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redattore: |
Christian Steffen, vicecancelliere |
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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sul ricorso del 27 marzo 2019 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 25 febbraio 2019 emanata da |
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CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie |
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ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, nato nel 1970, capomuratore presso la __________, di cui è socio e gerente, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (di seguito: CO 1), per il tramite del proprio datore di lavoro.
1.2. Il 1° febbraio 2018 la __________ ha notificato alla __________ una ricaduta di un infortunio del 1° febbraio 2007 alla spalla sinistra di RI 1 (doc. 2). L’assicuratore contro gli infortuni, in data 11 aprile 2018, si è rifiutato di assumere le conseguenze del danno alla salute poiché non sussiste un nesso causale certo o probabile tra l’evento e i disturbi notificati (doc. 3).
1.3. Il 23 aprile 2018 il datore di lavoro ha di conseguenza notificato il danno alla salute ad CO 1, rilevando che l’assicurato è incapace al lavoro all’80% dal 6 febbraio 2018 (doc. 4).
1.4. Dopo aver acquisito gli atti ritenuti necessari, tra cui una perizia reumatologica esperita il 27 giugno 2018 dal dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, con decisione formale del 19 ottobre 2018 (doc. 19), confermata dalla decisione su opposizione del 25 febbraio 2019 (doc. 21), CO 1 ha rifiutato di versare qualsiasi prestazione, affermando che RI 1 è abile al lavoro al 100%, con riduzione del rendimento del 20%, nella precedente attività, ciò che non gli permette di aver diritto al versamento delle indennità giornaliere richieste.
1.5. RI 1, rappresentato dalla RA 1, è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendo in via principale il riconoscimento del diritto a indennità giornaliere nella misura dell’80% dal 6 febbraio 2018 al 31 agosto 2018 e del 50% dal 1° settembre 2018 al 30 settembre 2018 ed in via subordinata il rinvio degli atti ad CO 1 per l’allestimento dei necessari complementi medici ed economici (doc. I). Il ricorrente, che richiama l’intero incarto dall’assicuratore, sostiene che la valutazione del dr. med. __________ non sarebbe corretta poiché non avrebbe tenuto conto del fatto che in seguito ad un’infiltrazione alla spalla eseguita il 1° giugno 2018, la patologia al momento della visita peritale del 27 giugno 2018 era in fase di regressione. Per l’insorgente, ritenuto come in precedenza nessun altro medico lo avesse visitato per conto di CO 1 nonostante fossero trascorsi 4 mesi dall’annuncio del sinistro, la perizia eseguita successivamente all’esecuzione dell’infiltrazione non sarebbe attendibile e per atti concludenti occorrerebbe considerare veritiere le percentuali d’inabilità lavorativa accertate dal medico curante, dr. med. __________.
1.6. Con risposta del 12 aprile 2019, cui ha allegato l’incarto completo, CO 1 ha proposto la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
1.7. In data 8 maggio 2019 il TCA ha respinto la richiesta di proroga del termine per produrre ulteriori prove inoltrata dall’insorgente (doc. VI).
in diritto
2.1. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Ai sensi dell’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
È considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).
2.2. Per quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67 LAMal prevede che:
" 1 Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.
2 Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
3 L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b. associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri membri."
Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
L’art. 72 cpv. 1bis LAMal prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità lavorativa.
A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.
Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
2.3. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).
L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio - già comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia (DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
A questo proposito va rammentato che per l’art. 21 cpv. 4 LPGA le prestazioni possono essere temporaneamente o definitivamente ridotte o rifiutate se l’assicurato, nonostante una sollecitazione scritta che indichi le conseguenze giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si sottrae, si oppone oppure, entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non si sottopone spontaneamente a una cura o a un provvedimento d’integrazione professionale ragionevolmente esigibile e che promette un notevole miglioramento della capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non si possono esigere cure e provvedimenti d’integrazione che rappresentano un pericolo per la vita o per la salute.
2.4. In concreto, dopo aver ricevuto, dal datore di lavoro, in data 2 maggio 2018, la notifica di malattia del 23 aprile 2018 (doc. 4) ed aver visitato l’insorgente il 29 maggio 2018 presso il proprio domicilio (doc. 10), il 5 giugno 2018 CO 1 ha affidato un mandato peritale al dr. med. __________, specialista FMH reumatologia.
Nel referto del 28 giugno 2018 di 13 pagine, facente seguito alla visita del giorno prima, lo specialista, poste le diagnosi reumatologiche con conseguenza sulla capacità lavorativa di periartropatia omeroscapolare residua a sinistra su lateral down slope dell’acromen e artrosi acromeoclaveare iniziale, sindrome cervicolombovertebrale ricorrente in probabili alterazioni degenerative al rachide cervicale e lombare e lieve instabilità multidirezionale del ginocchio sinistro in lesione meniscale e del legamento crociato a sinistra, anamnestica, riassunti gli atti, descritta l’anamnesi personale, i dati soggettivi, l’anamnesi sociale e sistemica, i dati oggettivi, il sistema nervoso cursorio e la valutazione e prognosi, ha concluso affermando:
" (…) Giudico come lavoro adatto allo stato di salute dell’assicurato, un’attività che tiene pienamente conto dei limiti funzionali e di carico seguenti: l’assicurato può molto spesso sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino all’altezza dei fianchi, molto spesso tra 5-10 kg fino all’altezza dei fianchi, mai pesi oltrepassanti 20 kg fino all’altezza dei fianchi; l’assicurato può talvolta sollevare pesi fino a 5 kg sopra l’altezza del petto, di rado pesi oltrepassanti i 5 kg sopra l’altezza del petto. L’assicurato può molto spesso maneggiare attrezzi di media entità, di rado attrezzi pesanti, mai maneggiare attrezzi molto pesanti. La rotazione manuale è normale. L’assicurato può talvolta effettuare lavori al di sopra della testa, talvolta effettuare la rotazione del tronco, può molto spesso assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, talvolta la posizione in piedi ed inclinata in avanti, può talvolta assumere la posizione inginocchiata, molto spesso effettuare la flessione delle ginocchia, talvolta assumere la posizione accovacciata. L’assicurato può talvolta assumere la posizione seduta di lunga durata, talvolta la posizione in piedi di lunga durata. L’assicurato può molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50 metri, talvolta camminare per lunghi tragitti, come pure talvolta camminare su terreno accidentato, può talvolta salire le scale, di rado salire su scale a pioli.
(…).
L’assicurato è di professione muratore, titolare di una ditta con 5 collaboratori, muratori e manovali; stando al formulario “descrizione dell’attività con sforzi sul posto di lavoro” compilato il 29.5.2018, l’attività prevedeva, nella misura dell’80%, le mansioni tipiche del muratore, con necessità frequente di sollevamento e trasporto di carichi fino a 10 kg, spesso fino a 25 kg e spesso anche fino a 50 kg, l’attività implicava molto spesso di stare in piedi, mai stare seduti, spesso camminare, spesso mansioni svolte stando piegati, spesso lavori con le mani sopra la testa, spesso l’assicurato stava anche in posizione accovacciata, inginocchiata; per i rimanenti 20%, l’assicurato svolgeva mansioni gestionali; mettendo a confronto i limiti funzionali e di carico profilati a seguito del danno alla salute presente, con le posizioni di lavoro, i pesi sollevati e trasportati, si evince che l’ultimo lavoro non può essere considerato in gran parte adatto allo stato di salute dell’assicurato, per cui è in grado di portare ad un quadro algico recidivante, con periodi d’inabilità lavorativa intermittenti; di conseguenza l’assicurato, qualora non fosse in grado di riprendere, rispettivamente mantenere una capacità lavorativa totale (del 100%) nel mansionario tipico del muratore, andrà avviato ad altra professione, tenente pienamente conto di tutti i limiti funzionali e di carico menzionati sopra. Propongo dunque di procedere con un annuncio tempestivo presso l’ufficio dell’assicurazione invalidità del cantone Ticino.
Nelle mansioni organizzative-dirigenziali come titolare della ditta in cui lavora come muratore, l’assicurato, dall’inizio dell’inabilità lavorativa, ossia dal 6.2.2018, va considerato abile al lavoro in misura totale.
Per un’attività tenente pienamente conto di tutti i limiti funzionali e di carico sopraevidenziati, l’assicurato, a partire dal 6.2.2018, va considerato abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore, con rendimento massimo del 100%.” (doc. 7)
Il 3 ottobre 2018 il medico fiduciario, dr. med. __________, ha scritto al perito (doc. 8), rilevando che dalla lettura del mansionario compilato dal medesimo assicurato emerge che l’attività di intensità medio/pesante con spostamento di carichi da 10 a 50 kg concerne il 40% del tempo di lavoro, eseguire lavori amministrativi il 10%, il contatto diretto con i clienti il 25%, il contatto telefonico con i clienti il 25% e che nella perizia sono stati posti quali limiti funzionali quelli di mai sollevare pesi oltre 20 kg, di mai maneggiare attrezzi molto pesanti e di raramente salire su scale a pioli. Il dr. med. __________ ha affermato:
" (…) Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità lavorativa nell’attività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo.
Vista la peculiarità del mansionario, che non è quello classico di un muratore/manovale, bensì quello di un titolare di una piccola impresa edile perciò con la possibilità di farsi aiutare dai propri operai (4 o 5) nelle attività più pesanti, possiamo dunque affermare che la CL risultante si situa attorno all’80%?” (doc. 8)
L’8 ottobre 2018 il dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, ha affermato:
" (…) Mi comunica che l’assicurato non ha un mansionario classico di muratore/manovale bensì quello di un titolare di una piccola impresa edile con la possibilità di farsi aiutare dai propri operai nelle attività più pesanti; mi indica pure che le mansioni implicanti il sollevamento di pesi superiori ai 20 kg non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo; di conseguenza, prendendo atto dei limiti funzionali e di carico da me profilati al momento della valutazione peritale, per l’attività di titolare di una piccola impresa edile, ritengo giustificata una capacità lavorativa sull’arco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore, ma con una diminuzione del rendimento del 20%.” (doc. 9)
L’assicuratore ha inoltre prodotto un rapporto del 29 maggio 2018 dell’ispettore sinistri relativo ad un colloquio tenutosi presso il domicilio dell’insorgente (doc. 10), un verbale di colloquio del 20 agosto 2018 con l’assicurato (doc. 11) e la descrizione dell’attività con sforzi sul posto di lavoro del 29 maggio 2018 (doc. 13).
Nelle more amministrative sono stati trasmessi all’assicuratore un certificato del 30 marzo 2018 del curante, dr. med. __________, FMH medicina generale, il quale ha attestato un’incapacità lavorativa dell’80% dal 6 febbraio 2018 al 30 aprile 2018 (doc. 5), un certificato del 5 giugno 2018 del medesimo medico che, posta la diagnosi di artrosi acromio-claveare a sinistra e descritta la terapia di “antiflogistici” e “infiltrazione dell’01.06.2018” ha accertato un’incapacità lavorativa dell’80% ancora per 2-4 settimane (doc. 6) ed un attestato del 19 novembre 2018 con il quale il dr. med. __________ certifica un’incapacità lavorativa dell’80% dal 6 febbraio 2018, del 50% dal 1° settembre 2018 e dello 0% dal 1° ottobre 2018 (doc. 16).
Con il ricorso l’insorgente ha allegato un referto del 1° giugno 2018 del dr. med. __________, FMH radiologia, dell’istituto radiologico collegiata, che ha affermato:
" (…) Sotto controllo ecografico infiltrazione selettiva intra-articolare acromion-claveare e della borsa sottoscromiale con lidocaina ed una fiala di Triamcort divisa fra le due sedi.
L’intervento è avvenuto senza complicazioni.” (doc. C)
2.5. Per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003, consid. 2.1.1).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV 10, p. 33ss. e RAMI 1999 U 356, p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (cfr. anche Pratique VSI 2001 p. 108ss.).
Per quel che riguarda le perizie allestite da specialisti esterni all'amministrazione, il TFA ha pure loro riconosciuto pieno valore probante, fintantoché non vi sono degli indizi concreti che facciano dubitare della loro attendibilità (cfr. STFA U 168/02 del 10 luglio 2003; DTF 125 V 353, consid. 3b/bb).
In
una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il
Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può
fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle
dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno a
proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti.
Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la
Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU,
discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità
dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova
propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare,
anche le certificazioni dei medici curanti.
Va poi evidenziato che in ragione della diversità dell'incarico assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (STF 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid. 5.3), poiché alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozial-versicherungsrecht, 2010, ad art. 28a, pag. 353) e che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano un’opinione contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (STF 9C_710/2011 del 20 marzo 2012 consid. 4.5 e 9C_9/2010 del 29 settembre 2010 consid. 3.4, entrambe con i rinvii giurisprudenziali ivi menzionati).
Se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
2.6. Nella concreta evenienza, attentamente vagliato l’insieme della documentazione medica agli atti, questo Tribunale deve innanzitutto concludere che alla perizia del 28 giugno 2018 del dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, va attribuita piena forza probante.
Il referto è dettagliato, approfondito e rispecchia i parametri giurisprudenziali ricordati al considerando precedente. Il perito si è espresso su tutte le patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dell’insorgente sulla base delle indicazioni risultanti dalla visita del 27 giugno 2018.
Il dr. med. __________, come del resto afferma lo stesso assicurato in sede ricorsuale (doc. I), ha pure preso in considerazione l’infiltrazione subita dal ricorrente il 1° giugno 2018 (doc. 7, pag. 4: “[…] successivamente, ad inizio giugno 2018, è stato sottoposto ad infiltrazione presso l’istituto radiologico la __________ a __________; rammenta che durante la prima settimana dopo il gesto, i sintomi non erano migliorati ma poi sono progressivamente diminuiti […]” e pag. 7: “[…] da allora avrebbe sempre avuto problemi e dolori alla spalla sinistra, di intensità variabile, riesacerbati di recente, non chiaramente miglioranti all’assunzione di antireumatici non steroidali, per cui, ad inizio giugno 2018, il medico ha richiesto un’infiltrazione alla spalla sinistra, alla quale i dolori sono progressivamente diminuiti […]”), la cui esecuzione è stata attestata sia dal dr. med. __________, FMH radiologia (doc. C), sia dal curante, dr. med. __________ (doc. 6) e non può di conseguenza essere messa in dubbio, contrariamente a quanto sostiene l’assicuratore.
Non vi è pertanto alcun motivo per scostarsi dalle convincenti conclusioni del perito, atteso inoltre che l’insorgente non ha prodotto alcun atto medico motivato atto a sovvertire le valutazioni dello specialista.
L’assicuratore non ha tuttavia tratto le corrette conclusioni dal referto del 28 giugno 2018.
Per quanto concerne l’attività svolta dal ricorrente, il dr. med. __________ ha rilevato che l’insorgente è “di professione muratore, titolare di una ditta con 5 collaboratori, muratori e manovali” e che “stando al formulario “descrizione dell’attività con sforzi sul posto di lavoro” compilato il 29.5.2018, l’attività prevedeva, nella misura dell’80%, le mansioni tipiche del muratore, con necessità frequente di sollevamento e trasporto di carichi fino a 10 kg, spesso fino a 25 kg e spesso anche fino a 50 kg, l’attività implicava molto spesso di stare in piedi, mai stare seduti, spesso camminare, spesso mansioni svolte stando piegati, spesso lavori con le mani sopra la testa, spesso l’assicurato stava anche in posizione accovacciata, inginocchiata; per i rimanenti 20%, l’assicurato svolgeva mansioni gestionali” (doc. 7).
La descrizione è conforme a quella prodotta dall’assicuratore e sottoscritta dal medesimo insorgente in data 29 maggio 2018 (doc. 13).
Sulla base di questa descrizione il perito ha concluso che “mettendo a confronto i limiti funzionali e di carico profilati a seguito del danno alla salute presente, con le posizioni di lavoro, i pesi sollevati e trasportati, si evince che l’ultimo lavoro non può essere considerato in gran parte adatto allo stato di salute dell’assicurato, per cui è in grado di portare ad un quadro algico recidivante, con periodi d’inabilità lavorativa intermittenti; di conseguenza l’assicurato, qualora non fosse in grado di riprendere, rispettivamente mantenere una capacità lavorativa totale (del 100%) nel mansionario tipico del muratore, andrà avviato ad altra professione, tenente pienamente conto di tutti i limiti funzionali e di carico menzionati sopra” (sottolineatura del redattore; cfr. anche risposta 5a: “[…] Il mansionario tipico del muratore non tiene in gran parte conto dei limiti funzionali e di carico presentati dall’assicurato, per cui, qualora non potesse riprendere da subito la sua attività lavorativa in misura totale (100%), andrà avviato verso un’altra attività professionale tenente conto di tutti i limiti funzionali e di carico profilati”).
In altre parole il dr. med. __________ ritiene in sostanza che l’attività di muratore, per il ricorrente, al momento della valutazione peritale, non era (più) adeguata e dunque comportava una completa incapacità lavorativa.
Ciò del resto non è contestato dall’assicuratore, il quale tuttavia giunge ad una conclusione differente sulla base dell’interpretazione data dal medico fiduciario, dr. med. __________, alle risposte contenute nella descrizione dell’attività lavorativa del 29 maggio 2018. Il medico, interpellando il perito in data 3 ottobre 2018, ha infatti sostenuto che il 40% del tempo di lavoro sarebbe impiegato per l’attività di intensità medio/pesante con spostamenti di carichi da 10 a 50 kg, mentre il restante 60% concernerebbe attività amministrative (10% lavori prettamente amministrativi, 25% contatti diretti con i clienti e 25% contatti telefonici con i clienti; cfr. doc. 8).
Sulla base di questa descrizione il dr. med. __________ ha suggerito al dr. med. __________ che l’insorgente sarebbe incapace al lavoro al 20% (doc. 8: “Vista la peculiarità del mansionario, che non è quello classico di un muratore/manovale, bensì quello di un titolare di una piccola impresa edile perciò con la possibilità di farsi aiutare dai propri operai (4 o 5) nelle attività più pesanti, possiamo dunque affermare che la CL risultante si situa attorno all’80%?”). Il perito, preso atto della diversa descrizione del lavoro esercitato dall’insorgente (doc. 9: “[…] mi comunica che l’assicurato non ha un mansionario classico di muratore/manovale […]”), si è allineato alla valutazione proposta dal medico fiduciario ed ha ritenuto giustificata “una capacità lavorativa sull’arco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore, ma con una diminuzione del rendimento del 20%” (doc. 9).
Sennonché quanto indicato dal medico fiduciario nello scritto 3 ottobre 2018 (doc. 8), non corrisponde al contenuto della “descrizione dell’attività con sforzi sul posto di lavoro” del 29 maggio 2018 che invece era stata correttamente riportata nella perizia del dr. med. __________.
Si tratta di un’estrapolazione arbitraria effettuata dal medico fiduciario.
Dal citato formulario, allegato al rapporto dell’ispettore sinistri del 29 maggio 2018 (doc. 10), emerge che il ricorrente è titolare della ditta edile per la quale lavora al 100%, dove svolge mansioni dirigenziali, con alle dipendenze 5 collaboratori. Egli esercita un’attività di muratore nella misura dell’80% e di gestione per il restante 20% (cfr. doc. 13).
Nel questionario sono state formulate alcune domande dove era necessario apporre le crocette alle risposte corrispondenti all’attività effettivamente svolta.
Dalle risposte fornite dall’interessato si evince che “spesso”, ossia dal 34 al 66% del tempo (da 3 a 5 ore e ½), sollevava e portava pesi fino a 10kg, “spesso”, nella medesima percentuale, sollevava e portava pesi fino a 25 kg, e, “spesso”, sempre tra il 34 ed il 66%, sollevava e portava pesi fino a 50kg. Per contro i lavori amministrativi concernevano dall’1 al 5% (“raramente”) dell’attività, il contatto personale con i clienti dal 6 al 33% (“a volte”) e il contatto telefonico con i clienti anch’esso dal 6 al 33% (“a volte”).
Dal modulo emerge che l’interessato spesso doveva camminare, spesso doveva eseguire movimenti di sollevamento e trasporto ripetitivo, spesso movimenti a strattoni e sollevamento, mai stava seduto, molto spesso in piedi, spesso eseguiva attività prevalentemente camminando, spesso attività svolte sempre stando piegato, spesso lavorando con le mani sopra la testa, a volte lavorando in posizione allungata, molto spesso svolgeva attività varie in posizioni diverse, spesso in posizione accovacciata, spesso inginocchiata, spesso eseguiva movimenti ripetitivi delle articolazioni, dei legamenti e dei muscoli, spesso saliva su scale e armature (doc. 13).
Il medico fiduciario, dr. med. __________, e l’assicuratore, non hanno messo in discussione quanto contenuto nel formulario, ma hanno dato un’interpretazione che non è conforme alle risposte fornite dall’insorgente, formulando ipotesi che non trovano conferma negli atti.
In base a quanto indicato non si giunge certo alla conclusione secondo la quale il 60% dell’attività svolta sarebbe di carattere amministrativo. Neppure è possibile concludere che del restante 40%, nella misura del 20% l’interessato svolge attività che implicano la necessità di sollevare pesi superiori ai 20 kg (presa di posizione del dr. med. __________ del 3 ottobre 2018, doc. 8: “[…] Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità lavorativa nell’attività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo […]”).
Si tratta di una valutazione prettamente personale del medico fiduciario che non poggia su alcun elemento oggettivo.
L’ulteriore documentazione agli atti, e meglio la descrizione del percorso professionale del ricorrente, conferma semmai che l’insorgente svolge prevalentemente l’attività di muratore.
Dall’anamnesi sociale della perizia del 28 giugno 2018 risulta che l’interessato si è trasferito in Svizzera nel 1992 dove ha conseguito il diploma federale come muratore attorno all’anno 2000. In seguito ha seguito una formazione, durata un anno, come caposquadra e poi, di due anni, come capomastro. Inizialmente ha lavorato come capocantiere dipendente e dal 2012 si è messo in proprio gestendo cantieri (“faccio un po’ di tutto”; doc. 13, pag. 4).
Il 29 maggio 2018 un ispettore dei sinistri dell’assicuratore ha redatto un rapporto dopo aver avuto un colloquio con l’interessato al suo domicilio. In quell’occasione l’insorgente ha evidenziato di essere capo muratore, titolare della società, che avrebbe voluto “riprendere il suo lavoro in quanto deve mandare avanti diversi lavori, inoltre sta costruendo una palazzina di sua proprietà” e che “nella situazione attuale è impossibilitato a svolgere le attività quale muratore, come responsabile si reca regolarmente sui cantieri per vedere i lavori e dare istruzioni ai suoi collaboratori, effettua la parte gestionale del suo lavoro per questo motivo si è fatto mettere abile dal suo medico al 20%” (doc. 10).
Neppure dal verbale di colloquio del 20 agosto 2018 tra due funzionari dell’assicuratore e l’insorgente emergono elementi a favore della tesi del medico fiduciario. L’interessato ha rilevato che “il problema sono le spalle, ora ho fatto delle infiltrazioni. Mi si addormenta il braccio. Oltretutto mi viene anche mal di testa. Il problema è che non posso fare sforzi. Dopo che faccio uno sforzo, come per esempio con il mazzotto, devo fermarmi”. L’insorgente ha precisato che “da gennaio 2018, mi occupo solo di gestire un po`i lavori della azienda, ma fisicamente non ho più fatto niente. Porto magari il materiale dal magazzino presso __________ fino al cantiere, ma poi non faccio più niente (…) Mi alzo normalmente alla mattina presto e alle 6:30 7:00 sono al magazzino o sui cantieri. E lì coordino il lavoro per circa mezz’oretta. Poi vado a casa e a dipendenza del lavoro che c’è torno ancora circa un quarto d’ora nel pomeriggio. ADR In tutti lavoro circa un paio di ore al giorno.” Il ricorrente ha inoltre evidenziato di aver “dovuto interrompere tutte le attività fisiche sui cantieri. ADR non ho assunto nessuno per sostituire il mio lavoro. In caso di bisogno mi rivolgo all’agenzia interinale __________”. Prima del danno alla salute la giornata cominciava alle 6 e mezza del mattino e terminava alla sera tardi, “svolgevo tutte le mansioni a da titolare e poi mi fermavo sui cantieri a lavorare con i miei operai”. Egli ha inoltre precisato di essere capo muratore, di aver fondato la società per la quale lavora nel 2012, di cui è titolare, con mansioni da manuale, “faccio tutto quello che c’è da fare”. Dopo aver confermato il contenuto del formulario con la “descrizione dell’attività con sforzi sul posto di lavoro” del 29 maggio 2018, ha evidenziato di occuparsi della parte amministrativa, contatto clienti, organizzazione e pianificazione orari di lavoro e logistica e che “per questi lavori ritengo che non sono più del 20%”.
Nessun elemento porta a ritenere che l’insorgente, prima del danno alla salute, non svolgesse l’attività descritta nel formulario del 28 maggio 2018 e consistente nell’80% nell’attività pesante di muratore e per il restante 20% nell’attività amministrativa.
La valutazione del 3 ottobre 2018 del dr. med. __________ è pertanto arbitraria, poiché non si fonda su alcun elemento oggettivo, ma unicamente su ipotesi (doc. 8: “[…] Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità lavorativa nell’attività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo”; sottolineatura del redattore).
Alla luce di quanto sopra esposto, ritenuto che anche il perito al momento della valutazione del 28 giugno 2018 ha in sostanza ritenuto che l’interessato non avrebbe potuto svolgere l’attività di muratore ed anzi, che se non fosse stato in grado di ricominciarla immediatamente, avrebbe dovuto cambiare attività (cfr. pag. 11 della perizia: “[…] tenendo conto del fatto che l’attività tipica di muratore non può essere considerata adatta allo stato di salute dell’assicurato, la ripresa di quest’ultimo lavoro potrebbe portare a delle ricadute e a periodi d’inabilità lavorativa prolungati […]” e pag. 12: “[…] le possibilità terapeutiche, come sopramenzionate, non sono state esaurite, ma non garantiranno una ripresa duratura di un’attività lavorativa inergonomica per il rachide, rispettivamente per le spalle, con necessità di sollevamento e trasporto di carichi molto pesanti […]”; sottolineatura del redattore), in assenza di ulteriori valutazioni mediche, occorre far capo a quanto attestato dal medico curante, dr. med. __________.
Quest’ultimo ha attestato un’incapacità lavorativa dell’80%, ossia completa per le mansioni pesanti, dal 6 febbraio 2018 al 31 agosto 2018 e del 50% nel mese di settembre 2018 (doc. 5, 6 e 16). Dal 1° ottobre 2018 l’interessato è completamente abile al lavoro (doc. 16).
Accertato che per l’art. 13.2 CGA per i lavoratori autonomi, i titolari di aziende e i loro familiari, purché non figurino nella contabilità salariale, è determinante un’incapacità al lavoro di almeno il 50% e che nel caso di specie, alla luce del fatto che l’incapacità lavorativa è stata di durata determinata, e dunque non s’impone un cambio di attività (cfr. su questo punto la sentenza di principio 36.2013.58 del 29 novembre 2013, secondo cui “alla persona assicurata, di norma, può essere imposto un cambiamento di professione solo laddove una ripresa della propria attività non è più possibile. Questo è il caso, di regola, se l’incapacità lavorativa nella propria professione è durata oltre 6 mesi. Tuttavia il lasso di tempo di 6 mesi non va inteso quale termine assoluto. Se prima dello scadere dei 6 mesi è accertato che la persona assicurata non potrà più svolgere la sua attività ed un cambio di professione può essere imposto, l’assicuratore può intervenire prima, dando alla persona assicurata un lasso di tempo adeguato (di norma 3-5 mesi) per conformarsi alla nuova attività ed eseguendo l’abituale raffronto dei redditi (cfr. consid. seguente). Per contro se è reso verosimile, anche dopo 6 mesi, che l’interessato può ancora svolgere, a breve, la sua attività lucrativa, di principio, non può essergli imposto un cambio di professione e le indennità devono continuare ad essergli corrisposte fino al reintegro nella sua precedente attività”), l’assicuratore è condannato a versare le indennità giornaliere all’80% dal 6 febbraio 2018 al 31 agosto 2018 ed al 50% dal 1° settembre 2018 al 30 settembre 2018.
All’insorgente, rappresentato da una protezione giuridica, vanno riconosciute le ripetibili (cfr. art. 61 LPGA).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione su opposizione impugnata è modificata nel senso che CO 1 è condannata a versare a RI 1 indennità giornaliere nella misura dell’80% dal 6 febbraio 2018 al 31 agosto 2018 e nella misura del 50% dal 1° settembre 2018 al 30 settembre 2018.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà a RI 1 fr. 2'000.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti