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redattore: |
Christian Steffen, cancelliere |
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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sul ricorso del 10 gennaio 2025 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 22 novembre 2024 emanata da |
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CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie |
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ritenuto in fatto
1.1. RI 1, nata nel 1970, ausiliaria di cucina presso l’Ospedale __________, dipendente dal 1° luglio 1996 dell’__________, è assicurata collettivamente contro la perdita di guadagno in caso di malattia tramite CO 1 (in seguito: CO 1).
1.2. Il 15 marzo 2024 l’__________ ha informato l’assicuratore che RI 1 è inabile al lavoro dal 14 febbraio 2024 (doc. 1), a causa di una lombosciatalgia sinistra non deficitaria.
1.3. Dopo aver sottoposto l’interessata ad una visita presso il dr. med. __________, FMH reumatologia, aver acquisito ulteriore documentazione medica ed aver chiesto al datore di lavoro se era possibile reintegrare l’assicurata in una professione che tiene conto delle limitazioni poste dal reumatologo, con decisione del 2 settembre 2024, confermata dalla decisione su opposizione del 22 novembre 2024, CO 1 ha assegnato all’assicurata un termine scadente il 1° gennaio 2025 per cambiare attività, ritenuto che in quel lasso di tempo avrebbe continuato a versare le indennità giornaliere previste. Dal 2 gennaio 2025, in presenza di un grado d’incapacità al guadagno del 50%, le prestazioni sarebbero state versate in tale misura.
1.4. L’8 ottobre 2024 l’assicurata è stata licenziata con effetto al 31 gennaio 2025 (doc. D).
1.5. RI 1, rappresentata dal sindacato RA 1, è insorta al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendone l’annullamento e domandando che all’interessata venga “riconosciuta la capacità di ripresa lavorativa nella sua attività di ausiliaria di cucina inizialmente al 50%, ed in seguito a nuova valutazione medica che confermi la piena ripresa lavorativa, al 100%” (doc. I).
La ricorrente, che richiama l’intero incarto dall’assicuratore, contesta di dovere cambiare attività e con l’ausilio di alcuni referti medici della dr.ssa med. __________, del PD dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________, sostiene che il suo stato di salute non è stabilizzato, ma è migliorato e che potrebbe lavorare nuovamente quale aiuto cucina dapprima al 50% ed in seguito al 100%.
L’insorgente evidenzia che il referto del PD dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________ del 3 ottobre 2024, di tre pagine, a causa di una svista della stessa assicurata, è stato sottoposto senza la seconda pagina l’11 ottobre 2024 al dr. med. __________. Tale dimenticanza, segnalata all’assicuratore, non ha tuttavia portato ad una nuova valutazione della fattispecie. Ella rileva inoltre che dopo un incontro con il proprio datore di lavoro, quest’ultimo si è detto disponibile ad una prova di rientro qualora l’esito fosse stato positivo.
L’interessata sostiene che, benché tramite la valutazione di più medici che l’hanno visitata, abbia dichiarato la volontà di voler riprendere la propria attività nella misura del 50% dal 1° agosto 2024 al fine di verificare la sua reale capacità lavorativa, si vede preclusa questa opportunità dall’assicuratore, malgrado anche il datore di lavoro abbia espresso la propria disponibilità.
La ricorrente cita la STCA 36.2015.73 del 18 aprile 2016 di questo Tribunale ed afferma che l’assicuratore ha emanato la decisione su opposizione contestata in maniera troppo frettolosa e superficiale. Al momento dell’emanazione della decisione formale il suo stato di salute non era infatti ancora stabilizzato. L’assicuratore avrebbe dovuto approfondire le condizioni di salute prima di emanare la decisione su opposizione, concedendo un periodo di prova nell’abituale attività lavorativa, come richiesto anche dal datore di lavoro o perlomeno attendere che la situazione fosse stabilizzata.
La decisione formale del 2 settembre 2024 è frettolosa anche perché emessa proprio allo scadere dei 6 mesi di incapacità lavorativa e si è avvalsa esclusivamente di un referto del 9 luglio 2024, allestito a nemmeno 5 mesi dall’inizio dell’incapacità lavorativa. Prima dell’emanazione della decisione, tuttavia, la dr.ssa med. __________ ha attestato un miglioramento dello stato di salute, nel senso di una ripresa lavorativa al 50% dal 1° agosto 2024, constatato anche dal PD dr. med. __________ e dalla dr.ssa med. __________ e, secondo l’insorgente, anche il dr. med. __________ ha evidenziato un lieve miglioramento.
Per la ricorrente, con riferimento alla STCA 36.2015.73 del 18 aprile 2016, un cambio di professione non poteva essere imposto poiché l’interessata può nuovamente svolgere la sua attività, perlomeno parzialmente.
1.6. Con risposta del 30 gennaio 2025, cui ha allegato l’intero incarto, l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
1.7. Le parti si sono ancora espresse il 12 ed il 18 febbraio 2025 (doc. V e VII).
considerato in diritto
2.1. Oggetto del contendere è in sostanza la questione di sapere se lo stato di salute della ricorrente fosse stabilizzato al punto da permettere all’assicuratore di imporre all’insorgente di cambiare professione.
2.2. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Ai sensi dell’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
È considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).
2.3. Per quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67 LAMal prevede che:
" 1Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.
2Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
3L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b. associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri membri."
Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
L’art. 72 cpv. 1bis LAMal prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità lavorativa.
A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.
Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
2.4. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).
L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.
2.5. Va in primo luogo rammentato che nell’ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (cfr. sentenza 9C_787/2012 del 20 dicembe 2012, consid. 3; sentenza 8C_709/2008 del 3 aprile 2009; DTF 113 V 22 consid. 4a pag. 28; Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung nach KVG und nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, pag. 83 e seguenti). Non è quindi dato alcun diritto ad una prestazione se la persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da escluderne l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a).
In caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito dell'attività abituale (art. 6 LPGA), in ossequio all'obbligo di ridurre il danno (art. 21 LPGA) e di mettere quindi a frutto la sua residua capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi, l'assicurato è tenuto a cambiare professione (DTF 141 V 625, consid. 4.1).
In altre parole, l'indennità per perdita di guadagno interviene laddove vi è un'incapacità di lavoro temporanea. Quando viene accertato che un rientro nella precedente attività non è più possibile, questa funzione "ponte" della prestazione viene meno e occorre esaminare se la persona assicurata possa esercitare, eventualmente in quale misura, un'altra attività confacente al suo stato di salute. In tal caso, la giurisprudenza riconosce che alla persona assicurata occorra assegnare un termine di 3-5 mesi per adattarsi alla sua nuova attività (Bonaz Lucile, L’assurance perte de gain maladie en droit suisse, 2024 [doi.13907/archive-ouverte/unige:179341], pag. 176, n. 502; DTF 141 V 625, consid. 4.1, STF 8C_489/2021 dell’8 febbraio 2022, consid. 5, STF 4A_384/2019 del 9 dicembre 2019, consid. 5.3, STF 9C_787/2012 del 20 dicembe 2012, consid. 3; STF K 224/05 del 29 marzo 2007).
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento [citata anche nella sentenza 9C_787/2012 del 20 dicembre 2012, consid. 3]), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (cfr. Bonaz Lucile, op. cit., pag. 177 n. 503 con rinvio alla STF 9C_787/2012 del 20 dicembre 2012, consid. 3).
Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. Bonaz Lucile, op. cit., pag. 177, n. 503 con rinvio alla STF 9C_595/2008 del 5 novembre 2008, consid. 4.1; cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
Al termine del periodo di adattamento il grado d’incapacità di guadagno dipende dalla differenza tra il reddito che l’interessato avrebbe potuto guadagnare senza il danno alla salute (malattia) e il reddito esigibile in un’attività adeguata (cfr. sentenza 8C_889/2014 del 23 febbraio 2015, consid. 3.2; DTF 114 V 281).
2.6. Nella misura in cui la persona assicurata è completamente inabile al lavoro nella sua precedente attività e la sua situazione valetudinaria è stabile, le incombe l’obbligo di ridurre il danno e di mettere a frutto la sua capacità lavorativa residua in un’attività adatta e confacente al suo stato di salute (cfr. anche sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019).
L’art. 6 cpv. 2 seconda frase LPGA prevede infatti che in caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
Il cambiamento d’attività deve essere esigibile e l’assicuratore deve indicare i profili professionali o le attività esigibili per l’assicurato (sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019, consid. 3.3, con riferimenti alla sentenza 8C_714/2018, consid. 4.4.4 e alla sentenza U 301/02 consid. 1.4 con rinvio alla DTF 124 V 181 consid. 1a).
A questo proposito la dottrina rammenta che un’incapacità di lavoro di lunga durata, di regola, va ritenuta se supera i 6 mesi (Bonaz Lucile, op. cit., pag. 174, n. 496; Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n. 98 ad art. 6; cfr. in ambito di LCA: Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 519, pag. 166-167).
Nella valutazione dell’esigibilità del cambiamento della professione occorre in primo luogo valutare se il cambiamento è oggettivamente (ossia ragionevolmente: “vernünftigerweise”; cfr. Kieser, op. cit., n. 98 ad art. 6 con rinvio alla DTF 114 V 298 dove il cambiamento di attività ordinato dalla Cassa dopo 6 mesi non è stato messo in discussione) possibile. Ciò significa che dal punto di vista medico-teorico l’attività indicata deve poter essere svolta, che questa attività nel mercato del lavoro concreto deve essere offerta in maniera sufficiente (“ausreichend”) e che tra l’obbligo di ridurre il danno dell’assicurato e il risparmio conseguito dall’assicuratore sociale non via è una sproporzione (cfr. anche Kieser, op. cit., n. 100 e seguenti ad art. 6). Importante è soprattutto che l’attività possa effettivamente essere esercitata nel luogo di lavoro della persona assicurata (cfr. DTF 134 V 23); differentemente dall’assicurazione per l’invalidità non va preso in considerazione il mercato di lavoro equilibrato teorico, poiché l’esigibilità deve sempre tener conto del caso concreto (Bonaz Lucile, op. cit., pag. 175, n. 499; cfr. anche Kieser op. cit., n. 102 e seguenti ad art. 6). Occorre infine esaminare se la nuova attività può essere svolta senza misure di reintegrazione (cfr. sentenza 9C_141/2009, consid. 2.1.1 in: SVR 2010 IV Nr. 9).
In un secondo tempo occorre stabilire se il cambiamento è soggettivamente possibile; in questo caso occorre esaminare la capacità di adattamento (“Vermittlungsfähigkeit”: cfr. Kieser, op. cit., n. 102 e seguenti ad art. 6) della persona assicurata ed occorre accertare che il cambiamento prospettato non porti ad un declino sociale inaccettabile (cfr. Kieser, op. cit., n. 102 e seguenti ad art. 6).
2.7. Va ancora evidenziato, circa il suddetto termine, che nel rapporto della Commissione del Consiglio degli Stati del 27 settembre 1990 relativo all’iniziativa parlamentare sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali, pubblicato nel FF 1991 II pag. 177 seguenti, a pag. 239, circa l’art. 6 LPGA, figura che:
" La nozione d'incapacità al lavoro figura in varie leggi delle assicurazioni sociali, sovente come condizione per l'erogazione di prestazioni pecuniarie, ma non è stata definita più dettagliatamente. La giurisprudenza le ha tuttavia dato una definizione precisa, che viene ripresa nella presente disposizione. È determinante l'incapacità, per motivi di salute, di svolgere il proprio lavoro nell'attuale professione o settore d'attività oppure, per periodi più lunghi (in generale oltre 6 mesi), anche in un'altra professione o campo d'attività.”
Con sentenza 36.2013.58 del 29 novembre 2013 il TCA, in ambito di un’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia retta dalla LAMal, dopo aver esaminato la giurisprudenza (segnatamente sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004 e sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007), ha stabilito che alla persona assicurata, di norma, può essere imposto un cambiamento di professione solo laddove una ripresa della propria attività non è più possibile. Questo è il caso, di regola, se l’incapacità lavorativa nella propria professione è durata oltre 6 mesi.
Tuttavia il lasso di tempo di 6 mesi non va inteso quale termine assoluto. Se prima dello scadere dei 6 mesi è accertato che la persona assicurata non potrà più svolgere la sua attività ed un cambio di professione può essere imposto, l’assicuratore può intervenire prima, dando alla persona assicurata un lasso di tempo adeguato (di norma 3-5 mesi) per conformarsi alla nuova attività ed eseguendo l’abituale raffronto dei redditi.
Per contro se è reso verosimile, anche dopo 6 mesi, che l’interessato può ancora svolgere, a breve, la sua attività lucrativa, di principio, non può essergli imposto un cambio di professione e le indennità devono continuare ad essergli corrisposte fino al reintegro nella sua precedente attività.
Va ancora rilevato come l’obbligo di ridurre il danno tramite il cambio dell’attività è dato unicamente laddove lo stato di salute è stabile (Bonaz Lucile, op. cit., pag. 174, n. 496; cfr. in ambito di LCA: Häberli/Husmann, op. cit., pag. 167, n. 525 con riferimento alla sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007: “Eine Pflicht zur Schadenminderung durch einen Berufswechsel kann in aller Regel nur dann gegeben sein, wenn ein stabiler Gesundheitszustand vorliegt”).
Secondo la citata dottrina (Häberli/Husmann, op. cit., pag. 167 e seguenti) fin quando una cura non può essere esclusa e la guarigione è possibile, fin quando sono previsti ulteriori interventi medici oppure fin quando non è prevedibile se l’incapacità lavorativa sarà durevole e in quale misura, non può essere imposto alla persona assicurata di cambiare attività. In caso di stato di salute mutevole per un periodo determinato, l’incapacità lavorativa va stabilita nell’attività usuale (“Solange die Heilbehandlung nicht abgeschlossen und eine Genesung möglich ist, weitere medizinische Eingriffe bevorstehen oder noch nicht absehbar ist, ob die Arbeitsunfähigkeit über eine längere Zeitspanne und im gleichen Masse bestehen wird, kann keine Pflicht zu einem Wechsel in eine dem Leiden angepasste Tätigkeit bestehen. Bei labilem Gesundheitszustand während einer beschränkten Zeit beurteilt sich die Arbeitsunfähigkeit damit nach der Einschränkung im angestammten Beruf”). L’assicuratore può imporre il cambiamento d’attività quando risulta chiaro che la ripresa dell’attività usuale non è più esigibile o lo è solo in misura limitata rispetto a quanto possibile in un’attività adatta (“Die Versicherung kann sich erst dann auf eine Verweisungstätigkeit berufen, wenn klar feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisherigen Arbeit nicht mehr oder nur noch in geringerem Umfang als in einer angepassten Tätigkeit in Frage kommt”).
A questo proposito la dottrina rammenta quanto stabilito dal Tribunale federale nella sentenza K 224/05 del 29 marzo 2007:
" 3.2 Solange noch die Prognose gestellt werden kann, die versicherte Person werde die Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit soweit zurückgewinnen, dass weitere Leistungen entfallen, ist die dort gegebene funktionelle Einschränkung massgebend. Die Bezugsgrösse für die Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit wird aber auf alle zumutbaren, das heisst nach den gesundheitlichen und weiteren persönlichen Verhältnissen in Frage kommenden Beschäftigungen ausgeweitet, sobald feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisher ausgeübten Tätigkeit aufgrund des - stabilisierten (RKUV 2000 Nr. U 366 S. 92, U 104/99) - Gesundheitszustandes nicht mehr in Frage kommt (oder definitiv nur noch in geringerem Umfang als in einer leidensangepassten Arbeit) und die versicherte Person eingliederungsfähig ist (BGE 129 V 460 E. 4.2 S. 462; Meyer-Blaser, a.a.O., S. 39 ff.; Andreas Brunner, Arbeitsunfähigkeit und Schadenminderungspflicht - Zumutbarkeit der Verweisungstätigkeit, in: Case Management und Arbeitsunfähigkeit, Zürich 2006, S. 77 ff.).”
Nella citata DTF 129 V 460 l’Alta Corte ha precisato che l’assicurato non può sottrarsi all'obbligo di ridurre il danno incombentegli nei confronti dell'assicuratore malattia invocando il fatto che egli è in attesa di provvedimenti dell'assicurazione per l'invalidità.
Va ancora rilevato che in una sentenza 8C_702/2018 dell’11 luglio 2019 in ambito di indennità giornaliere in caso di infortunio rette dalle assicurazioni sociali, il Tribunale federale ha rammentato:
" 3.1.2. L'obbligo di mettere a frutto la propria capacità lavorativa residua in un'attività adatta, principio derivante dall'obbligo di diminuire il danno, costituisce l'eccezione al principio secondo cui la valutazione della capacità lavorativa deve essere stabilita in base alle limitazioni effettive nell'ultimo lavoro esercitato (sentenze 8C_714/2018 del 5 marzo 2019 consid. 4.4.2 e U 108/05 del 28 agosto 2006 consid. 2.2, entrambe con riferimenti). Esso presuppone da un lato una prevedibile limitazione durevole della capacità lavorativa nell'occupazione esercitata fino al momento dell'infortunio e da un altro lato uno stato di salute stabile; un quadro clinico labile di una durata limitata nel tempo non è sufficiente (sentenza U 108/05 consid. 2.3; U 301/02 del 1° ottobre 2003 consid. 1.3; entrambe con riferimenti). Dall'altra parte però ci si deve attendere ancora un percepibile miglioramento dalla continuazione della cura medica dopo l'infortunio, perché altrimenti il diritto alle indennità giornaliere decade e deve essere esaminato il diritto alla rendita alla luce dell'art. 19 cpv. 1 LAINF (MARKUS SCHMID, in: Kommentar zum Schweizersichen Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 2018, nota marginale n. 9 ad art. 16 LAINF). Un'incapacità lavorativa di durata lunga, la quale impone di considerare lo svolgimento di un'attività lavorativa adattata, non sussiste finché alla luce degli atti medici può essere stabilita una prognosi, la quale secondo il principio della probabilità preponderante permetta di concludere che l'assicurato potrà riprendere la propria capacità lavorativa nell'attività svolta in precedenza, in maniera da escludere la continuazione del diritto alle indennità giornaliere (sentenza U 108/05 consid. 4.1 con riferimenti).
3.2. Se risulta che l'assicurato nell'ottica dell'obbligo di ridurre il danno sia tenuto a cambiare lavoro, l'assicuratore deve invitarlo in tal senso e concedergli un adeguato periodo transitorio per adattarsi alle mutate circostanze e trovare un nuovo posto di lavoro, durante il quale le indennità giornaliere continuano a essere versate. Tale periodo transitorio viene fissato da tre a cinque mesi (sentenza 8C_714/2018 del 5 marzo 2019 consid. 4.4.2 con rinvio a DTF 141 V 625 consid. 4.1 pag. 629 seg.; cfr. anche sentenze 8C_838/2012 del 19 aprile 2013 consid. 3.1; 8C_173/2008 del 20 agosto 2008 consid. 2.3; U 108/05 del 28 agosto 2006 consid. 2.3; U 301/02 del 1° ottobre 2003 consid. 1.3 con rinvio a DTF 114 V 281 consid. 5b pag. 289 seg.; MARKUS SCHMID, nota marginale 10 ad art. 16 LAINF; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Schweizerisches Bundesvewaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, nota marginale 213 pag. 973 con riferimenti).”
Va ancora evidenziato che secondo la dottrina (Bonaz Lucile, op. cit., pag. 181, n. 513), “un changement de carrière dans l’assurance perte di gain maladie devrait rester l’exception, et la personne assureé ne saurait y être contrainte à la légère”.
Infine la dottrina (Häberli/Husmann, op. cit., pag. 169 e seguenti) rammenta che dal principio di reciprocità valido nell’ambito della LAMal deriva un giudizio differente dell’esigibilità del cambio di attività rispetto all’AI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dell’indennità che le parti hanno concordato di versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante dall’obbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza valido nella LAMal (“Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels angezeigt”).
2.8. In concreto, dopo aver ricevuto la notifica di malattia (doc. 1), alcuni certificati medici del curante, dr. med. __________, FMH medico generico (doc. 1) e di altri sanitari, tra i quali la dr.ssa med. __________, FMH medicina fisica e riabilitazione, che attestavano una completa incapacità lavorativa dell’interessata a causa di malattia, l’assicuratore ha convocato l’insorgente per una visita specialistica (cfr. doc. 27) presso il dr. med. __________, FMH reumatologia, medico fiduciario (cfr. doc. 28).
Nel referto del 9 luglio 2024 (doc. 38) lo specialista, riassunti gli atti, descritta l’anamnesi famigliare, personale, sociale e del lavoro, sistemica, attuale, i dati soggettivi dell’assicurata ed i reperti oggettivi, ha posto la diagnosi di sindrome lombospondilogena cronica/recidivante in presenza di discopatie multiple con osteocondrosi, protrusione discale L5/S1 con dolori pseudosciatalgici agli arti inferiori (ICD – 10: M54.5), sindrome cervico-spondilogena in presenza di turbe statico-degenerative (ICD – 10: M54.2), osteoporosi in trattamento (ICD 10: M80.9).
Il reumatologo ha affermato:
" (…)
Valutazione e procedere
Si tratta di una paziente che lamenta già da oltre una decina di anni occasionali dolori lombari, poi anche cervicali.
In primo piano da inizio di quest’anno vi sono dolori lombari con delle pseudosciatalgie agli arti inferiori in presenza di turbe degenerative moderate con discopatie multiple ed osteocondrosi e protrusione L5/S1. La paziente lamenta dolori in progressione da oltre una decina di anni. È da notare che negli ultimi 5 anni ha lavorato ad intermittenza a causa varie operazioni di cui le ultime 2 nel 2020/2022 con prolungate incapacità lavorative in presenza di problemi soprattutto post-traumatici (frattura dei polsi). La paziente è in cura per un’osteoporosi. Ripresa lavorativa dopo l’ultima problematica di frattura in settembre 2023, dapprima a metà tempo per un paio di settimane e poi a tempo completo, con progressivo aumento dei dolori lombari. Episodio di blocco lombare a fine 2023, la paziente ha potuto riprendere il lavoro. Ultimamente eseguiva un lavoro particolarmente pesante, con pulizie giornaliere e trasporto di casse fino a 12 kg (con l’ausilio di macchinari ma comunque a mano per caricare e scaricare macchinari) fino a 100 casse al giorno. Progressivo peggioramento sintomatico con nuovo episodio acuto in febbraio 2024. Da allora è in incapacità lavorativa totale. Presa a carico dalla Dr.ssa __________ con cure ben condotte ma con, per il momento, solo lieve miglioramento sintomatico. Previste ulteriori terapie con iniezioni peridurali di derivati cortisonici di cui la paziente beneficerà a breve.
4.
In che misura questi disturbi limitano la persona assicurata nell’esercizio della sua ultima attività? Voglia descrivere le limitazioni.
Visto le problematiche di cui soffre la paziente, ella non può lavorare nella sua attività, che necessita di posizioni statiche, lavoro ripetitivo, sollevamento pesi in continuazione e di lavorare in posizioni poco ergonomiche.
5.
Quali sono le capacità prestative della persona assicurata per l’ultima attività esercitata?
5.1
Indicare il grado percentuale (specificare se per presenza o rendimento) e da quale data
0% a partire dal 14.02.’24
5.2
La capacità lavorativa è ridotta in maniera definitiva? Se NO, previsioni circa la ripresa parziale o totale della sua attività?
È probabile di sì.
5.3
Se si alla domanda 5.2: l’assicurato potrebbe essere abile per un lavoro più confacente a suo stato di salute e/o presso un altro ambiente di lavoro?
Si.
5.4
Grado di abilità lavorativa nella nuova professione/nuovo ambiente di lavoro:
In misura dell’80% con un misto di riduzione del tempo e del rendimento.
5.5
Tipo di professione e con quali caratteristiche
Si dovrebbe trattare di un lavoro in cui la paziente possa cambiare frequentemente posizioni ed eviti posizioni inergonomiche del rachide. Presenta le seguenti limitazioni: può stare seduta ferma per 30 minuti, in piedi ferma per 30 minuti, camminare fino a 90 minuti. Deve evitare di camminare spesso in salita ed in discesa, camminare su terreni dissestati, salire e scendere spesso scale. Può portare pesi di 5 kg, 10-12 kg occasionalmente, mai oltre e con la schiena dritta. Deve evitare posizioni inergonomiche della schiena (cervicale e lombare) in particolare flessione, semi-flessione o rotazione. Deve evitare anche posizioni statiche mantenute a lungo.
5.6.
Da quale data
A partire dalla data odierna.
6.
Le possibilità terapeutiche sono esaurite?
In caso negativo: quali misure terapeutiche sarebbero esigibili per migliorare notevolmente o riacquisire completamente la capacità lavorativa ed entro quali termini?
La paziente continua con le cure fisioterapiche già in atto. È prevista a breve un’infiltrazione verosimilmente peridurale di derivati cortisonici. In caso di persistenza sintomatica, utili eventualmente altri approcci di terapia del dolore (infiltrazioni rami posteriori? termocoagulazione?), e/o una valutazione neurochirurgica anche se in presenza di discopatie multiple un approccio di questo tipo si rivelerebbe poco adeguato e con poche possibilità di miglioramento. Difficilmente però queste terapie potrebbero avere un influsso notevole sulla capacità lavorativa, quantomeno nel suo lavoro.” (doc. 38)
Il 30 luglio 2024 la dr.ssa med. __________ ha attestato un’incapacità lavorativa del 50% dal 1° agosto 2024 (doc. 43), con limitazione del peso non superiore a 5 kg. Attività lavorativa da svolgere durante mezza giornata, 4 ore consecutive. La dr.ssa med. __________ aveva previsto un rientro graduale, che però, come rilevato dall’insorgente, l’assicuratore non ha preso in considerazione (doc. I, pag. 8).
Il 21 agosto 2024 il datore di lavoro ha informato l’assicuratore che dopo aver valutato le limitazioni poste dal dr. med. __________ non sarebbe stato possibile ricollocare l’insorgente in un’altra funzione o in un altro reparto né tantomeno nello stesso servizio con altre mansioni (doc. 47).
Con decisione formale del 2 settembre 2024 l’assicuratore ha imposto all’insorgente un cambio di attività, assegnandole un termine scadente il 1° gennaio 2025 per trovare un’occupazione confacente alle limitazioni ivi descritte nella misura dell’80% nel settore industriale, operaia generica addetta all’imballaggio, alla pulitura e che dal 2 gennaio 2025, in presenza di un grado d’incapacità al guadagno del 50%, le prestazioni sarebbero state versate in tale misura (doc. 49).
In sede di opposizione la ricorrente ha prodotto un referto del 17 settembre 2024 della dr.ssa med. __________ che, posta la nota diagnosi, ha affermato:
" (…)
Durante le settimane successive (ndr: al 15.04.24) sono stati effettuati:
Terapie a livello del rachide cervicale: chinesi terapie, tecar-terapie, pompages cervicali che hanno portato ad un soddisfacente risoluzione del dolore nevralgico a carico del nervo radiale di destra.
Terapia a livello ginocchio sinistro-infiltrazioni con cortisonico+acido Jaluronico, chinesi terapia di rinforzo muscolare e recupero articolare – con risoluzione funzionale.
Terapie a livello del rachide lombare – infiltrazioni paravertebrali con ozono terapia
Infiltrazione peri-radicolare L5-S1 Destra con Kenacort40mg+Ropivacaina 29.08.24 con buon risultato
Successivamente all’infiltrazione faccettaria L4-L5 sinistra la paziente ha avuto un netto beneficio, con recupero funzionale soddisfacente.
Anche se la RM lombare del 20.03.24 evidenzia l’ernia discale destra, la problematica più disturbante per la paziente si è rivelata essere la faccettopatia L4-L5 sinistra, che poco evidente era pur presente nella RM lombare del 20.03.24, ma che è stata sottovalutata.
Attualmente la Signora ha ripreso un buon controllo motorio del rachide lombare ed è nuovamente abile al sollevamento di pesi fino ai 10 kg.
Al fine di voler controllare il recupero motorio, e l’assenza di algie lombari – ed esprimersi in merito ad eventuali altre terapie o trattamenti, ho consigliato alla Signora di effettuare una visita presso il collega neurochirurgo dr. med. __________, così da sentire anche il parere chirurgico.” (doc. 63)
All’opposizione ella ha pure allegato il referto del 3 ottobre 2024 del PD dr. med. __________, FMH neurochirurgia, FMH chirurgia spinale e della dr.ssa med __________, neurochirurga, privo della pagina 2, comunque citata per esteso nell’opposizione, trasmesso al medico curante dr. med. __________ ed in copia anche alla dr.ssa med. __________, e da cui emerge (pag. 2 compresa; cfr. doc. C):
" (…) Si tratta di una paziente di 54 anni la quale ha presentato a febbraio scorso un primo episodio di lombalgia associata ad una irradiazione di tipo sciatico bilateralmente. Per questi dolori la paziente ha eseguito inizialmente una terapia antalgica e anti- [ndr: qui inizia la pag. 2 non sottoposta al dr. med. __________] infiammatoria con beneficio parziale e successivamente dei trattamenti con ozono terapia anche qui con beneficio parziale. Successivamente a causa della persistenza dei dolori ha eseguito una valutazione reumatologica con la Dr.ssa __________ ed una RM dopo la quale le è stato consigliato di eseguire delle infiltrazioni periradicolari e faccettarie. Queste infiltrazioni hanno permesso di raggiungere un beneficio soddisfacente tanto che la paziente assume terapia antalgica e anti-infiammatoria solo al bisogno e che il dolore radicolare è scomparso. Attualmente compaiono solo in maniera occasionale dei formicolii agli arti inferiori. Nel corso di questa evoluzione clinica la paziente ha eseguito una valutazione dal Dr. __________ con una perizia, in seguito alla quale è stata decisa un’incapacità lavorativa parziale al 50%.
Esame Neurologico
Lieve iposensibilità sulla faccia anteriore della coscia dx della paziente conosciuta da anni, nessun altro deficit di forza o sensibilità degli arti inferiori. Marcia possibile sulle punte e sui talloni. Lieve dolore alla palpazione delle faccette articolari lombari. Nessun dolore alla palpazione delle articolazioni sacroiliache bilateralmente.
Esami radiologici
RM lombare del 20.03.2024 presso la Radiomedica: faccettopatia lombare multilivello soprattutto a livello L4-L5 ed L5-S1. Discopatia più marcata a livello L5-S1 con ernia discale ad ampio raggio ed iniziale stenosi foraminale bilaterale.
Procedere
I dolori che ha avuto la paziente sono compatibili in particolare con la faccettopatia e la discopatia a livello L5-S1. Si tratta di dolori che sono attualmente in fase di risoluzione e che risultano sopportabili nel corso della giornata. In questo momento non vi è l’indicazione ad eseguire ulteriori trattamenti infiltrativi o chirurgici poiché i dolori sono ben compensati. Per quanto riguarda la possibile ripresa dell’attività lavorativa da parte della paziente siamo d’accordo con la possibilità di rivalutare la perizia eseguita in quanto si tratta di una paziente che potrebbe potenzialmente riprendere la sua attività lavorativa. In merito al rischio di recidiva di questo problema [ndr: qui finisce la pag. 2 non sottoposta al dr. med. __________] possiamo valutare un rischio di recidiva come paria (sic!) al 10%, quindi un rischio ragionevole basso da prendere in considerazione la ripresa dell’attività lavorativa.”
(doc. C)
Il 16 ottobre 2024 il Dr. med. __________ ha preso posizione sul referto della dr.ssa med. __________ e sulla pagina 1 e 3 del referto del PD dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________, affermando:
" (…)
La nuova documentazione medica cambia le sue conclusioni espresse in ambito peritale?
No.
L’assicurata è comunque abile al lavoro nell’attività abituale? Se si, in che %?
No. L’inabilità completa nella sua attività lavorativa abituale è confermata. L’abilità lavorativa all’80% in attività adeguata è pure confermata.
Desidera rivedere l’assicurata?
Sulla base dei referti messi a disposizione dalla Dr.ssa __________ e dal Dr. __________, non risulta necessario.” (doc. 65)
Il 1° ottobre 2024 la dr.ssa med. __________ ha attestato una completa incapacità lavorativa della ricorrente dal 1° ottobre 2024 al 13 ottobre 2024 (doc. 67) ed il 14 ottobre 2024 il dr. med. __________ ha attestato una completa incapacità lavorativa dell’insorgente dal 14 ottobre 2024 al 14 novembre 2024 (doc. 66).
L’8 ottobre 2024 la ricorrente è stata licenziata con effetto al 31 gennaio 2025 (doc. D).
Il 6 novembre 2024 l’amministrazione del personale dell’__________, su richiesta dell’assicuratore, ha informato CO 1 che dal 1° agosto 2024 al 31 ottobre 2024 l’insorgente è sempre rimasta inabile al lavoro al 100% (doc. 68).
In data 14 novembre 2024 il dr. med. __________ ha attestato un’incapacità lavorativa del 50% “per saggiare le capacità lavorative nell’attuale posto di lavoro in funzione dello stato di salute” (doc. 69-71). Tramite email del medesimo giorno il datore di lavoro si è detto disponibile ad una prova di rientro della collaboratrice (doc. 73): “[…] siamo disponibili ad una prova di rientro della collaboratrice. L’abbiamo infatti incontrata qualche giorno fa e lei afferma di poter sostenere le attività previste dalla funzione con un rientro graduale prima al 50% e poi al 100% […] Se può essere utile nella valutazione della pratica e del suo proseguo noi siamo disponibili”.
Il 12 dicembre 2024 l’assicuratore non ha ritenuto necessario rivalutare la fattispecie per non aver sottoposto la pagina 2 del referto del 3 ottobre 2024 del PD dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________ al dr. med. __________ affermando che “[…] la menzionata svista non pare essere particolarmente influente contestualmente gli estremi della fattispecie nella sua interezza perché, non solo, il referto della RMI del 20.03.2024 ha fatto oggetto di precedente valutazione da parte del medico di fiducia della scrivente ma, le considerazioni espresse dai curanti si ritrovano condensate nella prognosi finale secondo la quale esiste un rischio di recidiva pari al 10%” (doc. F).
2.9. Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).
L'elemento rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
Se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008).
Per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.
Trattandosi invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e 8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Va poi evidenziato che in ragione della diversità dell'incarico assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia), in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (STF 9C_38/2008 del 15 gennaio 2009, STF 9C_602/2007 dell'11 aprile 2008, consid. 5.3), poiché alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid. 3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer/Reichmuth, op. cit., art. 28a, pag. 398-399) e che il solo fatto che uno o più medici curanti esprimano un’opinione contraddittoria non è sufficiente a rimettere in discussione una perizia ordinata dal giudice o dall’amministrazione e a imporre nuovi accertamenti (STF 9C_710/2011 del 20 marzo 2012 consid. 4.5 e 9C_9/2010 del 29 settembre 2010 consid. 3.4, entrambe con i rinvii giurisprudenziali ivi menzionati).
Rimangono riservati i casi in cui questi evidenzino elementi oggettivamente verificabili, ignorati dalla perizia e sufficientemente pertinenti per imporre un complemento al fine di chiarire alcuni aspetti o direttamente una conclusione opposta (cfr. fra tante, sentenza 8C_21/2024 del 24 giugno 2024, consid. 5.2; sentenza 8C_365/2023 del 23 aprile 2024 con riferimenti alle sentenze 8C_267/2023 del 17 novembre 2023 consid. 3.2; 8C_33/2023 del 12 settembre 2023 consid. 3.2).
2.10. In concreto, chiamata ora a pronunciarsi, questa Corte non può confermare la decisione dell’amministrazione che ha ritenuto lo stato di salute della ricorrente ormai stabilizzato senza prima effettuare ulteriori accertamenti.
Occorre innanzitutto precisare che, non essendo la decisione impugnata fondata su una perizia esterna ai sensi dell’art. 44 LPGA, può trovare applicazione la giurisprudenza di cui alla DTF 135 V 465, secondo la quale dei lievi dubbi circa l’affidabilità di un rapporto medico bastano per potersene discostare (cfr. supra, consid. 2.5.).
Ora, ai referti del medico fiduciario dell’amministrazione, dr. med. __________(cfr. anche doc. 28, email del 7 giugno 2024: “[…] sarà visitata da un nostro medico fiduciario”; doc. 30, lettera del 7 giugno 2024: “incarico per una visita medica specialistica” e a pag. 2 in fine: “[…] perizia medica fiduciaria”), su cui si fonda essenzialmente il provvedimento impugnato, non può essere riconosciuto un valore probatorio sufficiente per ritenere che lo stato di salute della ricorrente è ormai stabilizzato.
Il medico fiduciario, dr. med. __________, nel corso della visita reumatologica del 9 luglio 2024 alla questione di sapere se la capacità lavorativa dell’interessata “è ridotta in maniera definitiva” non ha escluso categoricamente tale possibilità, ma ha affermato “è probabile di sì” ed alla questione di sapere se le possibilità terapeutiche sono esaurite, non ha del tutto scartato l’ipotesi che le terapie avrebbero potuto avere un influsso sulla capacità lavorativa, anche se non necessariamente avrebbero ripristinato la completa abilità lavorativa (“Difficilmente però queste terapie potrebbero avere un influsso notevole sulla capacità lavorativa, quantomeno nel suo lavoro”, sottolineatura del redattore).
Ora, questo Tribunale evidenzia da una parte che la curante, dr.ssa med. __________, già dal 1° agosto 2024 aveva accertato un miglioramento della capacità lavorativa della ricorrente, ritenendo possibile, dopo le terapie da lei instaurate, svolgere la precedente attività nella misura del 50%, senza alzare pesi superiori ai 4 kg.
Dopo le infiltrazioni effettuate il 29 agosto 2024 nel corso del mese di settembre 2024, secondo la curante, è avvenuto un ulteriore miglioramento dello stato di salute della ricorrente, tanto che vi è stato un “recupero funzionale soddisfacente” e “un buon controllo motorio del rachide lombare”, che l’ha portata ad essere abile a sollevare “pesi fino ai 10 kg” (doc. 63).
Il miglioramento dello stato di salute è stato accertato anche dal PD dr. med. __________ e dalla dr.ssa med. __________, i quali nel referto del 3 ottobre 2024 hanno rilevato che i dolori che accusava la ricorrente “sono attualmente in fase di risoluzione” e “risultano sopportabili nel corso della giornata”. Essi hanno addirittura constato l’inutilità di ulteriori trattamenti infiltrativi o chirurgici “poiché i dolori sono ben compensati” ed hanno ritenuto che l’insorgente “potrebbe potenzialmente riprendere la sua attività lavorativa”. Gli specialisti hanno poi ritenuto una bassa percentuale di possibilità di recidiva, pari a solo il 10%.
Ora, di fronte alle valutazioni dei medici interpellati dalla ricorrente, segnatamente del PD dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________, l’assicuratore non poteva limitarsi a sottoporre la nuova documentazione al medico fiduciario, dr. med. __________, oltretutto senza trasmettergli la pagina 2 del referto, che seppur non presente negli atti trasmessigli dall’interessata, era stato citato per esteso nell’opposizione e che conteneva una diversa conclusione fondata sulle cure messe in atto nel frattempo dalla dr.ssa med. __________.
L’assicuratore, reso attento della mancanza di una parte della documentazione, avrebbe, perlomeno, dovuto nuovamente interpellare il dr. med. __________ e fargli prendere posizione. Anche perché il 16 ottobre 2024 il medico fiduciario si è limitato a rispondere in maniera assai stringata alle domande postegli, senza confrontarsi con le valutazioni in senso contrario della dr.ssa med. __________ e dei dr. med. __________ e __________ e senza spiegare per quale motivo i nuovi referti avrebbero confermato la sua conclusione per quanto concerne la completa incapacità lavorativa nella precedente attività, malgrado le chiare indicazioni in senso contrario dei curanti.
Anche perché la decisione formale del 2 settembre 2024 è stata presa subito dopo che la dr.ssa med. __________ aveva attestato un miglioramento della capacità lavorativa della ricorrente, nel senso di un’inabilità del 50%.
Certo, l’assicuratore rileva che il 6 novembre 2024 il datore di lavoro ha affermato che durante il periodo dal 1° agosto 2024 al 31 ottobre 2024 la ricorrente “è sempre stata inabile al 100%” (doc. 68).
Tuttavia, da una parte va evidenziato che l’insorgente si era messa a disposizione per riprendere in maniera parziale la sua attività già dal mese di agosto, ma l’assicuratore il 25 luglio 2024 aveva preso contatto con il datore di lavoro, informandolo dell’esito del referto del dr. med. __________, delle limitazioni riscontrate e dell’impossibilità per la ricorrente di riprendere la sua precedente attività (doc. 42). Ciò ha verosimilmente indotto l’__________ a non più far lavorare la ricorrente neppure al 50%.
D’altra parte da una nota telefonica del 21 agosto 2024 emerge la seguente annotazione: “attualmente l’assicurata ha IL del 50% e il restante le hanno fatto prendere vacanza” e da un’email del 30 agosto 2024 dell’assicuratore al datore di lavoro risulta che “tenuto conto che da parte vostra non è purtroppo possibile ricollocarla, dovremo emettere una decisione formale di cambio di attività” e che “nel frattempo riconosceremo le indennità nella misura del 100%” (doc. 47).
Per cui, la mancata ripresa, anche solo in maniera parziale, dell’attività lucrativa non è da ricondurre all’assenza di volontà della ricorrente, che avrebbe voluto ricominciare a lavorare, ma alle comunicazioni dell’assicuratore all’__________.
D’altra parte non può neppure essere escluso un nuovo peggioramento dello stato di salute della ricorrente ed una sua stabilizzazione, ma in epoca successiva alla decisione formale, ritenuto come dal 1° ottobre 2024 sia la dr.ssa med. __________ (per il periodo dal 1° ottobre 2024 al 13 ottobre 2014) che il dr. med. __________ (per il periodo dal 14 ottobre 2024 al 14 novembre 2024), hanno nuovamente certificato un’incapacità al lavoro del 100%.
In concreto, alla luce delle evidenti divergenze circa la questione della stabilizzazione dello stato di salute della ricorrente tra il medico fiduciario, dr. med. __________, al quale non sono peraltro stati sottoposti tutti i documenti nella loro interezza, per una svista della ricorrente, neppure dopo che quest’ultima ha segnalato il suo errore, e la dr.ssa med. __________, il PD dr. med. __________ e la dr.ssa med. __________ dall’altra, l’assicuratore non poteva chiudere il caso senza procedere con ulteriori approfondimenti medici.
Questo anche tenuto conto del fatto che la ricorrente, che lavora per l’__________ dal 1996 e che è nata nel 1970, secondo il calcolo della perdita di guadagno effettuato dall’assicuratore, è comunque incapace al guadagno al 50%.
Ritenuto che l’assicurata, per la dr.ssa med. __________, avrebbe potuto ancora essere abile al lavoro nella sua precedente attività nella medesima misura (50%), ci si potrebbe anche chiedere se un cambio di professione comporterebbe effettivamente una riduzione del danno e se potrebbe essere imposto all’assicurata (cfr. in tal senso la citata STF K 224/05 del 29 marzo 2007, consid. 3.2: “[…] Die Bezugsgrösse für die Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit wird aber auf alle zumutbaren, das heisst nach den gesundheitlichen und weiteren persönlichen Verhältnissen in Frage kommenden Beschäftigungen ausgeweitet, sobald feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisher ausgeübten Tätigkeit aufgrund des - stabilisierten (RKUV 2000 Nr. U 366 S. 92, U 104/99) - Gesundheitszustandes nicht mehr in Frage kommt (oder definitiv nur noch in geringerem Umfang als in einer leidensangepassten Arbeit) und die versicherte Person eingliederungsfähig ist […]”; sottolineatura del redattore).
In ogni caso, alla luce delle divergenze emerse tra gli specialisti interpellati dall’assicuratore e dall’insorgente sia in relazione con la stabilizzazione dello stato di salute dell’interessata sia in relazione alla capacità lavorativa nella precedente attività, occorre procedere con ulteriori accertamenti medici e segnatamente, con una perizia reumatologica amministrativa ai sensi dell’art. 44 LPGA per stabilire se lo stato di salute della ricorrente è stabilizzato, in caso di risposta affermativa da quando, in che misura l’interessata può ancora svolgere la sua attività, in che misura può svolgere altre attività confacenti e con quali limitazioni; in caso di risposta negativa, a partire da quando l’interessata può riprendere la sua attività di aiuto cucina e in che percentuale.
Dopo aver acquisito la perizia reumatologica, se all’interessata può essere imposto di cambiare attività, l’assicuratore dovrà indicare in maniera precisa quali attività concrete possono effettivamente essere esercitate nel luogo di lavoro della persona assicurata (cfr. DTF 134 V 23). Differentemente dall’assicurazione per l’invalidità non va infatti preso in considerazione il mercato del lavoro equilibrato teorico, poiché l’esigibilità deve sempre tener conto del caso concreto (Bonaz Lucile, op. cit., pag. 175, n. 499; cfr. anche Kieser op. cit., n. 102 e seguenti ad art. 6).
2.11. Come visto, non potendo dirimere la questione sulla sola base degli atti medici prodotti dalle parti, va ordinata una perizia ad opera di un medico indipendente secondo la procedura di cui all’art. 44 LPGA oppure una perizia giudiziaria (cfr. STF 8C_418/2022 del 1° marzo 2023 consid. 3.1.2 e riferimento ivi citato).
In una sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla giurisprudenza federale relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico (SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha pure precisato in quali casi il Tribunale cantonale deve allestire direttamente una perizia giudiziaria e in quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore per un complemento istruttorio.
In una sentenza 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 consid. 5.2 – dunque successiva a quella pubblicata in DTF 137 V 210 -, emanata in materia di assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale ha ribadito i principi sviluppati nella DTF 135 V 465, in particolare che, in presenza di dubbi circa l’affidabilità di rapporti allestiti da medici di fiducia, il giudice (cantonale) è libero di scegliere se ordinare direttamente una perizia giudiziaria oppure rinviare gli atti all’amministrazione affinché disponga essa stessa una perizia seguendo la procedura di cui all’art. 44 LPGA:
" Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherungsträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6 S. 471).”
In una sentenza 8C_412/2019 del 9 luglio 2020 consid. 5.4, la Corte federale ha rinviato la causa all’assicuratore LAINF (e non al tribunale cantonale che aveva respinto il ricorso della persona assicurata) affinché disponesse l’esecuzione di una perizia ai sensi dell’art. 44 LPGA, precisando che laddove esistano dubbi circa l’attendibilità e la pertinenza della valutazione del medico fiduciario, spetta in primo luogo all’assicuratore contro gli infortuni procedere a ulteriori atti istruttori per determinare d’ufficio i fatti determinanti e, se del caso, assumere le prove necessarie prima di emanare la decisione (art. 43 LPGA):
" Lorsqu’il existe des doutes sur la fiabilité et la pertinence de l’appréciation du médecin-conseil, il appartient en premier lieu à l’assureur-accidents de procéder à des instructions complémentaires pour établir d’office l’ensemble des faits déterminants et, le cas échéant, d’administrer les preuves nécessaires avant de rendre sa décision (art. 43 al. 1 LPGA; ATF 132 V 368 consid. 5 p. 374; arrêt 8C_401/209 du 9 juin 2020 consid. 5.3.3. et ses références).” (si veda pure la STF 8C_697/2019, 8C_698/2019 del 9 novembre 2020 consid. 4.1).
Infine, con la pronunzia 8C_445/2021 del 14 gennaio 2022 consid. 4.4, pubblicata in SVR 10/2022 UV n. 34 p. 137 ss., l’Alta Corte ha stabilito che, laddove un tribunale cantonale determini il diritto alle prestazioni facendo capo a un rapporto del medico curante prodotto nel quadro della procedura di opposizione, sebbene ci si trovi in presenza di un caso di applicazione della DTF 135 V 465 che richiede l’intervento di un perito esterno, la causa deve essere rinviata all’amministrazione, e non ai giudici di prime cure, affinché proceda a un complemento istruttorio. È in effetti in primo luogo compito dell’amministrazione disporre degli atti istruttori complementari volti ad accertare d’ufficio tutti i fatti pertinenti e, se del caso, raccogliere le prove necessarie prima di rendere la propria decisione (questo principio è stato confermato ancora con le STF 8C_274/2021 del 31 marzo 2023 consid. 9.3.3; STF 8C_523/2022 del 23 febbraio 2023 consid. 5.4 e riferimenti; STF 8C_731/2021 succitata consid. 4.6).
Nella presente fattispecie, il TCA ritiene che siano adempiuti i presupposti per un rinvio degli atti all’assicuratore convenuto (cfr. STF 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 e DTF 135 V 465), già per il fatto che la decisione su opposizione impugnata si fonda sul parere del proprio medico fiduciario.
Per le ragioni già diffusamente esposte al considerando precedente, si giustifica pertanto l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e il rinvio degli atti all’assicuratore resistente affinché disponga un approfondimento peritale esterno in ambito reumatologico (art. 44 LPGA), volto a stabilire se lo stato di salute dell’interessata è stabilizzato: in caso di risposta affermativa da quando, in che percentuale può ancora svolgere la precedente attività e in che percentuale può svolgere un’altra attività lavorativa e con quali limitazioni; in caso di risposta negativa: a partire da quando l’interessata potrà riprendere la sua attività, indicando l’evoluzione nel tempo della capacità lavorativa.
In seguito, facendo capo alle risultanze dell’accertamento esperito, l’amministrazione si pronuncerà di nuovo in merito al diritto alle prestazioni dal profilo materiale e temporale.
2.12. Secondo l’art. 61 lett. fbis LPGA in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Trattandosi di prestazioni LAMal non è stato previsto di prelevare le spese.
Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107); Messaggio Nr. 8480 del Consiglio di Stato del 21 agosto 2024 «Rapporto sull’iniziativa parlamentare presentata il 4 maggio 2021 nella forma elaborata da Lara Filippini e Sabrina Aldi per la modifica dell'art. 29 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni (Lptca) del 23 giugno 2008 (Implementazione della revisione LPGA alle spese giudiziarie dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni) e controprogetto».
Considerato l’esito del ricorso (il rinvio con esito aperto equivale a piena vittoria [cfr. DTF 141 V 281 consid. 11.1 e STF 9C_754/2020 del 22 luglio 2021, consid. 7.2]), vanno assegnate le ripetibili.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.
§ La decisione su opposizione impugnata è annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore per l’allestimento di una perizia reumatologica.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CO 1 verserà alla ricorrente fr. 2'500 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti