti di dipartirsi dal contratto e di chiedere la restituzione di tutte le prestazioni fatte valere con l’agire illecito e ad esso correlate, anche se il comportamento fraudolento concerne solo una parte del danno o delle poste del danno (cfr. sentenza 5C.11/2002, consid. 2a)bb): “Bei nachgewiesenem (versuchtem) Versicherungsbetrug stellt das VVG dem Versicherer eine scharfe Sanktion zur Verfügung. Art. 40 VVG erlaubt ihm, einseitig vom Versicherungsvertrag zurückzutreten (Jürg Nef, a.a.O., N. 1 zu Art. 40 VVG). Dies hat zur Folge, dass der Versicherer von jeglicher Leistungspflicht befreit wird, selbst wenn sich die Täuschung nur auf einen Teil des Schadens bzw. einen einzelnen Schadensposten bezieht (BGE 78 II 278 E. 1 S. 280; Jürg Nef, a.a.O., N. 47; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Auflage, 1995, S. 386).”; cfr. DTF 131 III 314 consid. 2.3: “ […] Der Wortlaut von Art. 40 VVG ist klar. Werden leistungsbegründende Tatsachen zum Zweck der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden”; cfr. anche sentenza 4A_17/2011 del 14 marzo 2011, consid. 2: „[…] L’assureur peut alors refuser toute prestation, ce même si la fraude se rapporte à une partie seulement du dommage […]“; cfr. sentenza 12.2008.202 del 17 gennaio 2011 della seconda Camera civile del Tribunale d’appello, confermata dalla sentenza 4A_131/2011 del 4 agosto 2011).
Pure la dottrina (Nef, op. cit., n. 47 e seguenti ad art. 40) rileva che l’assicuratore è liberato dal pagamento di tutta la prestazione fatta valere dalla persona assicurata anche se la frode porta unicamente su una parte del danno, solo su alcune poste o concerne una piccola percentuale del danno e rammenta il caso di un falegname a cui è stato negato l’intero rimborso chiesto dopo essere stato vittima di un incendio per aver dichiarato la presenza di due mobili (“Radiomöbel”) di troppo o quella di un noleggiatore di automobili cui è stata negata tutta la prestazione relativa ad un’auto rubata del valore di fr. 129‘610 poiché aveva prodotto una falsa fattura con un valore aggiuntivo di fr. 5‘390.--.
Di principio in caso di frode nella dichiarazione del sinistro, se l’assicuratore disdice il contratto, quest’ultimo è sciolto retroattivamente con il sorgere del sinistro e non solo dal momento in cui è stata commessa la frode assicurativa (Nef, op. cit, n. 53 ad art. 40 [cfr. anche n. 48]; cfr. sentenza 4A_17/2011 del 14 marzo 2011 consid. 2; cfr. anche sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, dove il TF ha annullato una sentenza cantonale ed ha stabilito che tutti i contratti conclusi tra il 1978 ed il 1992 potevano essere disdetti per una frode commessa nel corso del 2000, confermando indirettamente la richiesta di restituzione dell’assicuratore di tutte le prestazioni [segnatamente indennità giornaliere] versate a partire dall’operazione per ernia del disco effettuata nel 1998 [consid. D e 4.2]; cfr. anche sentenza 4D_103/2009 del 15 luglio 2009). Per i sinistri sorti successivamente non vi è alcun obbligo prestativo da parte dell’assicuratore (Nef, op. cit, n. 53 ad art. 40).
L’obbligo di restituzione si fonda sulle norme relative all’arricchimento illecito di cui agli art. 62 e seguenti CO (cfr. DTF 131 III 314 consid. 2.3.1: “[…] Ebenso wenig dürfen die Unterschiede zwischen Kündigung und Rücktritt übersehen bzw. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolge vermengt werden. Die Kündigung wirkt ex nunc und damit pro futuro, was zur Folge hat, dass bereits erbrachte Leistungen nicht zurückgefordert werden können und die Leistungspflicht aus bereits eingetretenen Ereignissen fortbesteht. Demgegenüber lässt der Rücktritt das Vertragsverhältnis im Grundsatz ex tunc dahinfallen - wobei die Folgen des Rücktritts bei Versicherungsverträgen etwas weniger weit reichend sind (vgl. dazu KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1967, S. 91) - und begründet für bereits erbrachte Leistungen einen Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (statt vieler: GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 309 f.)”).
Cfr. anche Nef, op. cit. n. 1, 47 e 55 ad art. 40; cfr. sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002, consid. 2a)bb).
Questo concetto è stato ribadito anche nella sentenza 4A_680/2014 del 29 aprile 2015, segnatamente ai consid. 4 e seguenti (cfr. anche sentenza 4A_671/2010 del 25 marzo 2011, consid. 2.6: “[…] L'art. 40 LCA est conçu pour l'hypothèse où l'ayant droit fait des déclarations mensongères relevant de l'escroquerie à l'assurance, en particulier pour le cas où il déclare un dommage plus étendu que celui qui est survenu en réalité (arrêt 5C.99/2002 du 12 juin 2002 consid. 3.1; arrêt 5C.240/1995 du 1er février 1996 consid. 2b). Pour que l'indication mensongère entraîne l'application de l'art. 40 LCA il faut, d'un point de vue objectif, qu'elle soit de nature à influencer l'existence ou l'étendue de l'obligation de l'assureur (JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 16 ad art. 40 LCA). Lorsque les conditions de l'art. 40 LCA sont réunies, l'assureur peut non seulement refuser ses prestations, mais il peut aussi se départir du contrat et répéter en principe celles qu'il a déjà versées, cette faculté n'existant cependant qu'à l'égard de l'auteur de la tromperie (arrêt 5C.138/2005 du 5 septembre 2005 consid. 4.2) et pour le contrat affecté par elle (ATF 131 III 314 consid. 2.3) […]”).
Rammentato che per l’art. 62 CO chi senza causa legittima si trovi arricchito a danno dell’altrui patrimonio è tenuto a restituire l’arricchimento (cpv. 1) e che si fa luogo a restituzione specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida causa o per una causa non avveratasi o che ha cessato di sussistere (cpv. 2), in concreto la convenuta deve restituire l’importo complessivo versato dall’assicuratore dal 2007, e da lei non contestato, di fr. 17’825.40.
2.7. L’attrice chiede il pagamento di un importo di fr. 300.-- a titolo di risarcimento danni ai sensi degli art. 41 e seguenti CO. L’assicuratore afferma che “Il danno "spese" consiste nel lavoro supplementare causato a seguito dell'agire illegale – accertato con il decreto d'accusa del 10.08.2015 – della convenuta al personale AT 1 (soprattutto il team incasso, il centro servizi, ....) per la trattazione della pratica (senz'altro stimabile in un paio di ore, non inferiore alle 4), comprendente: la visione atti penali, la valutazione del da farsi, etc.), la corrispondenza concernente la misura adottata (con lo scritto del 28.01.2014, il conteggio di storno prestazioni del 27.01.2014 e il sollecito e la diffida,,,,, l'avvio della procedura esecutiva e giudiziaria). I costi postali di corrispondenza (almeno CHF 25), le fotocopie (atti penali e altro (necessarie per la prosecuzione della pratica: min 150 copie), le spese di trasferta al ministero pubblico per la visione atti, etc.. Il danno di AT 1 è pertanto senz'altro quantificabile nell'importo forfettario di CHF 300, che è proporzionale ai dispendi avuti nella fattispecie. Se si considera che anche in ambito LAMal, a determinate condizioni, si giustifica prelevare spese proporzionali al dispendio avuto, si buon capire che la richiesta di rimborso spese si giustifica nella fattispecie, in presenza di un agire illegale da parte dell’assicurato. (…)” (doc. I, pag. 8).
Con sentenza 12.2012.5 del 18 febbraio 2013 la seconda camera civile del Tribunale d’Appello ha rammentato (cfr. anche le sentenze 36.2015.36 dell’11 novembre 2015 e 36.2013.54 del 26 febbraio 2014):
" 5.1. Dottrina e giurisprudenza riconoscono il principio secondo cui le spese connesse all’intervento di un legale prima dell’apertura di un processo civile e non comprese nelle ripetibili secondo la procedura cantonale - che sono poi quelle indispensabili causate dal processo e un’adeguata indennità per gli onorari di patrocinio (art. 150 CPC/TI) - costituiscono una posizione di danno risarcibile, sempre che sia provata la necessità di un tale intervento sia in relazione alla situazione personale sia in relazione alla natura del patrocinio, che, a sua volta, deve essere necessario, utile e appropriato (DTF 117 II 101; TF 12 febbraio 2003 4C.288/2002; II CCA 13 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.163; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 150), ritenuto che le stesse sono considerate appropriate e necessarie se la pretesa di cui si vuole ottenere l’esecuzione giudiziale esiste effettivamente (sentenza del TF 19 maggio 2003 inc. 4C.11/2003; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 57 ad art. 150; II CCA 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163).
5.2. Nel caso di specie, stante la natura delle prestazioni effettuate dal legale (per l’elenco delle prestazioni cfr. doc. Q e R), non è possibile affermare che esse costituiscono una posizione di danno a sé stante non coperta dalle ripetibili. Come rettamente rilevato dal Pretore tanto la cronologia quanto la tipologia delle attività svolte risultano assimilabili agli usuali e imprescindibili atti di preparazione di una causa giudiziaria. In concreto, il lavoro adempiuto dal legale si lascia sostanzialmente riassumere in una presa di conoscenza della problematica per il tramite del cliente e in una serie di contatti esplorativi con la controparte del tutto in linea con quanto abitualmente svolto prima dell’avvio della causa vera e propria; causa nella quale è poi effettivamente confluito il lavoro di preparazione appena descritto. Ne discende che quanto fatturato dal legale non può essere riconosciuto quale posta di spesa a sé stante, distinta da quelle del procedimento giudiziario, ma rientra a pieno titolo tra le attività coperte dalle ripetibili. Questa pretesa si rivela pertanto infondata e la decisione del Pretore va confermata.”
Con sentenza 5C.212/2003 del 27 gennaio 2004 il TF ha stabilito che secondo il diritto della responsabilità civile le spese necessarie ed adeguate all’intervento di un avvocato prima dell’apertura di un processo civile costituiscono un danno riparabile o una parte del danno reclamato nella misura in cui non sono incluse nelle ripetibili. In altre parole il rimborso di tali costi può essere sollecitato nell’ambito di un’azione in responsabilità civile se non esisteva la possibilità di ottenerne il versamento nell’ambito del medesimo processo. Le sentenze concernono casi relativi ad incidenti della circolazione, mentre in un caso (4C.11/2003 del 19 maggio 2003), il principio è stato applicato ad un contratto d’appalto. Il TF ha poi rilevato di non aver mai dovuto giudicare il caso di sapere se le spese d’avvocatura cui si è dovuto far fronte prima del processo, per poi agire personalmente senza farsi rappresentare da un avvocato costituiscono un danno ai sensi dell’art. 41 CO ed ha risposto affermativamente, non potendo trattare differentemente le spese dell’avvocato a dipendenza della circostanza che la persona si fa rappresentare o meno innanzi ai Tribunali. Queste spese costituiscono un danno se la consultazione di un avvocato era necessaria e adeguata per difendere la causa in giustizia.
In concreto l’assicuratore non ha dovuto far capo ad un legale, avendo a disposizione un servizio giuridico interno. Tuttavia nella misura in cui ha dovuto avviare una procedura esecutiva ed in seguito civile nei confronti dell’assicurata che ha negato di dover restituire alcunché, malgrado il suo agire contrario alla legge, l’importo di fr. 300.-- , proporzionato rispetto all’ammontare chiesto in restituzione, per le spese di corrispondenza, di fotocopie dell’incarto penale, di trasferta presso il Ministero Pubblico e di richieste di atti a tale autorità, va senz’altro riconosciuto.
2.8. Alla luce di tutto quanto sopra esposto la convenuta va condannata a versare all’attrice l’importo complessivo di fr. 18'125.40. Di conseguenza l’opposizione al PE n. __________ dell’UEF di __________ del 1° ottobre 2014 è rigettata in via definitiva per l’importo di fr. 18'125.40.
2.9. Circa la possibilità di ricorrere al Tribunale federale, va rammentato che con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 il TF ha affermato:
" (…)
1.
Il ricorso è presentato dalla parte soccombente nella sede cantonale (art. 76 cpv. 1 lett. a LTF), è tempestivo (art. 100 cpv. 1 LTF) ed è volto contro una sentenza finale (art. 90 LTF) emanata dall’autorità ticinese di ultima istanza (art. 75 cpv. 1 LTF) in una causa civile (art. 72 cpv. 1 LTF). Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo delle parti.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La petizione è accolta.
§ CV 1 è condannata a versare a AT 1 l’importo di fr. 18’125.40.
§§ L’opposizione al PE n. __________ del 1.10.2014 dell’UEF di __________ è rigettata in via definitiva per l’importo di fr. 18'125.40.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti