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redattore: |
Christian Steffen, vicecancelliere |
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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sulla petizione del 14 luglio 2020 di
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AT 1
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contro |
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CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie |
ritenuto, in fatto
1.1. AT 1, nato nel 1982, operaio edile specializzato (rocciatore), è affiliato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (di seguito: CV 1), per il tramite del proprio datore di lavoro, __________ (cfr. doc. 2).
1.2. Il 5 novembre 2019 il datore di lavoro ha notificato all’assicuratore una completa incapacità lavorativa dal 2 ottobre 2019 (doc. 2). CV 1 ha inizialmente versato le prestazioni pattuite.
1.3. Dopo aver acquisito la documentazione medica ritenuta necessaria, l’assicuratore, il 16 giugno 2020, sulla base di quanto accertato dal dr. med. __________, specialista medicina interna FMH, incaricato dalla stessa CV 1 di valutare lo stato di salute dell’interessato, ha comunicato ad AT 1 che non avrebbe più potuto riprendere la sua precedente attività di rocciatore e che, invece, avrebbe potuto svolgere un’attività leggera ed adatta al suo stato di salute al 100%. Calcolato un discapito economico che non dà diritto ad ulteriori indennità giornaliere, poiché inferiore al 25% figurante nelle CGA per il versamento delle prestazioni, l’assicuratore ha assegnato ad AT 1 un termine scadente il 16 settembre 2020 per trovare una nuova occupazione (doc. 29).
1.4. AT 1 si è rivolto al TCA con petizione del 14 luglio 2020 (doc. I), completata, su ingiunzione del Giudice delegato del TCA (doc. II), l’11 agosto 2020 (doc. III). L’attore sostiene di essere in grado di riprendere la sua attività in misura completa dopo aver effettuato un intervento previsto per il 25 agosto 2020 e dopo un breve periodo di riabilitazione. Egli chiede di conseguenza che l’assicuratore versi le prestazioni anche dopo il 16 settembre 2020, fino al termine della riabilitazione o della stabilizzazione del caso.
1.5. Con risposta del 21 agosto 2020 l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione, con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. V).
1.6. Il 1° settembre 2020 l’attore ha prodotto il rapporto operatorio del 28 agosto 2020 del dr. med. __________, specialista in ortopedia e traumatologia, presso gli __________, presidio di __________ (Italia), che ha attestato di aver eseguito il 25 agosto 2020 un intervento correttivo di osteotomia tibiale valgizzante di addizione del ginocchio sinistro a causa di gonartrosi femoro tibiale mediale sintomatica in varismo ed in esiti di ricostruzione del legamento crociato anteriore e che ha affermato che AT 1, al termine della riabilitazione, potrà riprendere la sua precedente attività lavorativa (doc. VIII/1).
1.7. Il 17 settembre 2020 l’assicuratore ha prodotto la presa di posizione di medesima data del dr. med. __________, medicina interna FMH, medico perito certificato SIM, che ha confermato che l’attività di rocciatore non è più esigibile sia per la propria sicurezza che per la sicurezza di altri collaboratori (doc. X).
1.8. Il 21 settembre 2020 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza al termine della quale è stato deciso l’allestimento di una perizia giudiziaria (doc. XII).
1.9. In seguito alla produzione dei referti medici richiesti all’attore, il 12 ottobre 2020 il Giudice delegato del TCA ha nominato il Prof. dr. med. __________, con possibilità di subdelega ad un collega attivo presso il Dipartimento di chirurgia dell’__________, per allestire la perizia giudiziaria (doc. XVIII).
1.10. In data 26 febbraio 2021 è pervenuta al TCA la perizia del 22 febbraio 2021, allestita dal dr. med. __________, caposervizio dell’Unità di chirurgia e ortopedia, specialista in traumatologia e ortopedia, presso l’__________, che è stata trasmessa alle parti, che sono rimaste silenti, per produrre eventuali osservazioni scritte entro l’11 marzo 2021.
1.11. Il 18 marzo 2021, nell’ambito delle arringhe finali, l’attore ha precisato “che l’azienda con la quale ha contatto” per la “nuova assunzione (…) renderà effettivo il suo ingaggio una volta che sarà confermato un appalto con un committente. Egli precisa che, possibilmente, inizierà al 50% per non forzare subito l’arto (…)” (doc. XXVI).
in diritto
2.1. Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; cfr. anche Ivano Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag. 271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.; cfr. anche DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.2. Nel caso di specie l’attore, tramite il proprio datore di lavoro, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1.
In concreto non è contestato che si applicano le condizioni generali d’assicurazione __________ del 2014 (di seguito: CGA).
Secondo l’art. __________ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
È considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività (art. __________ CGA).
Per l’art. __________ CGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare se sussiste un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Sussiste inoltre un’incapacità al guadagno se non è oggettivamente superabile.
Secondo l’art. __________ CGA l’indennità giornaliera viene corrisposta, in caso d’incapacità al lavoro dimostrata di almeno il 25%, in proporzione al grado dell’incapacità al lavoro stessa. In caso di un’incapacità al lavoro di lunga durata, in caso di una perdita di guadagno di almeno il 25% l’indennità giornaliera è corrisposta in proporzione al grado della perdita di guadagno.
L’art. __________ CGA prevede che la persona assicurata che nella sua professione abituale resta completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta a impiegare la sua eventuale incapacità di guadagno residua anche se ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta la persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste dal paragrafo __________.
Per l’art. __________ CGA le prestazioni assicurative vengono ridotte, in maniera temporanea o permanente, o rifiutate in casi particolarmente gravi se la persona assicurata viola i propri doveri o obblighi secondo il precedente paragrafo __________ in modo non scusabile.
2.3. Circa l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).
2.4. Con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una critica generica.
Inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti. Cfr. anche STF 4A_544/2019 del 26 maggio 2020.
Per una disanima delle sentenze cfr. STCA 36.2020.2 del 9 novembre 2020, consid. 2.5.3.
2.5. In caso di perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste, appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 135 V 465 consid. 4.4 e il riferimento).
Il giudice può disattendere le conclusioni del perito giudiziario nel caso in cui il rapporto peritale contenesse delle contraddizioni oppure sulla base di una controperizia richiesta dal medesimo tribunale, che porti a un diverso risultato (DTF 101 IV 130).
Inoltre, laddove altri specialisti esprimono dei pareri contrari suscettibili di mettere seriamente in dubbio la correttezza della valutazione dell’esperto giudiziario, non si può escludere, a seconda dei casi, un’interpretazione divergente delle conclusioni di quest’ultimo da parte del giudice oppure, se necessario, un’istruttoria complementare nella forma di una superperizia (DTF 125 V 351 consid. 3b/aa e riferimenti).
2.6. In concreto, oggetto del contendere è in sostanza la questione di sapere se l’attore può riprendere la precedente attività in tempi ragionevoli e dunque se l’assicuratore deve continuare a versare le indennità sino al ripristino della capacità lavorativa completa nella professione di rocciatore.
In considerazione delle divergenze insanabili tra i pareri del medico incaricato dall’assicuratore e del medico curante dell’insorgente, è stata allestita una perizia giudiziaria.
Nel referto del 22 febbraio 2021, il dr. med. __________, specialista in traumatologia e ortopedia, riassunti gli atti, descritta l’anamnesi, lo stato generale, gli antecedenti medico-chirurgici, i referti radiologici, l’esame obiettivo, la valutazione ortopedica, ha concluso affermando che “l’intervento eseguito il 25 agosto 2020 dal Sig. AT 1 sia stato fondamentale, ponendo le basi per un recupero completo al fine di ritornare ad un grado occupazionale del 100% nell’attività di rocciatore che riteniamo del tutto auspicabile e verosimile” (doc. XXIV). Lo specialista, circa le tempistiche, ha indicato un periodo di tempo che va da 6 a 12 mesi dall’intervento citato. Per quanto concerne invece un’attività leggera, essa sarebbe stata possibile a partire da circa 6 settimane dopo l’intervento. Lo specialista ha concluso affermando che “attualmente il Sig. AT 1 continua con la riabilitazione post operatoria svolgendo regolarmente sedute fisioterapiche. Consigliamo una nuova valutazione clinica di decorso a 3 mesi per documentare i miglioramenti raggiunti prima della ripresa dell’attività lavorativa, in tale occasione sarebbe opportuno valutare la possibilità di un rientro progressivo all’attività lavorativa (ad esempio inizialmente al 50%) per un periodo limitato di un mese per poi riprendere successivamente l’attività al 100%”.
In concreto, questo Tribunale non vede ragioni che gli impediscano di fare propria la valutazione espressa dal perito giudiziario, dr. med. __________, specialista in traumatologia e ortopedia.
Il referto del 22 febbraio 2021 (doc. XXIV), privo di contraddizioni, presenta tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento medico, piena forza probante: lo specialista ha espresso la sua valutazione in modo chiaro e motivato, dopo aver proceduto a un esame approfondito del caso (cfr. sentenza 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 10.2).
Le valutazioni dello specialista, sono motivate e rispecchiano i parametri giurisprudenziali per attribuirgli piena forza probante.
Il perito si è infatti espresso sulle patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle indicazioni fornite.
Il dr. med. __________, esperto nell’ambito qui in discussione, ha minuziosamente esaminato il caso di specie, rispondendo a tutte le domande poste dal Tribunale e non contestate né completate dalle parti ed ha preso in considerazione tutta la documentazione prodotta ed acquisita dal Tribunale.
Lo specialista ha rilevato che l’attore ha subito un trauma distorsivo al ginocchio sinistro il 10 settembre 2018 con immediati dolori e in seguito instabilità del ginocchio esacerbata al carico. Una TC del 13 settembre 2018 ed una MRI del 15 ottobre 2018 hanno evidenziato una importante artrosi del compartimento mediale e usura del menisco oltre che una lesione completa del legamento crociato anteriore (LCA). Per questo motivo gli è stata proposta una ricostruzione del legamento crociato anteriore ed un’osteotomia valgizzante della tibia prossimale. Dopo valutazione del caso la __________ ha accettato di coprire i costi della ricostruzione LCA poiché da imputare al trauma distorsivo, mentre l’intervento di osteotomia non è stato rimborsato poiché il quadro di gonartrosi è considerato una conseguenza postinfortunistica.
L’8 aprile 2019 è stata eseguita la ricostruzione LCA con prelievo del gracile e semitendine.
A causa di tumefazioni e dolori del ginocchio che sono da far risalire al noto quadro di gonartosi bilaterale, il 25 agosto 2020 l’attore ha accettato di subire un intervento di osteotomia valgizzante in Italia, non avendo copertura assicurativa in Svizzera. In seguito ha continuato ad effettuare fisioterapia e l’evoluzione clinica e radiologica è stata favorevole. Il 1° dicembre 2020 si è recato ad una visita di controllo dal dr. med. __________ che ha confermato il buon esito dell’osteotomia ed ha ipotizzato un rientro nella precedente attività al 100% dopo 6 mesi dell’ultimo intervento.
Il perito ha poi rilevato che sulla base del quadro clinico e radiologico valutato e basandosi sull’anamnesi, dal punto di vista ortopedico non vi è alcuna controindicazione al rientro completo nell’attività lavorativa svolta finora. La valutazione clinica ha infatti mostrato una buona stabilità del ginocchio operato, tale da permettere lo svolgimento di attività lavorative altamente richiedenti dal punto di vista fisico. Allo stato attuale l’attore presenta ancora deficit stenici a livello dell’arto operato che sono stati oggettivati mediante i test funzionali eseguiti. Per il perito questa è la diretta conseguenza dell’inattività dovuta ai pregressi interventi chirurgici, non a limitazioni permanenti derivanti dagli infortuni o dal quadro artrosico preesistente. Per tale ragione lo specialista ritiene possibile un rientro completo nella sua attività lavorativa entro 6-12 mesi dall’intervento. In attività leggere una possibile ripresa va considerata a partire da circa 6 settimane dopo l’intervento. Si potrebbe valutare un rientro iniziale al 50%.
Agli atti non vi sono atti medici successivi alla perizia che mettono in dubbio le conclusioni del dr. med. __________ e che sono in grado di sovvertirne le conclusioni.
In queste condizioni il TCA deve confermare l’esito della perizia giudiziaria e concludere che l’attore può riprendere la sua precedente attività entro 6 - 12 mesi dall’intervento, con le modalità ivi descritte, ritenuto che il dr. med. __________ ha concluso consigliando “una nuova valutazione clinica di decorso a 3 mesi per documentare i miglioramenti raggiunti prima della ripresa dell’attività lavorativa, in tale occasione sarebbe opportuno valutare la possibilità di un rientro progressivo all’attività lavorativa (ad esempio inizialmente al 50%) per un periodo limitato di un mese per poi riprendere successivamente l’attività al 100%” (doc. XXIV).
Va ora esaminato quali sono le conseguenze di tale conclusione.
L’assicuratore ha infatti chiesto all’attore, in data 16 giugno 2020, di cambiare attività entro il 16 settembre 2020 (doc. A).
2.7. In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
A norma dell’art. 61 LCA:
" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Con sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha affermato:
" (…) L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione. (...)."
In concreto, l’art. __________ CGA prevede il medesimo concetto.
Secondo tale disposto infatti la persona assicurata che nella sua professione abituale resta completamente o parzialmente inabile al lavoro, prevedibilmente in modo duraturo, è tenuta a impiegare la sua eventuale incapacità di guadagno residua anche se ciò esige un cambio della professione. L’assicuratore esorta la persona assicurata al cambio di professione e la rende attenta sulle sanzioni previste dal paragrafo __________.
Per cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività abituale, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., l’allora TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie rette dal dritto privato. Con sentenza del 7 maggio 2002 (5C.74/2002), l’Alta Corte ha ritenuto ammissibile assegnare un termine di 3-5 mesi per il riadattamento professionale.
In DTF 133 III 527, il TF ha affermato:
" (…)
3.2.1 L'art. 61 LCA dispose que lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie (al. 2).
Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (arrêt 5C.211/2000 du 8 janvier 2001, consid. 4c non publié à l' ATF 127 III 106; arrêt 5C.176/1998 du 23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a; ATF 114 V 281 consid. 3a; voir aussi VINCENT BRULHART, L'assurance collective contre la perte de gain en cas de maladie, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise - questions choisies, 2006, p. 95 ss, 107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en règle générale être considéré comme adéquat (arrêt K 14/99 du 7 février 2000, publié in Assurance-maladie et accidents [RAMA] 2000 n° KV 112 p. 122, consid. 3a; voir aussi JEAN-LOUIS DUC, Assurance sociale et assurance privée, 2003, p. 109-111).”
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
2.8. Va ancora rammentato che secondo la dottrina un’incapacità di lavoro di lunga durata, di regola, va ritenuta se supera i 6 mesi (cfr. in ambito di LCA: Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 519, pag. 166-167; in ambito di assicurazioni sociali: Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n. 98 e seguenti ad art. 6, pag. 180 e seguenti).
Inoltre, il cambiamento di attività va escluso fin quando non può essere ragionevolmente richiesto (cfr. Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n. 98 e seguenti ad art. 6, pag. 180 e seguenti; con riferimento alla DTF 114 V 283 dove il lasso di tempo di 6 mesi non è stato messo in discussione).
Va ancora evidenziato, circa il suddetto termine, che nel rapporto della Commissione del Consiglio degli Stati del 27 settembre 1990 relativo all’iniziativa parlamentare sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali, pubblicato nel FF 1991 II pag. 177 seguenti, a pag. 239, circa l’art. 6 LPGA, figura che:
" La nozione d'incapacità al lavoro figura in varie leggi delle assicurazioni sociali, sovente come condizione per l'erogazione di prestazioni pecuniarie, ma non è stata definita più dettagliatamente. La giurisprudenza le ha tuttavia dato una definizione precisa, che viene ripresa nella presente disposizione. È determinante l'incapacità, per motivi di salute, di svolgere il proprio lavoro nell'attuale professione o settore d'attività oppure, per periodi più lunghi (in generale oltre 6 mesi), anche in un'altra professione o campo d'attività.”
Con sentenza 36.2013.58 del 29 novembre 2013 il TCA, in ambito di un’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia retta dalla LAMal, dopo aver esaminato la giurisprudenza (segnatamente sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004 e sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007), ha stabilito che alla persona assicurata, di norma, può essere imposto un cambiamento di professione solo laddove una ripresa della propria attività non è più possibile. Questo è il caso, di regola, se l’incapacità lavorativa nella propria professione è durata oltre 6 mesi.
Tuttavia il lasso di tempo di 6 mesi non va inteso quale termine assoluto. Se prima dello scadere dei 6 mesi è accertato che la persona assicurata non potrà più svolgere la sua attività ed un cambio di professione può essere imposto, l’assicuratore può intervenire prima, dando alla persona assicurata un lasso di tempo adeguato (di norma 3-5 mesi) per conformarsi alla nuova attività ed eseguendo l’abituale raffronto dei redditi.
Per contro se è reso verosimile, anche dopo 6 mesi, che l’interessato può ancora svolgere, a breve, la sua attività lucrativa, di principio, non può essergli imposto un cambio di professione e le indennità devono continuare ad essergli corrisposte fino al reintegro nella sua precedente attività.
Va ancora rilevato come l’obbligo di ridurre il danno tramite il cambio dell’attività è dato unicamente laddove lo stato di salute è stabile (Häberli Christoph/Husmann David, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, p. 167, n. 525 con riferimento alla sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007: “Eine Pflicht zur Schadenminderung durch einen Berufswechsel kann in aller Regel nur dann gegeben sein, wenn ein stabiler Gesundheitszustand vorliegt”).
Secondo la citata dottrina fin quando una cura non può essere esclusa e la guarigione è possibile, fin quando sono previsti ulteriori interventi medici oppure fin quando non è prevedibile se l’incapacità lavorativa sarà durevole e in quale misura, non può essere imposto alla persona assicurata di cambiare attività. In caso di stato di salute mutevole per un periodo determinato, l’incapacità lavorativa va stabilita nell’attività usuale (“Solange die Heilbehandlung nicht abgeschlossen und eine Genesung möglich ist, weitere medizinische Eingriffe bevorstehen oder noch nicht absehbar ist, ob die Arbeitsunfähigkeit über eine längere Zeitspanne und im gleichen Masse bestehen wird, kann keine Pflicht zu einem Wechsel in eine dem Leiden angepasste Tätigkeit bestehen. Bei labilem Gesundheitszustand während einer beschränkten Zeit beurteilt sich die Arbeitsunfähigkeit damit nach der Einschränkung im angestammten Beruf”). L’assicuratore può imporre il cambiamento d’attività quando risulta chiaro che la ripresa dell’attività usuale non è più esigibile o lo è solo in misura limitata rispetto a quanto possibile in un’attività adatta (“Die Versicherung kann sich erst dann auf eine Verweisungstätigkeit berufen, wenn klar feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisherigen Arbeit nicht mehr oder nur noch in geringerem Umfang als in einer angepassten Tätigkeit in Frage kommt”).
A questo proposito la dottrina rammenta quanto stabilito dal Tribunale federale nella sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007:
" 3.2 Solange noch die Prognose gestellt werden kann, die versicherte Person werde die Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit soweit zurückgewinnen, dass weitere Leistungen entfallen, ist die dort gegebene funktionelle Einschränkung massgebend. Die Bezugsgrösse für die Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit wird aber auf alle zumutbaren, das heisst nach den gesundheitlichen und weiteren persönlichen Verhältnissen in Frage kommenden Beschäftigungen ausgeweitet, sobald feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisher ausgeübten Tätigkeit aufgrund des - stabilisierten (RKUV 2000 Nr. U 366 S. 92, U 104/99) - Gesundheitszustandes nicht mehr in Frage kommt (oder definitiv nur noch in geringerem Umfang als in einer leidensangepassten Arbeit) und die versicherte Person eingliederungsfähig ist (BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 462; Meyer-Blaser, a.a.O., S. 39 ff.; Andreas Brunner, Arbeitsunfähigkeit und Schadenminderungspflicht - Zumutbarkeit der Verweisungstätigkeit, in: Case Management und Arbeitsunfähigkeit, Zürich 2006, S. 77 ff.).”
Nella citata DTF 129 V 460 l’Alta Corte ha precisato che l’assicurato non può sottrarsi all'obbligo di ridurre il danno incombentegli nei confronti dell'assicuratore malattia invocando il fatto che egli è in attesa di provvedimenti dell'assicurazione per l'invalidità.
Va ancora rilevato che in una recente sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019 in ambito di indennità giornaliere in caso di infortunio rette dalle assicurazioni sociali, il Tribunale federale ha rammentato:
" 3.1.2. L'obbligo di mettere a frutto la propria capacità lavorativa residua in un'attività adatta, principio derivante dall'obbligo di diminuire il danno, costituisce l'eccezione al principio secondo cui la valutazione della capacità lavorativa deve essere stabilita in base alle limitazioni effettive nell'ultimo lavoro esercitato (sentenze 8C_714/2018 del 5 marzo 2019 consid. 4.4.2 e U 108/05 del 28 agosto 2006 consid. 2.2, entrambe con riferimenti). Esso presuppone da un lato una prevedibile limitazione durevole della capacità lavorativa nell'occupazione esercitata fino al momento dell'infortunio e da un altro lato uno stato di salute stabile; un quadro clinico labile di una durata limitata nel tempo non è sufficiente (sentenza U 108/05 consid. 2.3; U 301/02 del 1° ottobre 2003 consid. 1.3; entrambe con riferimenti). Dall'altra parte però ci si deve attendere ancora un percepibile miglioramento dalla continuazione della cura medica dopo l'infortunio, perché altrimenti il diritto alle indennità giornaliere decade e deve essere esaminato il diritto alla rendita alla luce dell'art. 19 cpv. 1 LAINF (MARKUS SCHMID, in: Kommentar zum Schweizersichen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, nota marginale n. 9 ad art. 16 LAINF). Un'incapacità lavorativa di durata lunga, la quale impone di considerare lo svolgimento di un'attività lavorativa adattata, non sussiste finché alla luce degli atti medici può essere stabilita una prognosi, la quale secondo il principio della probabilità preponderante permetta di concludere che l'assicurato potrà riprendere la propria capacità lavorativa nell'attività svolta in precedenza, in maniera da escludere la continuazione del diritto alle indennità giornaliere (sentenza U 108/05 consid. 4.1 con riferimenti).
3.2. Se risulta che l'assicurato nell'ottica dell'obbligo di ridurre il danno sia tenuto a cambiare lavoro, l'assicuratore deve invitarlo in tal senso e concedergli un adeguato periodo transitorio per adattarsi alle mutate circostanze e trovare un nuovo posto di lavoro, durante il quale le indennità giornaliere continuano a essere versate. Tale periodo transitorio viene fissato da tre a cinque mesi (sentenza 8C_714/2018 del 5 marzo 2019 consid. 4.4.2 con rinvio a DTF 141 V 625 consid. 4.1 pag. 629 seg.; cfr. anche sentenze 8C_838/2012 del 19 aprile 2013 consid. 3.1; 8C_173/2008 del 20 agosto 2008 consid. 2.3; U 108/05 del 28 agosto 2006 consid. 2.3; U 301/02 del 1° ottobre 2003 consid. 1.3 con rinvio a DTF 114 V 281 consid. 5b pag. 289 seg.; MARKUS SCHMID, nota marginale 10 ad art. 16 LAINF; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesvewaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, nota marginale 213 pag. 973 con riferimenti).
(…).
4.7. In definitiva, le condizioni sviluppate dalla giurisprudenza (consid. 3) per l'applicazione dell'art. 6 seconda frase LPGA non sono adempiute. La capacità lavorativa dell'assicurato doveva essere determinata secondo l'art. 6 prima frase LPGA e cioè nell'attività lavorativa nel precedente posto di lavoro. Poiché il ricorrente secondo gli atti medici era incapace al lavoro al 100% nell'attività ancestrale anche dopo il 1° giugno 2014, egli aveva ancora diritto alle indennità giornaliere. Dalla decisione su opposizione del 15 marzo 2017 risulta che il ricorrente dal 31 ottobre 2016 era di nuovo diventato capace al lavoro al 100% nella sua precedente attività. Il ricorrente infatti chiede l'erogazione delle indennità giornaliere soltanto fino a quel momento.”
2.9. Infine, la medesima dottrina (Häberli Christoph/Husmann David, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berne 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da quanto accade nell’assicurazione invalidità, nell’ambito delle indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che un’attività adatta è, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare l’attività leggera ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente. Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto riferimento solo al mercato del lavoro concreto (“Anders als in der IV wird im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt, was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht”).
Inoltre, secondo la dottrina, dal principio dell’equivalenza valido nell’ambito della LCA deriva un giudizio differente dell’esigibilità del cambio di attività rispetto all’AI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dell’indennità che le parti hanno concordato di versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante dall’obbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza (“Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels angezeigt”).
Cfr. anche sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4, non pubblicato in DTF 138 III 799, in ambito di assicurazione malattia per la perdita di guadagno retta dalla LCA.
2.10. In concreto, l’attore ha subito un trauma distorsivo al ginocchio sinistro il 10 settembre 2018 con immediati dolori seguiti da un’instabilità del ginocchio esacerbata al carico.
Una TC del 13 settembre 2018 ed una MRI del 15 ottobre 2018 hanno evidenziato una importante artrosi del compartimento mediale e usura del menisco oltre che una lesione completa del legamento crociato anteriore (LCA). Per questo motivo gli è stata proposta una ricostruzione del legamento crociato anteriore ed un’osteotomia valgizzante della tibia prossimale. Dopo valutazione del caso la __________ ha accettato di coprire i costi della ricostruzione LCA poiché da imputare al trauma distorsivo, mentre l’intervento di osteotomia non è stato rimborsato poiché il quadro di gonartrosi è considerato una conseguenza postinfortunistica.
L’8 aprile 2019, presso la Clinica __________ di __________, è stata eseguita la ricostruzione LCA con prelievo del gracile e semitendine.
Dal 2 ottobre 2019 l’attore è inabile al lavoro per malattia a causa della gonartrosi bilaterale.
Il 29 gennaio 2020 il dr. med. __________, specialista FMH medicina interna, visitato l’attore in data 24 gennaio 2020, ha rilevato che l’attore era in lista d’attesa, con data non precisa “ma probabile in circa tre mesi” per un’operazione ortopedica con osteotomia protettiva. Il medico ha attestato una completa incapacità lavorativa nella precedente attività, non più esigibile neppure dopo l’intervento ed una capacità lavorativa totale in lavori prevalentemente sedentari di controllo o d’ufficio (doc. 25). Il 15 maggio 2020 il dr. med. __________ ha confermato la sua valutazione, descrivendo le limitazioni funzionali e ribadendo che l’intervento di osteotomia permette di procrastinare esclusivamente l’intervallo “tra oggi e l’impianto di protesi ortopedica”, ma non il ripristino dell’attività lavorativa quale rocciatore (doc. 27).
Il 16 giugno 2020, dopo aver versato indennità al 100%, la convenuta ha assegnato all’attore un termine scadente il 15 settembre 2020 per cambiare attività, indicando quali possibilità la guardia di sicurezza, il custode, lavori di controllo nel settore industriale, operaio generico con i limiti elencati (attività prevalentemente sedentaria senza deambulazione per tragitti superiori a 500 metri e non su terreni sconnessi, su scale, senza mobilizzazione in altezza specialmente su ponteggi di cantiere o zone pericolose per possibili cadute/scivolate, con possibilità di cambio di posizione al bisogno sia se seduto che in piedi, senza porto di pesi superiori a 20 kg anche se per brevi tratti).
Il 25 agosto 2020 l’attore ha subito un intervento di osteotomia valgizzante in Italia.
Il 1° dicembre 2020 l’assicurato si è recato ad una visita di controllo dal dr. med. __________ che ha confermato il buon esito dell’osteotomia ed ha ipotizzato un rientro nella precedente attività al 100% dopo 6 mesi dell’ultimo intervento.
Il perito, dr. med. __________, il 22 febbraio 2021, ha poi stabilito che sulla base del quadro clinico e radiologico valutato e basandosi sull’anamnesi, dal punto di vista ortopedico non vi è alcuna controindicazione al rientro completo nell’attività lavorativa svolta finora. La valutazione clinica ha infatti mostrato una buona stabilità del ginocchio operato, tale da permettere lo svolgimento di attività lavorative altamente richiedenti dal punto di vista fisico (doc. XXIV). Circa le tempistiche, ha ritenuto un periodo tra i 6 e i 12 mesi dall’intervento del 25 agosto 2020 nella precedente attività e in circa 6 settimane in attività leggere, ritenuta “una nuova valutazione clinica di decorso a 3 mesi per documentare i miglioramenti raggiunti prima della ripresa dell’attività lavorativa, in tale occasione sarebbe opportuno valutare la possibilità di un rientro progressivo all’attività lavorativa (ad esempio inizialmente al 50%) per un periodo limitato di un mese per poi riprendere successivamente l’attività al 100%” (doc. XXIV).
2.11. Alla luce di quanto sopra esposto, questo Tribunale evidenzia preliminarmente come all’interessato non possa essere rimproverata una lentezza nel sottoporsi all’intervento di osteotomia che gli ha permesso il ripristino della totale capacità lavorativa nell’attività di rocciatore e che il dr. med __________, medico incaricato dall’assicuratore, riteneva invece non utile per riprendere a propria professione di rocciatore.
Egli infatti pochi mesi dopo l’inizio del versamento dell’indennità giornaliera per causa di malattia (2 ottobre 2019) si è messo in lista di attesa in Italia, dove è assicurato contro le malattie, per subire la prospettata operazione (cfr. presa di posizione del 29 gennaio 2020 del dr. med. __________, doc. 25: “in lista d’attesa con data non definita ma probabile in circa 3 mesi”), che tuttavia non ha potuto tenersi entro i tre mesi previsti (cfr. doc. 25), verosimilmente a causa dell’interruzione dell’attività elettiva presso gli ospedali italiani in seguito al lockdown causato dal COVID-19.
Lo stato di salute dell’attore non poteva inoltre essere ritenuto stabile, giacché, come confermato dal perito giudiziario, dr. med. __________, l’intervento di osteotomia gli permette di riacquisire la piena capacità lavorativa tra i 6 e i 12 mesi dopo l’operazione (doc. XXIV; cfr. anche sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019).
Come visto, secondo la citata dottrina (Häberli Christoph/Husmann David, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, p. 167) e secondo la giurisprudenza sviluppata nell’ambito di assicurazioni sociali, “un'incapacità lavorativa di durata lunga, la quale impone di considerare lo svolgimento di un'attività lavorativa adattata, non sussiste finché alla luce degli atti medici può essere stabilita una prognosi, la quale secondo il principio della probabilità preponderante permetta di concludere che l'assicurato potrà riprendere la propria capacità lavorativa nell'attività svolta in precedenza, in maniera da escludere la continuazione del diritto alle indennità giornaliere” (sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019 e sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007, consid 3.4: “Solange noch die Prognose gestellt werden kann, die versicherte Person werde die Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit soweit zurückgewinnen, dass weitere Leistungen entfallen, ist die dort gegebene funktionelle Einschränkung massgebend”).
Nel caso di specie pertanto l’assicurato ha diritto a prestazioni secondo l’incapacità lavorativa nella sua precedente attività, ossia al 100%, se il ripristino della capacità lavorativa quale rocciatore permette di escludere la continuazione del diritto alle indennità giornaliere.
In concreto, il 16 giugno 2020 l’assicuratore ha comunicato (a torto) all’attore che non avrebbe più potuto svolgere la propria attività e gli ha inoltre assegnato un termine, inferiore ai 3 mesi (considerato il giorno dell’invio della comunicazione ed il termine del versamento delle prestazioni [15 settembre 2020; doc. XII, verbale di udienza]), per trovare un’occupazione confacente al suo stato di salute, ritenuto che il discapito economico, pari al 22%, non gli permetteva più di percepire ulteriori indennità.
Ci si potrebbe pertanto chiedere se la succitata giurisprudenza (sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019 e sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007) trova applicazione ritenuto che con il cambio di attività l’assicuratore non deve più versare prestazioni.
Nel caso di specie va tuttavia considerato che in seguito all’intervento del 25 agosto 2020 anche in attività leggere, per un periodo di circa 6 settimane (doc. XXIV), ossia fino a circa metà ottobre 2020, l’attore sarebbe stato inabile al lavoro e che di conseguenza il termine per trovare una nuova occupazione confacente al suo stato di salute sarebbe slittata ed avrebbe dovuto ricominciare a decorrere perlomeno dal 15 ottobre 2020 al 15 gennaio 2021.
Inoltre, l’assicuratore avrebbe comunque dovuto esaminare se nel mercato del lavoro concreto l’interessato avrebbe effettivamente potuto trovare un’attività lavorativa in un posto di lavoro ben determinato (cfr. anche sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019) e non limitarsi ad elencare una serie di professioni (guardia di sicurezza, custode, lavori di controllo nel settore industriale, operaio generico con i limiti elencati; attività prevalentemente sedentaria senza deambulazione per tragitti superiori a 500 metri e non su terreni sconnessi, su scale, senza mobilizzazione in altezza specialmente su ponteggi di cantiere o zone pericolose per possibili cadute/scivolate, con possibilità di cambio di posizione al bisogno sia se seduto che in piedi, senza porto di pesi superiori a 20 kg anche se per brevi tratti) senza verificare se esse effettivamente esistono sul territorio e se l’interessato avrebbe potuto accedervi immediatamente.
Ora, tale prova, che incombe all’assicuratore (cfr. art. 8 CC; sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015, consid. 4.1: “Conformément à l'art. 8 CC, il incombe à l'assureur qui n'entend pas indemniser la totalité du dommage subi par l'assuré de prouver que celui-ci a violé son devoir de réduire le dommage. A cet égard, il lui appartient de démontrer que les mesures tendant à diminuer le dommage qui n'ont pas été prises par l'assuré pouvaient raisonnablement être exigées de celui-ci ( Hönger/Süsskind, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 30 ad art. 61 LCA; Hans Peter Walter, Berner Kommentar, 2012, n° 281 ad art. 8 CC et note de bas de page n° 790; Franz Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, n° 2 ad art. 44 CO; Fellmann/Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 2012, n. 2534 p. 904; cf. arrêt 4A_304/2012 du 14 novembre 2012 consid. 2.3). L'assureur doit alléguer les faits propres à démontrer cette violation du devoir de réduire le dommage”), non è stata apportata. Non va del resto dimenticato che alla luce dello stato attuale del mercato del lavoro, a causa della crisi legata al COVID 19, per l’attore è più ragionevole riprendere in tempi brevi la propria precedente attività, per la quale è già in contatto con un nuovo datore di lavoro (cfr. doc. III: “in aggiunta a ciò, posso comunicare di essere già stato contattato da un altro datore di lavoro, attiva a __________, interessato alla mia figura professionale. Ho già preso accordi di ricontattarlo non appena la mia situazione fisica sarà ritornata alla normalità”; cfr. anche le arringhe finali, doc. XXVI, consid. 1.11.) e dove ha già esperienza ed è formato, che non trovare un lavoro in una professione sconosciuta nella quale sarebbe comunque tenuto a riformarsi in tempi brevi (cfr. sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4: “[…] La réduction de l'indemnité est en outre exclue s'il n'est en réalité pas possible de réduire le dommage par un changement d'activité professionnelle, une personne raisonnable - non couverte par une assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence pas de changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt 5C.74/2002 déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art. 61 LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 344 et les références) […]”).
Alla luce di tutto quanto sopra esposto l’assicuratore non poteva imporre all’assicurato di cambiare professione.
Nella perizia datata 22 febbraio 2021 il dr. med. __________ ha concluso consigliando “una nuova valutazione clinica di decorso a 3 mesi per documentare i miglioramenti raggiunti prima della ripresa dell’attività lavorativa, in tale occasione sarebbe opportuno valutare la possibilità di un rientro progressivo all’attività lavorativa (ad esempio inizialmente al 50%) per un periodo limitato di un mese per poi riprendere successivamente l’attività al 100%” (doc. XXIV).
In queste condizioni la convenuta va condannata a versare indennità giornaliere al 100% al massimo fino al 22 maggio 2021 (tre mesi dopo la perizia) ed al 50% al massimo dal 23 maggio 2021 al 23 giugno 2021, ritenuto che se l’assicurato dovesse iniziare precedentemente la sua nuova attività (cfr. doc. XXVI), le prestazioni andranno proporzionalmente ridotte, rispettivamente non andranno più versate.
2.12. Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC) e non si concedono ripetibili, non essendo l’assicurato, vincente in causa, rappresentato.
2.13. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte ha affermato che:
" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. La petizione è accolta ai sensi dei considerandi.
§ CV 1 è condannata a versare ad AT 1 indennità giornaliere al 100% dal 16 settembre 2020 al 22 maggio 2021 ed al 50% dal 23 maggio 2021 al 23 giugno 2021, riservata la cessazione della loro erogazione, rispettivamente la loro riduzione in caso di nuova attività lavorativa.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti