	Raccomandata
	Incarto n. 36.2020.29 cs		Lugano 26 gennaio 2021	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
	Il giudice delegato del Tribunale cantonale delle assicurazioni
	Giudice Ivano Ranzanici
con redattore:		Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 6 maggio 2020 di

AT 1

rappr. da: RA 1

contro

CV 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto, in fatto

A. AT 1, nato nel 1973, attivo presso l’impresa di pulizie __________, era assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso la CV 1 (di seguito: CV 1) per il tramite del proprio datore di lavoro (cfr. doc. III). A partire dal 1° luglio 2018 e fino al 31 dicembre 2020 è passato nell’assicurazione individuale (cfr. doc. B, C e III).

B. Il 3 luglio 2019 AT 1 ha notificato all’assicuratore un’incapacità lavorativa totale dal 4 giugno 2019 (doc. D). Dopo aver sottoposto l’assicurato ad una visita ad opera del dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, CV 1, il 21 agosto 2019, ha comunicato a AT 1 che lo avrebbe ritenuto incapace al lavoro al 100% fino a fine settembre 2019 ed al 50% fino al 14 ottobre 2019, mentre dal 15 ottobre 2019 sarebbe stato considerato completamente abile al lavoro (doc. G).

C. Il 6 novembre 2019 l’assicuratore, dopo aver acquisito una nuova presa di posizione del dr. med. __________ del 25 ottobre 2019 che si è espresso sulla certificazione del medico curante, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, del 4 ottobre 2019, ha confermato la cessazione del versamento di ulteriori indennità giornaliere (doc. I e J).

D. AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato una petizione al TCA, con la quale chiede la condanna dell’assicuratore al pagamento di CHF 14'803.50, oltre interessi al 5% a partire dal 1° gennaio, a titolo di indennità giornaliere, a causa di malattia, per l’incapacità lavorativa al 100% dal 1° ottobre al 30 novembre 2019 e al 50% durante tutto il mese di dicembre 2019 (doc. I). L’attore, riassunta la fattispecie e le norme applicabili, chiede l’allestimento di una perizia giudiziaria.

E. Con osservazioni del 15 maggio 2020 l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione, con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).

F. Le parti sono state sentite nel corso di un’udienza tenutasi il 25 giugno 2020, al termine della quale è stata stabilita la necessità di allestire una perizia giudiziaria (doc. IX).

G. Il 3 luglio 2020 il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, è stato incaricato di allestire una perizia psichiatrica (doc. XIII), pervenuta al TCA il 15 dicembre 2020 (doc. XVII).

H. Il 16 dicembre 2020 alle parti è stato concesso un termine scadente l’11 gennaio 2021 per prendere posizione in merito (doc. XIX). L’attore si è espresso l’11 gennaio 2021 (doc. XX), mentre la convenuta è rimasta silente.

I. Il 13 gennaio 2021, rammentato che in sede di udienza hanno affermato di non postulare ulteriori audizioni, le parti sono state invitate a trasmettere le loro conclusioni scritte entro il 22 gennaio 2021 (doc. XXI). Con scritto del 20 gennaio 2021 l’assicuratore si è riconfermato nelle osservazioni del 15 maggio 2020 (doc. XXII), mentre il 22 gennaio 2021 l’attore ha ribadito la richiesta di condannare l’assicuratore al pagamento di CHF 14'803.50 (doc. XXIII). Le rispettive conclusioni sono state trasmesse alle parti per conoscenza il 25 gennaio 2021 (doc. XXIV e XXV).

in diritto

in ordine

1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8 settembre 2015 = SVR 2015, EL Nr. 13, pag. 37 e seguenti).

nel merito

2. Oggetto del contendere è la questione di sapere se l’assicuratore deve versare all’attore indennità giornaliere nella misura del 100% dal 1° ottobre 2019 (differenza del 50% dal 1° ottobre al 14 ottobre) al 30 novembre 2019 e del 50% dal 1° dicembre 2019 al 31 dicembre 2019 per complessivi CHF 14'803.50.

3. Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).

Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; cfr. anche Ivano Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag. 271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.; cfr. anche DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

4. In concreto le parti hanno concluso un ‘assicurazione individuale di indennità giornaliera per malattia per il periodo dal 1° luglio 2018 al 31 dicembre 2020 che prevede l’applicazione delle Condizioni contrattuali edizione __________ (di seguito: CC) ed il versamento della prestazione, pari a CHF 213 al giorno, a partire dal 31° giorno di malattia (doc. 1 e C).

Per l’art. __________ CC “l’indennità giornaliera assicurata per un’incapacità lavorativa di almeno del 50%, attestata dal medico e causata da una malattia”.

Le CC prevedono inoltre il versamento di al massimo 720 indennità giornaliere intere o parziali in un periodo di 900 giorni.

Secondo l’art. __________ delle disposizioni comuni, primo paragrafo, è considerata una malattia, qualsiasi danno alla salute fisica o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

5. Nel caso di specie la convenuta, preso atto dell’incapacità lavorativa totale dell’attore dal 4 giugno 2019, attestata dal medico curante, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia (doc. E), ha sottoposto la fattispecie al dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, il quale, in data 13 agosto 2019, dopo aver visitato l’interessato il 12 agosto 2019, ha stabilito che “se l’assicurato seguirà correttamente la terapia farmacologica impostata sarà verosimile che egli possa riprendere almeno al 50% da inizio ottobre e completamente dal 15.10.2019” (doc. 6).

Con referto, motivato e completo, del 4 ottobre 2019, il dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha confermato la completa incapacità lavorativa dell’interessato (doc. 5), mentre il 25 ottobre 2019 il medico incaricato dalla convenuta di valutare lo stato di salute dell’attore, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha ribadito la sua precedente presa di posizione (doc. 4).

Alla luce delle importanti divergenze tra i due specialisti, è stato deciso di far allestire una perizia psichiatrica giudiziaria ad opera del dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, che ha redatto il proprio referto in data 14 dicembre 2020 (doc. XVII).

Lo specialista, dopo aver visitato l’attore il 21 agosto 2020, il 22 settembre 2020 ed il 28 ottobre 2020, ed aver effettuato una valutazione testistica MMPI e TCI in data 22 settembre 2020, riassunti gli atti, descritta l’anamnesi familiare, scolastica, relazionale, lavorativa, psichiatrica, medica, quotidiana, lo status psicopatologico e la valutazione testistica, ha posto la diagnosi di sindrome depressiva ricorrente attuale episodio di entità lieve-media (ICD 10; F 33.0).

Il perito ha affermato:

" (…)

In relazione all’evoluzione dello stato di salute, segnatamente nel periodo dal 1° ottobre 2019 al 31 dicembre 2019, emerge come il dr. __________, FMH in Psichiatria e Psicoterapia, nel rapporto medico redatto il 13 agosto 2019, concludeva per una ripresa al 50% dell’abilità lavorativa da inizio ottobre e completa, ovvero al 100% dal 15.10.2019.

Il Dr. __________ infatti affermava che lo stato di salute che aveva messo in evidenza era in miglioramento non avendo constatato sintomi psicotici come rilevati dal medico curante, Dr. __________.

Inoltre il Dr. __________ affermava che l’insonnia dell’assicurato era una condizione costituzionale e non patologica.

In realtà da quello che emerge dall’anamnesi approfondita del Sig. AT 1, non parliamo di un’insonnia che sembra una condizione costituzionale, ma di un disturbo del sonno che è iniziato nel 2012, ovvero con il primo importante e significativo episodio depressivo che egli ha vissuto, reattivo alla morte del padre.

Il Dr. __________ nel suo rapporto medico del 4 di ottobre del 2019 in modo attento, completo e chiaro, aveva ben messo in evidenza il progressivo aggravamento del quadro depressivo del Sig. AT 1, caratterizzato da uno stato depressivo, con riduzione dello stimolo vitale, tendenza ad un ritiro sociale difensivo dal mondo esterno, apatia, abulia, sonnolenza quotidiana, senso di disistima.

Pertanto emergeva bene da questo rapporto medico il peggioramento che il Sig. AT 1 aveva vissuto, dopo alcune settimane dalla visita del Dr. __________, consulente psichiatra dell’assicurazione perdita di guadagno.

Il Dr. __________ nel certificato del 4 di ottobre metteva in evidenza anche come aveva dovuto potenziare il trattamento antidepressivo, associando un secondo antidepressivo allo scopo di riattivare una parte vitale di ripresa dello stato psicopatologico.

Egli parlava anche della presenza di idee di rovina economica e di incapacità di ripresa progettuale e professionale, esprimendo così anche un versante psicotico che in passato non era emerso.

Il Dr. __________ nello scritto del 25 ottobre 2019, in risposta al rapporto del Dr. __________ del 4.10.2019, conclude, riduttivamente che più che un contesto di aggravamento, secondo il Dr. __________ era maggiormente verosimile un diverso apprezzamento del curante di quanto osservato in agosto e dal relativo decorso.

Per questi motivi egli riteneva ancora valida la precedente presa di posizione dell’agosto del 2019.

Nell’analisi peritale da quanto emerge dall’analisi dei rapporti medici, sia del Dr. __________, sia del Dr. __________, il Sig. AT 1 nell’ottobre e nel novembre del 2019 stava vivendo un peggioramento del suo episodio depressivo.

In effetti il perito non ha valutato come significativa la presenza di una psicopatologia caratterizzata da un quadro psicopatologico significativamente diverso da quello che egli aveva messo in evidenza in agosto.

Il Dr. __________, considerato che aveva visto il Sig. AT 1 il 12 agosto del 2019, avrebbe dovuto rivedere il Sig. AT 1, alla luce del dettagliato rapporto medico del Dr. __________ del 4 ottobre 2019.

In effetti non era un rapporto medico redatto dopo pochi giorni dalla visita peritale, ma dopo cinquanta giorni dalla visita peritale.

Pertanto non è comprensibile, al perito, il motivo per cui il Dr. __________, alla luce del rapporto del Dr. __________, medico curante da anni del Sig. AT 1, non abbia richiesto di rivedere il Sig. AT 1.

Egli si è limitato a una risposta stringata che non ha evidenziato tutte le problematiche psicopatologiche emerse nel rapporto medico del Dr. __________.

Il Dr. __________ inoltre, da quanto emerge dai certificati medici che ha redatto ha seguito il Sig. AT 1 regolarmente, almeno con una visita ogni due settimane.

Dalla valutazione testistica effettuata l’MMPI, rileva in primo piano una personalità con una sintomatologia depressiva severa, mancando il Sig. AT 1 di fiducia in se stesso, svalorizzandosi, con una visione pessimistica, un ridotto slancio vitale, perdita di interesse, difficoltà di concentrazione, un’agitazione ansiosa cognitiva importante, essenzialmente sotto la forma di ruminazione cognitiva, nonché un’introversione sociale con tendenza netta all’evitamento sociale.

Questa valutazione del test effettuato durante la valutazione peritale attuale, in un periodo ove il Sig. AT 1 è ritornato ad avere un’attività lavorativa al 60%, ben mette in evidenza il sub strato depressivo presente, con ruminazione continuativa sia di stampo depressivo che ansioso.

A maggior ragione durante il periodo da ottobre a dicembre del 2019 questo status psicopatologico era evidenziato e meno sottosoglia.

Dal TCI si è messo in evidenza un’affaticabilità, tendenza all’astenia e perdita di energia, di difficoltà a recuperare dopo un periodo di malattia e di stress, nonché uno stato d’ansia significativa.

Il TCI ha messo in evidenza anche un’appresività sistemica e pessimista rispetto alle situazioni a rischio, una dipendenza continua delle esperienze interiori negative, di concerto con una insoddisfazione continuativa.

Da quanto analizzato nell’attuale perizia, emerge che il Sig. AT 1 presentava uno stato psicopatologico caratterizzato da un episodio depressivo di entità medio-grave durante il mese di ottobre e novembre 2019, con un miglioramento durante il mese di dicembre 2019, ove l’inabilità lavorativa era diventata del 50%.

2. Qual è la capacità lavorativa di AT 1, nella sua attività, dal 1° ottobre 2019 al 31 dicembre 2019? Vi è stata, se sì quale, un’evoluzione del grado di capacità lavorativa di AT 1 in questo periodo?

La capacità di AT 1 nella sua attività lavorativa dal 1° ottobre 2019 al 30 novembre dello stesso anno era nulla. In effetti lo stato depressivo che viveva impediva qualsiasi tipo di attività lavorativa, in qualsiasi campo di azione. Egli ha avuto un miglioramento durante il mese di dicembre con una capacità lavorativa del 50%.

3. AT 1, dal 1° ottobre 2019, può svolgere un’attività leggera confacente al suo stato di salute? In caso di risposta affermativa, che tipo di attività, in quale percentuale, da quando e con quale limitazione? Vi è stata un’evoluzione del grado di incapacità lavorativa all’attività leggera dal 1° ottobre 2019?

Il Sig. AT 1, a causa dell’episodio depressivo di entità media-grave che era in corso non aveva nessuna capacità lavorativa, in nessuna attività, anche se fosse stata un’attività leggera. In effetti l’inabilità lavorativa era completa per tutte le aree di lavoro. L’evoluzione del grado dell’incapacità lavorativa che egli ha avuto è stata all’inizio del mese di dicembre quando vi è stato un miglioramento del suo stato clinico, con inabilità lavorativa passata dal 100% al 50%.

4. Eventuali osservazioni.

Dall’analisi dell’anamnesi medica, psichiatrica, sociale, personale, relazionale, quotidiana, nonché dei documenti presenti in cartella, della valutazione peritale del Dr. __________, dell’attenta valutazione del Dr. __________, emerge come nel periodo dal 1° ottobre 2019 al 30 novembre 2019 il Sig. AT 1 avesse un’inabilità lavorativa completa.

Inabilità lavorativa diventata del 50% nel mese di dicembre 2019.

Dall’analisi dei documenti emerge come il perito, il Dr. __________, avrebbe dovuto, alla luce del rapporto medico dettagliato del Dr. __________, medico specialista curante del Sig. AT 1, del 4 ottobre 2019, richiedere una visita in presenza del Sig. AT 1.

È difficile comprendere le motivazioni per cui il Dr. __________ non abbia eseguito questo tipo di visita, visto il grave peggioramento dello stato psicopatologico del Sig. AT 1 a cinquanta giorni dalla visita peritale effettuata dal perito assicurativo il 12 di agosto del 2019.

Rammento che il certificato del Dr. __________ era del 4 di ottobre del 2019. Il Dr. __________ inoltre ha visto il Sig. AT 1 in un modo regolare e continuativo, quindi ha valutato attentamente lo status psicopatologico del Sig. AT 1 stesso, rinforzando immediatamente la farmacoterapia e le visite, per prevenire un’invalidizzazione del Sig. AT 1.”

6. Circa l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

7. Con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una critica generica.

Inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti. Cfr. anche STF 4A_544/2019 del 26 maggio 2020.

Per una disanima delle sentenze cfr. STCA 36.2020.2 del 9 novembre 2020, consid. 2.5.3.

8. Va ancora rammentato che affinché un rapporto medico in ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse condizioni (cfr. D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in particolare la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2008 pag. 203 e segg. (249-254).

Innanzitutto la diagnosi deve essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata sui criteri posti da un sistema di classificazione riconosciuto scientificamente (cfr. STF 9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V 294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in: SZS/RSAS 1999 pag. 105 ss).

Il medico deve pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e deve anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte dell'assicurato.

Tale prognosi deve tener conto di diversi criteri, quali il carattere premorboso, l'affezione psichica e quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione sociale, un eventuale profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico della malattia, la durata pluriennale della stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.

Inoltre, l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.

Il rifiuto del carattere invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal paziente e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto dimostrative lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi handicap nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre 2001).

9. In caso di perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste, appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 135 V 465 consid. 4.4 e il riferimento).

Il giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui il rapporto peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una controperizia richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso risultato (DTF 101 IV 130).

Inoltre, laddove altri specialisti esprimono dei pareri contrari suscettibili di mettere seriamente in dubbio la correttezza della valutazione dell’esperto giudiziario, non si può escludere, a seconda dei casi, un’interpretazione divergente delle conclusioni di quest’ultimo da parte del giudice oppure, se necessario, un’istruttoria complementare nella forma di una superperizia (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa e riferimenti).

10. In concreto, questo Tribunale non vede ragioni che gli impediscano di fare propria la valutazione espressa dal perito giudiziario, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia.

Il referto del 14 dicembre 2020 (doc. XVII), privo di contraddizioni, presenta tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento medico, piena forza probante: lo specialista ha espresso la sua valutazione in modo chiaro e motivato, dopo aver proceduto a un esame approfondito del caso (cfr. sentenza 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 10.2).

Le valutazioni del perito, compatibili con quanto accertato dal medico curante, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, che ha visto l’attore nei momenti in cui la patologia era maggiormente incisiva, sono motivate, prive di contraddizioni e rispecchiano i parametri giurisprudenziali ricordati ai considerandi che precedono per attribuirgli piena forza probante.

Il perito si è infatti espresso su tutte le patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle indicazioni risultanti dalle visite effettuate presso di lui.

Il dr. med. __________, esperto nell’ambito qui in discussione, ha minuziosamente esaminato il caso di specie, rispondendo a tutte le domande poste dal Tribunale e non contestate né completate dalle parti, dopo aver visitato l’attore in tre occasioni (il 21 agosto 2020, il 22 settembre 2020 ed il 28 ottobre 2020) ed aver preso in considerazione tutta la documentazione prodotta dalle parti ed acquisita dal Tribunale.

Lo specialista ha indicato nel dettaglio i motivi per i quali le valutazioni del medico curante, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, nel preciso caso di specie sono maggiormente aderenti alla realtà e le ragioni per le quali, invece, le valutazioni del medico incaricato dalla convenuta, dr. med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, non sono convincenti.

Il dr. med. __________ ha segnatamente evidenziato come il curante, a differenza del dr. med. __________, ha visitato l’attore nel periodo litigioso, ciò che, in un ambito quale quello delle patologie psichiatriche, può essere rilevante al fine di cerziorarsi personalmente dello stato valetudinario della persona assicurata. Il perito ha rilevato che anche il dr. med. __________, alla luce del rapporto medico dettagliato del curante del 4 ottobre 2019, e meglio del grave peggioramento dello stato psicopatologico ivi descritto, avrebbe dovuto esaminare personalmente l’attore, ritenuto come la precedente visita da parte sua fosse avvenuta 50 giorni prima. Il dr. med. __________ ha poi evidenziato come il dr. med. __________ abbia visto in modo regolare e continuativo il proprio paziente, rinforzando immediatamente la farmacoterapia e le visite per prevenire uno stato invalidante dell’interessato. Ciò ha permesso all’attore, dopo un periodo di incapacità lavorativa completa in ottobre e novembre 2019, di riacquisire una capacità lavorativa del 50% nel mese di dicembre 2019.

Il perito ha potuto confermare tale valutazione sulla base dei test effettuati (MMPI e TCI), da cui è emersa una personalità con una sintomatologia depressiva severa in un periodo in cui l’interessato è ritornato ad avere un’attività lavorativa del 60%, nonché un’affaticabilità, una tendenza all’astenia e alla perdita di energia, di difficoltà a recuperare dopo un periodo di malattia e di stress ed uno stato d’ansia significativa, oltre ad un’apprensività sistemica e pessimista rispetto alle situazioni a rischio, una dipendenza continua delle esperienze interiori negative, di concerto con una insoddisfazione continuativa.

Ciò conferma sia il substrato depressivo presente, con ruminazione continuativa sia di stampo depressivo che ansioso, sia quanto affermato e stabilito dal medico curante, dr. med. __________, che ha visitato l’attore in maniera regolare e continuativa.

Da parte sua il medico incaricato dalla convenuta di valutare lo stato valetudinario dell’assicurato, dr. med. __________, malgrado il contenuto del referto, motivato ed approfondito del 4 ottobre 2019 del curante, dr. med. __________ (doc. H) e la sua valutazione prospettica, fondata su ipotesi future, contenuta nella presa di posizione del 13 agosto 2019 (doc. F), non ha più visitato l’attore per accertarsi personalmente se quanto previsto 50 giorni prima si fosse poi effettivamente avverato. Le conclusioni del suo rapporto del 25 ottobre 2019 non possono pertanto essere d’aiuto alla convenuta.

Agli atti non vi sono inoltre ulteriori atti medici che mettono in dubbio le conclusioni del dr. med. __________ e che sono in grado di sovvertirne le conclusioni. L’assicuratore, in particolare, non ha prodotto nessuna documentazione specialistica in sede di osservazioni alla perizia.

In queste condizioni il TCA deve confermare l’esito della perizia giudiziaria e concludere che l’attore è stato completamente inabile al lavoro anche dal 1° ottobre 2019 al 30 novembre 2019 ed inabile al 50% dal 1° dicembre 2019 al 31 dicembre 2019 (doc. XVII).

L’assicuratore, come chiesto con la petizione, deve pertanto essere condannato al versamento dell’importo di CHF 14'803.50 ({[213 X 14 giorni : 2] + [213 X 17 giorni] in ottobre 2019} + [213 X 30 giorni in novembre 2019]; + [213 X 31 : 2 in dicembre 2019]).

11. L’assicurato chiede che vengano pagati gli interessi di mora al 5% dal 1° gennaio (doc. I).

Per quanto concerne gli interessi va rilevato che con sentenza 4A_468/2008 del 20 febbraio 2009 il TF ha rammentato:

" 3.2 Il ricorrente si aggrava anche contro la decisione sugli interessi di mora. Invano. II Tribunale cantonale delle assicurazioni gli ha

accordato interessi di mora del 5 % sulla somma residua di fr. 68'420.10 (137'065 ./. 68'644.90) dall'8 febbraio 2008 al 29 febbraio 2008, cioè dal giorno della prima interpellazione (art. 102 cpv. 1 CO) al giorno della ricezione del pagamento. Il ricorrente obietta che gli interessi di mora andrebbero riconosciuti dal 24 dicembre 2006, momento nel quale, a suo dire, la prestazione assicurata avrebbe dovuto essergli versata. A torto. Gli interessi di ritardo del 5 % (art. 104 cpv. 1 CO) sono dovuti dal giorno dell'interpellazione del creditore, che mette in mora il debitore (art. 102 cpv. 1 CO). Queste norme si applicano anche al contratto d'assicurazione (JÜRG NEF, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n. 20 art. 41 LCA). Dato che il ricorrente non contesta la data della prima messa in mora considerata nel giudizio impugnato, la Corte ticinese ha applicato correttamente il diritto federale. La censura dell'attore, che parrebbe conferire rilevanza, sotto il profilo degli interessi di mora, al momento in cui il credito dell'assicurato diviene esigibile (cfr. art. 41 cpv. 1 LCA), è infondata.”

In concreto, il 9 dicembre 2019 l’attore ha chiesto all’assicuratore il versamento di tutte le indennità giornaliere cui avrebbe avuto diritto dal 15 ottobre 2019, oltre agli interessi al 5% (doc. L), mentre il 3 febbraio 2020 ha chiesto il pagamento della totalità delle prestazioni dal 1° ottobre 2019 al 31 dicembre 2019 (doc. O).

Ne segue che gli interessi di mora al 5% sono dovuti su un importo di CHF 11'928 (indennità al 100% dal 15 ottobre 2019 al 9 dicembre 2019: CHF 213 X 56 [17 giorni in ottobre + 30 giorni in novembre + 9 giorni in dicembre]) dal 10 dicembre 2019 e sull’intero importo di CHF 14'803.50 dal 4 febbraio 2020 (doc. O).

12. Alla luce di quanto sopra esposto la petizione va accolta ai sensi dei considerandi e l’assicuratore condannato al versamento all’attore di CHF 14'803.50, oltre interessi al 5% dal 10 dicembre 2019 al 3 febbraio 2020 su CHF 11'928 e dal 4 febbraio 2020 su CHF 14'803.50.

13. Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

All’attore, rappresentato da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili, calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310) secondo cui, per le cause aventi un valore fino a fr. 20'000.-- le ripetibili sono stabilite mediante l’applicazione di una percentuale variabile tra il 15% ed il 20%.

14. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte ha affermato che:

" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. La petizione è accolta ai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è condannata a versare a AT 1 CHF 14'803.50, oltre interessi al 5% dal 10 dicembre 2019 al 3 febbraio 2020 su CHF 11'928 e dal 4 febbraio 2020 su CHF 14'803.50.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CV 1 è condannata a versare a AT 1 CHF 2'800 (IVA inclusa), a titolo di ripetibili.

3. Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il giudice delegato Il segretario di Camera

Ivano Ranzanici Gianluca Menghetti