Incarto n. 36.2025.3   cs		Lugano 16 giugno 2025	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
	Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:		Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

 

redattore:

Christian Steffen, cancelliere

 

segretaria:

Stefania Cagni

 

 

 

statuendo sulla petizione del 13 febbraio 2025 di

 

	AT 1   rappr. da:   RA 1
	contro

 

		CV 1     in materia di assicurazione contro le malattie

 

 

ritenuto                       in fatto

 

                          1.1.  AT 1, nata nel __________, alle dipendenze della __________ quale assemblatrice di moduli elettronici dal 13 febbraio 2023 (doc. 9 e 111), è assicurata collettivamente contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1; cfr. anche doc. I/4: verbale di udienza del 13 febbraio 2025, inc. 36.2024.46). Il contratto prevede che, se date le condizioni, le indennità giornaliere, pari all’80% della somma assicurata, sono versate per 730 giorni per caso, dedotto il termine di attesa di 7 giorni (doc. 111).

                          1.2.  Il 26 maggio 2023 il datore di lavoro ha notificato all’__________ la completa incapacità lavorativa di AT 1 dal 23 maggio 2023 a causa di un infortunio (doc. 9). Poiché l’assicuratore contro gli infortuni (__________) non ha assunto il caso, è intervenuta CV 1, che ha versato le indennità pattuite dal 1° giugno 2023, dedotto il periodo di attesa dal 25 maggio 2023 al 31 maggio 2023 (cfr. doc. 11), sulla base dei referti allestiti, su sua richiesta, dal dr. med. __________, FMH medicina interna e medicina manuale SAMM, medicina psicosomatica e psicosociale ASMPP il 24 luglio 2023 (doc. 12), dal dr. med. __________, FMH reumatologia il 4 ottobre 2023 ed il 25 marzo 2024 (doc. 31 e 74) e dal dr. med. __________, FMH neurologia, il 13 marzo 2024 (doc. 69).

 

                          1.3.  Il 6 luglio 2023 AT 1 è stata licenziata con effetto al 31 agosto 2023 (cfr. doc. I/E).

 

                          1.4.  Con scritto del 26 marzo 2024 l’assicuratore ha informato l’interessata che sulla base delle valutazioni del dr. med. __________ e del dr. med. __________, è emerso che in un’attività professionale adeguata la sua capacità lavorativa sarebbe stata del 100% ed in applicazione delle CGA le è stato assegnato un termine di tre mesi per cercare lavoro in un altro settore d’attività ed annunciarsi presso l’assicurazione contro la disoccupazione, rispettivamente l’assicurazione invalidità (doc. 73). Tenuto conto del periodo di tre mesi, le indennità sarebbero state versate fino al 26 giugno 2024.

 

                          1.5.  Il 5 giugno 2024 vi è stato un colloquio telefonico tra CV 1 e la dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, perché l’assicurata desiderava trascorrere un periodo all’estero dalla madre. L’assicuratore ha rifiutato il versamento delle prestazioni in caso di soggiorno fuori dalla Svizzera (doc. 83).

 

                          1.6.  Dopo aver ricevuto un certificato della dr.ssa med. __________ del 17 giugno 2024 che attestava un’incapacità lavorativa del 100% dal 17 giugno 2024 al 16 luglio 2024 (doc. 85), con scritto del 20 giugno 2024 l’assicuratore ha negato il versamento di ulteriori prestazioni, poiché “la copertura assicurativa dopo il licenziamento rimane in vigore unicamente per le patologie documentate da atti medici presenti al momento dell’uscita dal contratto collettivo, che nel suo caso è il 31 agosto 2023. Ne consegue che ulteriori patologie insorte dopo tale data non sono a beneficio di copertura assicurativa. Dagli atti in nostro possesso non risulta alcuna patologia di natura psichiatrica in corso al momento della conclusione del suo rapporto di lavoro presso la spettabile __________. Pertanto, visto quanto sopra, da parte nostra non verranno riconosciute ulteriori indennità giornaliere e il suo caso di malattia è da ritenersi definitivamente chiuso dal 27 giugno 2024” (doc. 87).

 

                          1.7.  Il 31 luglio 2024 CV 1 ha confermato il contenuto del predetto scritto affermando che l’assicurata “non risultava essere in cura da un medico specialista in psichiatrica, e di conseguenza non è stata attestata alcuna incapacità lavorativa in tale ambito prima del 31 agosto 2023, data di uscita dal contratto collettivo (…) dato che l’inabilità lavorativa relativa alla nuova patologia è insorta dopo la fine del rapporto di lavoro, essa non è a beneficio di copertura assicurativa, e pertanto il suo caso di malattia è da considerarsi definitivamente chiuso a partire dal 27 giugno 2024. Inoltre, siamo venuti a conoscenza del periodo esatto che ha deciso di trascorrere all’estero. A tal riguardo poniamo alla sua attenzione l’art. __________ delle nostre condizioni Generali d’Assicurazione (…). La Dr.ssa __________ era stata informata telefonicamente a tal proposito. Di conseguenza, nei prossimi giorni riceverà il bollettino di versamento per il rimborso delle indennità non dovute versate per il periodo dal 7 giugno 2024 al 26 giugno 2024 ” (doc. 98; cfr. anche doc. 101, scritto del 2 ottobre 2024).

 

                          1.8.  Con petizione del 20 novembre 2024, inoltrata contro __________ (inc. 36.2024.46), e poi ritirata il 13 febbraio 2025 quando l’ha ripresentata in sede di udienza presso il TCA, contro CV 1 (cfr., su questo punto, il verbale di udienza del 13 febbraio 2025 dell’inc. 36.2024.46, doc. I/4), AT 1, rappresentata dall’avv. RA 1, ha chiesto la condanna dell’assicuratore al pagamento delle indennità giornaliere così come convenute nel contratto di cui al doc. 348, nella misura di fr. 92.05 al giorno, per il periodo dal 7 giugno 2024 al 26 giugno 2024 e per il periodo dal 27 giugno 2024 al 17 febbraio 2025, rispettivamente sino al ripristino del suo stato di salute o sino alla decorrenza dell’obbligo prestativo dell’assicuratore di 730 giorni indennizzabili. Ella chiede che per il periodo dal 7 giugno 2024 al 26 giugno 2024 venga accertato che non deve restituire le prestazioni già ricevute pari a fr. 1’841 (doc. I, pag. 2).

                                  L’attrice sostiene che anche per la patologia psichiatrica, a suo dire insorta quando la copertura assicurativa era ancora in essere, l’assicuratore deve versare le indennità giornaliere per malattia. Ella afferma in particolare di essere stata visitata dal dr. med. __________, psicologo psicoterapeuta FSP, il 13 giugno 2023, il 21 giugno 2023 ed il 27 giugno 2023 per un “importante disagio psicologico derivante da maltrattamenti subiti sul posto di lavoro” (doc. I/E) e che anche la dr.ssa med. __________, specialista FMH in psichiatria e psicoterapia, il 16 luglio 2024 ha rilevato delle chiare manifestazioni di tipo psichiatrico ed una perdurante incapacità lavorativa dal 17 giugno 2024 al 16 luglio 2024.

                                  Per l’attrice la patologia psichiatrica era in essere già prima della fine del rapporto assicurativo, poiché sorta in una persona in precedenza completamente sana prima dell’infortunio e sussiste di conseguenza un nesso causale diretto ed adeguato con l’evento traumatico.

                                  Secondo l’assicurata, la vicinanza temporale tra l’evento dannoso, i primi consulti medici del dr. med. __________, del dr. med. __________ e della dr.ssa med. __________, indicano la sussistenza di un nesso causale tra il sinistro, le malattie fisiche e psichiche ed il danno alla salute. L’agire dell’assicuratore sarebbe pertanto contrario ai principi della buona fede, della socialità e dell’equità.

                                  L’attrice si lamenta inoltre della mancanza di qualsiasi riferimento alla possibilità del passaggio nell’assicurazione individuale nello scritto della convenuta del 31 luglio 2024.

 

                                  L’assicurata si oppone alla restituzione dell’importo di fr. 1'841 versato nel periodo durante il quale era in vacanza (7 giugno 2024 – 26 giugno 2024), quando si trovava presso la sua famiglia su indicazione terapeutica della dr.ssa med. __________.

                                  Secondo l’attrice la richiesta sarebbe abusiva, poiché da una parte la convenuta applica l’art. __________ CGA e dall’altra nega la presenza di un’inabilità in ragione della patologia psichica che sarebbe sorta dopo il 31 agosto 2023.

 

                                  In sede di udienza l’attrice ha aggiunto di aver inoltrato una domanda di prestazioni dell’AI l’8 novembre 2023. Ella ha informato il TCA che è stata ordinata una perizia ad opera dei dr. med. __________, FMH reumatologia e __________, psichiatra, le cui visite si sarebbero tenute nel corso del mese di febbraio 2025. L’attrice ne ha domandato l’acquisizione, riservandosi, oltre alla possibilità di chiedere la sua audizione personale, di domandare l’allestimento di una specifica perizia psichiatrica, rispettivamente di produrre quesiti specifici da sottoporre al dr. med. __________.

 

                                  In sede di risposta l’assicuratore ha chiesto la reiezione della petizione, poiché non è stata comprovata un’incapacità lavorativa a causa della patologia psichiatrica prima del 31 agosto 2023, quando l’interessata è uscita dalla cerchia degli assicurati. La convenuta si è detta d’accordo di sospendere, sino a giudizio definitivo, il rimborso dell’importo di fr. 1'841.

 

                          1.9.  In data 14 marzo 2025 il TCA ha chiesto all’Ufficio AI di orientare il Tribunale in merito ai tempi dell’allestimento della perizia bidisciplinare e del successivo rapporto dell’SMR o se già in possesso dell’amministrazione di trasmetterli con l’autorizzazione a sottoporlo alle parti. Alla richiesta è stato allegato lo svincolo dal segreto professionale dell’attrice (doc. III).

 

                        1.10.  Il 20 marzo 2025 l’Ufficio AI ha informato il TCA che il referto sarebbe stato redatto nel giro di circa tre settimane (doc. IV).

 

                        1.11.  Il 7 aprile 2025 l’Ufficio AI ha trasmesso al TCA copia della perizia bidisciplinare del 20 marzo 2025 e del rapporto dell’SMR del 2 aprile 2025, con l’autorizzazione a sottoporlo alle parti (doc. VI).

 

                        1.12.  Con osservazioni del 2 maggio 2025 l’attrice ha ribadito le sue richieste, allegando un attestato di inabilità lavorativa della dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, per il periodo dal 17 febbraio 2025 al 22 giugno 2025 (doc. VIII/M). L’assicurata ha sottolineato come il reumatologo ha attestato una completa incapacità lavorativa dal 23 maggio 2023, mentre il perito psichiatra del 60%.

 

                        1.13.  Con osservazioni del 5 maggio 2025 la convenuta ha sostenuto che dalle risposte fornite (pag. 33 e 34 del rapporto peritale), la capacità lavorativa dell’attrice nell’attività abituale è del 60% da maggio 2023, mentre in attività adeguata è del 70% e quale casalinga del 90%. Secondo CV 1, l’assicuratore ha versato all’interessata più di quanto spettasse a quest’ultima.

 

                        1.14.  Il 6 maggio 2025 il TCA ha scritto alle parti, trasmettendo loro le rispettive osservazioni e comunicando che l’istruttoria è conclusa (doc. X). Contestualmente è stato assegnato un termine scadente il 19 maggio 2025 per produrre le osservazioni finali e per comunicare al Tribunale se intendevano partecipare alle arringhe finali o se, di comune accordo, vi rinunciavano.

 

                        1.15.  Il 19 maggio 2025 le parti hanno prodotto le loro conclusioni, indicando di rinunciare alle arringhe finali (doc. doc. XI e XII). Le rispettive osservazioni sono state trasmesse loro per conoscenza il 20 maggio 2025 (doc. XIII e XIV).

                                  in diritto

 

                          2.1.  Oggetto del contendere è la questione di sapere se la convenuta deve versare all’attrice le indennità per malattia dal 27 giugno 2024 fino al 17 febbraio 2025, rispettivamente fino al ripristino della sua capacità lavorativa o all’esaurimento delle prestazioni. L’attrice chiede anche che venga accertato che non deve restituire l’importo di fr. 1’841 percepito dal 7 giugno 2024 al 26 giugno 2024, quando era in vacanza all’estero.

 

                          2.2.  Le prestazioni si fondano su un’assicurazione giornaliera in caso di malattia che rientra nella nozione di assicurazione complementare alla LAMal (DTF 142 V 448, consid. 4.1; STF 4A_593/2024 del 4 marzo 2025, consid. 1.1).

 

                                  Queste assicurazioni complementari sono rette dalla LCA, conformemente all’art. 2 cpv. 2 LVAMal (STF 4A_593/2024 del 4 marzo 2025, consid. 1.1). La procedura applicabile è quella prevista dagli art. 243 e seguenti CPC.

 

                          2.3.  Il 1° gennaio 2022 sono entrate in vigore numerose modifiche della LCA, che si applicano al caso di specie poiché il contratto d’assicurazione ha avuto inizio il 1° gennaio 2023 (doc. 111).

 

                          2.4.  Per quanto concerne l’indennità contro la perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (Bonaz Lucile, L’assurance perte de gain maladie en droit suisse, 2024 [doi.13907/archive-ouverte/unige:179341], pag. 114, n. 344 e seguenti; sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).

                                  La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).

 

                                  Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).

 

                                  Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

 

                                  L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF 146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag. 271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si veda anche Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

                                  La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.

                                  Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).

 

 

                          2.5.  In concreto, la convenuta ed il datore di lavoro hanno concluso un contratto d’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera secondo la LCA (doc. 111), che prevede, se date le condizioni, il pagamento dell’80% della somma assicurata per 730 giorni per caso, dedotto il termine di attesa di 7 giorni per caso (doc. 111), ciò che è abituale nelle indennità giornaliere sottoposte alla LCA (cfr. anche Bonaz Lucile, op. cit., pag. 225 e seguenti, n. 637 e seguenti).

 

                                  Al contratto si applicano le condizioni generali d’assicurazione (CGA) edizione 2012 (doc. 111 e 110).

 

                                  L’art. __________ CGA prevede che è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro (art. 3 LPGA).

 

                                  Per l’art. __________ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale (art. 6 LPGA). Dopo 3 mesi d’incapacità al lavoro saranno prese in considerazione anche le mansioni ragionevolmente esigibili in un’altra professione o campo d’attività.

 

                                  Secondo l’art. __________ CGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare la presenza di un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa non è obiettivamente superabile (art. 7 LPGA).

 

                                  Per l’art. __________ CGA per la persona assicurata, la copertura si estingue con l’uscita dall’azienda assicurata.

 

                                  Secondo l’art. __________ CGA se la persona assicurata, secondo l’attestazione di un medico, è inabile al lavoro, l’assicuratore corrisponde per una inabilità lavorativa completa l’indennità giornaliera stabilita per contratto fino al massimo della perdita di guadagno dimostrabile.

 

                                  Ai sensi dell’art. __________ CGA in caso di parziale inabilità al lavoro pari almeno al 25%, l’indennità giornaliera viene accordata in proporzione al grado d’inabilità lavorativa.

 

                                  L’art. __________ CGA prevede che se una persona assicurata inabile al lavoro si reca all’estero senza l’approvazione dell’assicuratore, non può rivendicare nessuna pretesa di prestazioni durante il tempo del soggiorno all’estero.

 

                                  Secondo l’art. __________ CGA l’indennità giornaliera è accordata al massimo per la durata stabilita per contratto. Il termine di attesa viene conteggiato sulla durata delle prestazioni.

 

                                  Se durante un caso di malattia subentra un’ulteriore malattia, i giorni di diritto alle prestazioni del primo caso sono conteggiati sulla durata delle prestazioni (art. __________ CGA).

 

                                  L’art. __________ CGA prevede che con l’estinzione della copertura assicurativa CV 1 paga l’indennità giornaliera per malattie che si sono manifestate durante la validità del contratto, fino a quando la persona assicurata riprende almeno ad essere abile al lavoro o al guadagno al 75% e al massimo fino al termine della durata delle prestazioni stabilite per contratto.

 

                          2.6.  In concreto non è contestato che dal 31 agosto 2023, in seguito al suo licenziamento, l’attrice è uscita dalla cerchia degli assicurati e la sua copertura assicurativa è terminata (cfr. art. __________ CGA).

 

                                  Ella ha pertanto diritto alle indennità giornaliere unicamente nella misura in cui la malattia per la quale chiede le prestazioni si è manifestata durante la validità del contratto (art. __________ CGA).

 

                                  Con la petizione l’attrice sostiene che anche la patologia psichiatrica, e non solo quella reumatologica che ha comportato il versamento delle prestazioni fino al 26 giugno 2024, era già presente prima del 31 agosto 2023. La convenuta sostiene invece che prima di tale data non vi era stata alcuna incapacità lavorativa derivante da una patologia psichica.

                                  Va pertanto esaminato da quando la patologia psichiatrica si è manifestata e da quando l’attrice è incapace al lavoro a causa di tale malattia.

                                 

                          2.7.  Circa l’aspetto medico, va rammentato che, prima della modifica dell’art. 177 CPC, entrata in vigore il 1° gennaio 2025 (sul tema cfr. consid. 2.8), in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten) devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).

 

Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).

Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziert), di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato o dall’assicuratore. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.

Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).

Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

 

                          2.8.  Dal 1° gennaio 2025 è entrata in vigore una modifica dell’art. 177 CPC, secondo il quale sono documenti gli atti idonei a provare fatti giuridicamente rilevanti, come scritti, disegni, piani, fotografie, film, registrazioni sonore, archivi elettronici e simili, nonché le perizie private delle parti.

                                  Nel Messaggio concernente la modifica del Codice di diritto processuale civile svizzero (Migliorare la praticabilità e l’applicazione del diritto), pubblicato in FF 2020, pag. 2407 e seguenti, in particolare pag. 2459 – 2460, figura (sul tema cfr. anche: Laura Kunz/ Pia Meier: Das Arbeits(un)fähigkeitszeugnis, in: Jusletter 13 novembre 2023, pag. 32):

 

" (…) L’articolo 168 capoverso 1 CPC contiene un elenco esaustivo dei mezzi di prova ammessi nel processo civile (cosiddetto numerus clausus dei mezzi di prova); sono mezzi di prova ammessi, oltre alla testimonianza, all’ispezione oculare, alla perizia, alle informazioni scritte, all’interrogatorio e alle deposizioni delle parti, anche i documenti. L’articolo 177 CPC definisce gli atti considerati come documenti ai sensi del CPC: secondo il testo di legge si tratta di scritti, disegni, piani, fotografie, film, registrazioni sonore, archivi elettronici e simili, idonei a provare fatti giuridicamente rilevanti. In base a questa disposizione di legge, il Tribunale federale ha deciso che le perizie delle parti e le perizie private – vale a dire le perizie di esperti non ordinate e ottenute dal giudice secondo gli articoli 183 e seguenti CPC, ma commissionate da una parte medesima – non sono considerate documenti secondo l’articolo 177 CPC e quindi non costituiscono mezzi di prova ai sensi dell’articolo 168 capoverso 1 CPC. Ciò risulta dal fatto che, durante l’elaborazione del CPC, le perizie di parte e le perizie private non sono state escluse soltanto come perizie ma anche globalmente come mezzi di prova. Questa decisione è in contraddizione con gran parte della dottrina ed è quindi anche servita per criticare la giurisprudenza del Tribunale federale.

Secondo il nostro Consiglio questa situazione giuridica non è soddisfacente e deve pertanto essere modificata. Proponiamo quindi di sancire espressamente nella legge la qualità di documento delle perizie private delle parti. Di conseguenza, in condizioni generali tali perizie di parte o perizie private sono considerate come documenti e costituiscono in quanto tali mezzi di prova ammessi secondo l’articolo 168 capoverso 1 lettera b CPC. In quanto mezzi di prova anche queste perizie soggiacciono al libero apprezzamento delle prove da parte del giudice conformemente all’articolo 157 CPC e quindi nel caso concreto il loro valore probatorio dipenderà dall’insieme delle circostanze di cui tenere conto (p. es. rapporti delle parti con il perito nonché assegnazione del mandato, processo e svolgimento della perizia, specializzazione del perito ecc.). Viene così migliorato un punto essenziale del diritto in materia di prova del CPC. Questa modifica è coerente anche sotto il punto di vista della giurisprudenza in materia di assicurazioni sociali sulle perizie private e di parte. La maggior parte dei partecipanti alla consultazione ha approvato questa proposta.” (sottolineatura del redattore)

 

                                  La modifica si applica a tutte le procedure pendenti al 1° gennaio 2025 (art. 407f CPC; cfr. Raphael Kathriner, Aktuelle Fragen zur arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit in: plädoyer 6/2024, pag. 42 e seguenti, in particolare pag. 46).

 

                                  Secondo la dottrina con la modifica di legge una differenziazione tra perizie private in senso stretto e altri referti medici sarebbe difficilmente attuabile. La nuova regola del CPC deve essere compresa nel senso che anche certificati medici non motivati devono essere ritenuti quali prove. Il loro valore probatorio può tuttavia variare notevolmente e va preso in conto nell’ambito dell’apprezzamento delle prove. La dottrina ritiene inoltre che le linee guida per la valutazione delle prove valide per le assicurazioni sociali potranno essere riprese nell’ambito del diritto civile (Raphael Kathriner, op. cit, pag. 46).

 

                                  A questo proposito va rammentato che per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid. 2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in BJM 1989, p. 30ss.).

                                  Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.

                                  Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.

                                  In una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.

                                  Trattandosi invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e 8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).

                                  Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).

                                  L'elemento rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).

 

                                  È infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).

 

                          2.9.  In una sentenza 4A_117/2021 del 31 agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105 (cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13 settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale federale ha stabilito che secondo la regola generale dell'art. 8 CC, che vale anche nell'ambito del contratto di assicurazione, l'avente diritto deve provare i fatti che "giustificano la pretesa assicurativa" (cfr. la nota marginale in tedesco dell'art. 39 LCA) e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto d'assicurazione, l'insorgere di un caso di assicurazione e l'estensione della pretesa (cfr. anche STF 4A_470/2024 del 7 gennaio 2025, consid. 3.3). All'assicuratore incombe invece l'onere di provare i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la prestazione contrattuale o che rendono il contratto d'assicurazione non vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per una pretesa incapacità lavorativa legata all'insorgenza del caso di assicurazione vale il grado della prova ordinario. Di conseguenza la prova è apportata, se il tribunale è convinto secondo criteri oggettivi dell'esattezza dell'allegazione fattuale. È sufficiente che non sussistano più seri dubbi sull'esistenza del fatto allegato o che i dubbi eventualmente rimanenti appaiano leggeri (consid. 3.3.1).

 

                                  L’assicurato che chiede il versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere della sua incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza preponderante (sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3, con riferimento alla DTF 141 III 241 consid. 3.1; cfr. anche DTF 147 III 73).

                                  La posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova, l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III 321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).

                        2.10.  Nel caso di specie, a proposito della patologia psichiatrica, dalle tavole processuali emerge che il 21 novembre 2023 il dr. med. __________, FMH reumatologia, chiamato dall’assicuratore ad esprimersi in merito alla capacità lavorativa dell’attrice, oltre a confermare una completa incapacità lavorativa dal lato reumatologico, ha affermato che da un referto del dr. med. __________, capoclinica presso la Clinica di riabilitazione di __________, era emerso che “erano sicuramente presenti yellow flags di tipo psico-emotivo e socio-lavorativo e temeva che vi fossero già aspetti di maladaptive coping con fear avoidance” (cfr. anche doc. 65) ed ha precisato di non escludere “la necessità di un complemento peritale presso uno specialista in psichiatria, tenuto conto delle constatazioni fatte dai diversi medici coinvolti” (doc. 49).

 

                                  Il 13 marzo 2024 il dr. med. __________, FMH neurologia, oltre a constatare una completa abilità lavorativa dell’attrice in ambito strettamente neurologico, ha affermato che “come già discusso dal Dott. __________, vista una verosimile componente anche funzionale, penso che possa essere utile una presa a carico anche psichiatrica” (doc. 69).

 

                                  Il 25 marzo 2024 il dr, med __________ ha ribadito che “nelle risposte al questionario formulato dall’assicurazione, il Dr. __________ sottolineava che, come osservato dal sottoscritto, vi era una verosimile componente anche funzionale, per cui poteva essere utile una presa a carico psichiatrica” (doc. 74).

 

                                  Il 16 ottobre 2024 lo psicologo e psicoterapeuta __________, ha affermato che l’attrice ha svolto tre colloqui di psicoterapia il 13 giugno 2023, il 21 giugno 2023 ed il 27 giugno 2023, durante i quali ha “potuto apprezzare un importante disagio psicologico derivante dai maltrattamenti subiti sul posto di lavoro” e le ha consigliato “una rivalutazione della farmacoterapia e un seguito psichiatrico per una migliore stabilizzazione del quadro clinico” (doc. I/E).

 

                                  La convenuta, malgrado le costatazioni del dr. med. __________, del dr. med. __________ e del dr. med. __________, e le affermazioni dello psicologo e psicoterapeuta __________, nonché della dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, che il 17 giugno 2024 ha certificato una completa incapacità lavorativa dell’interessata (doc. 85) e che il 16 luglio 2024 ha sottolineato come i predetti medici avevano già evidenziato in precedenza la presenza di una possibile patologia psichica, non ha ritenuto necessario procedere ad un approfondimento in tal senso.

                                  Questo Tribunale, con l’accordo delle parti (cfr. doc. I, verbale di udienza), ha pertanto richiamato dall’Ufficio AI le perizie amministrative del 4 marzo 2025 e del 14 marzo 2025 allestite dal dr. med. __________, FMH reumatologia, e dal dr. med. __________, specialista in psichiatria e psicoterapia, confluite nella perizia bidisciplinare del 20 marzo 2025.

 

                                  Per quanto concerne l’aspetto reumatologico, non contestato, il dr. med. __________ ha condiviso le valutazioni del dr. med. __________ e, dopo un accurato esame della fattispecie, posta la diagnosi con ripercussione sulla capacità lavorativa di sindrome lombo-vertebrale con componente spondilogena a destra su discopatia L5/S1 con focalità erniaria mediana e para-mediana più orientata verso il lato sinistro, ha stabilito che l’attrice dal 23 maggio 2023 è completamente inabile al lavoro nella sua precedente attività, mentre in attività adatte e confacenti al suo stato di salute, con le limitazioni ivi elencate, è completamente abile al lavoro dal 13 marzo 2024.

 

                                  Circa l’aspetto psichiatrico, oggetto del litigio fra le parti, il dr. med. __________, dopo aver visitato l’attrice il 27 febbraio 2025 ed il 5 marzo 2025, nel suo referto del 14 marzo 2025, descritti gli atti, l’anamnesi familiare, socio relazionale, lavorativa, somatica, psicopatologica pregressa, i disturbi attuali, i disturbi soggettivi, il reperto, con l’esame secondo AMDP-System e gli approfondimenti testali, ha posto la diagnosi di disturbo da sintomi somatici (F45.1) e disturbo dell’adattamento evoluto in episodio depressivo di grado lieve (F32.0).

                                  Il perito amministrativo ha evidenziato come lo “psicologo signor __________ che l’ha vista in tre occasioni nel 2023 parlava di una serie di problematiche insorte sul posto di lavoro da cui sarebbe originato il malessere dell’assicurata consigliandole una presa a carico psichiatrica. Questa, tuttavia, avviene solo circa un anno dopo, cioè nel maggio 2024 presso la Dr.ssa __________, mentre l’ultima visita psicologica con il Dr. __________ era avvenuta il 27.06.2023. Se non con il fatto che la malattia mentale è poco accettata nella cultura d’origine, l’assicurata non è stata in grado di spiegare al perito come mai, nonostante la persistenza dei sintomi, abbia atteso quasi un anno prima di rivolgersi a cure psichiatriche, già consigliate dallo psicologo a giugno 2023” (pag. 27 perizia psichiatrica).

                                  Lo psichiatra ha aggiunto che “ormai tutti i medici che l’hanno visitata, sia in ambito peritale che extra peritale, hanno sottolineato, come giustamente fa notare la Dr.ssa __________, come vi fosse probabilmente fin dall’inizio una componente di sofferenza psicologica che appare evidente alla valutazione peritale, sebbene alcuni sintomi, in particolare quelli cognitivi, non siano così evidenziabili rispetto a quanto riferito dall’assicurata” (pag. 29 della perizia psichiatrica). Il dr. med. __________ afferma inoltre che “sebbene sia difficile determinare quanto sia accaduto vista anche la discrepanza tra quello che viene definito nel questionario del datore di lavoro del 15.11.2023 e quanto afferma l’assicurata, si è creata una spiacevole situazione che ha scatenato nell’assicurata una reazione da stress dopo che poco prima era esordita una sintomatologia algica alla schiena che non sembra tuttavia essere mai stata migliorata da alcuna terapia. Fin dalle prime valutazioni, tuttavia, come giustamente sottolinea la Dr.ssa __________ nel suo rapporto del 2024 il Dr. __________, ma in precedenza anche il Dr. __________ e il Dr. __________ che l’avevano visitata suggerivano che vi fosse una componente psichiatrica che minava la resilienza dell’aspetto somatico forse perché alla base di questo quadro. Nonostante alcune incoerenze che si sono evidenziate e una discrepanza parziale tra quanto soggettivamente riferito e quanto oggettivabile per quanto attiene ai deficit cognitivi, il quadro ha comunque una sua consistenza soprattutto per quello che riguarda uno sviluppo depressivo susseguente ad un disturbo dell’adattamento, che porta ad una limitazione della capacità lavorativa, soprattutto in un’attività fisicamente pesante, ma anche in ambiente conflittuale; invece in un’attività in cui l’assicurata possa lavorare con ritmi più blandi, con pressione ridotta in ambiente non conflittuale ed a basso carico emotivo, in un piccolo gruppo stabile e familiare, il suo funzionamento sarebbe lievemente ma significativamente superiore” (pag. 30 della perizia psichiatrica; cfr. anche pag. 11 della perizia bidisciplinare). Il perito ha poi aggiunto che se l’assicurata assumesse regolarmente la farmacoterapia prescritta, che andrebbe costantemente monitorata, è del tutto verosimile che sia la componente depressiva che quella da sintomi somatici venga grandemente ridimensionata con un ripristino nell’arco di 8 mesi di una CL pressoché piena (pag. 31 perizia psichiatrica).

                                  Il dr. med. __________ ha infine accertato che nell’ultima attività svolta l’assicurata “presenta a partire da maggio 2023 una CL massima del 60% (diminuzione del tempo e del rendimento). Mentre per la componente depressiva l’IL deve essere cumulata con quella eventualmente riscontrata dal perito reumatologo, per quanto attiene il disturbo da sintomi somatici, le due IL devono essere integrate”. Per quanto riguarda un’attività adeguata in “un’attività ben strutturata, senza obblighi imprevisti, a basso tasso di responsabilità con pressione molto ridotta, a basso carico fisico, in ambiente non conflittuale e a basso carico emotivo in cui non siano richiesti sforzi di attenzione su materie complesse e in cui sia confrontata con un piccolo gruppo stabile e familiare, l’assicurata avrebbe un’assertività, un contatto ed un’integrazione solo lievemente ridotte per cui la CL medico teorica residua sarebbe superiore e stimabile in un 70% (diminuzione del tempo)” (pag. 33 della perizia psichiatrica).

 

                                  Nella perizia bidisciplinare del 20 marzo 2025, redatta dopo una discussione tra i periti avvenuta il medesimo giorno, il dr. med. __________i ed il dr. med. __________, sono giunti alla conclusione che “l’assicurata può essere considerata abile al lavoro nella forma dello 0% per quanto riguarda l’ultima attività professionale svolta. Questo a partire dall’infortunio avvenuto il 23.05.2023” e che in “un’attività adeguata ai limiti reumatologici, che inoltre sia ben strutturata, senza obblighi imprevisti, a basso carico emotivo in cui non siano richiesti sforzi di attenzione su materie complesse e in cui sia confrontata con un piccolo gruppo stabile e familiare, l’assicurata avrebbe un’assertività, un contatto ed un integrazione solo lievemente ridotte per cui la CL medico teorica residua sarebbe superiore e stimabile in un 70% (diminuzione del tempo)” (pag. 12 della perizia bidisciplinare). Gli specialisti hanno affermato che “mentre per quanto riguarda l’attività abituale sono i limiti reumatologici a prevalere, in un’attività adeguata a questi ultimi sono solo i limiti psichiatrici ad avere un’influenza sulla capacità lavorativa” (pag. 12 della perizia bidisciplinare). Essi hanno concluso che “con l’assunzione regolare della farmacoterapia prescritta dalla dr.ssa med. __________ l’assicurata potrebbe verosimilmente migliorare la sua CL di un 25% in ogni attività nell’arco di 8 mesi” (pag. 13 della perizia bidisciplinare).

 

A questo proposito va rammentato che per determinare il grado di inabilità lavorativa di un assicurato che soffre di diverse patologie, non si devono semplicemente sommare le singole valutazioni, bensì si deve far capo a un giudizio globale che scaturisce dopo ponderata discussione plenaria fra tutti gli esperti interessati (cfr. STF 9C_330/2012 del 7 settembre 2012; STF 9C_913/2012 del 9 aprile 2013; SVR 2008 IV Nr. 15).

                                  La questione di sapere se i singoli gradi di inabilità si possano sommare e, se del caso, in quale misura, è una problematica squisitamente medica, che di principio il giudice non rimette in discussione (cfr. STFA I 338/01 del 4 settembre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 n. 72, p. 485).

                                  In una sentenza I 606/03 del 19 agosto 2005, l'Alta Corte ha inoltre precisato che il giudizio sul grado complessivo dell’incapacità lavorativa va di regola eseguito nell’ambito di una perizia pluridisciplinare, ciò che in quella causa era stato fatto.

                                  In una sentenza I 514/06 del 25 maggio 2007, pubblicata in SVR 3/2008 IV nr. 15, pag. 43-45, il Tribunale federale ha osservato che “una semplice addizione di diverse inabilità lavorative parziali, eventualmente presa in considerazione in occasione di una perizia pluridisciplinare, può produrre, a seconda delle peculiarità concrete del caso, un risultato troppo consistente oppure troppo esiguo”.

Su questo argomento, cfr. D. Cattaneo, “Le perizie nelle assicurazioni sociali”, in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2008 pag. 203 e segg. (245-249).

                                  Con sentenza 9C_362/2014 del 19 agosto 2014 il TF ha stabilito che non solo il principio della cumulabilità (parziale) dei gradi di inabilità in quanto tale, ma anche la questione della sua misura sono di ordine squisitamente medico e che il Tribunale non può prescindere dalla raccolta di queste informazioni specialistiche. Il TCA non può sostituirsi ai medici in questo esercizio esulante dal suo campo di competenze.

                               

In concreto, i periti amministrativi hanno effettuato una valutazione globale da cui non vi è motivo di scostarsi.

 

                                  La valutazione è inoltre stata confermata il 2 aprile 2025 dal medico SMR dell’Ufficio AI, il quale ha accertato una completa incapacità lavorativa sia nella precedente attività che in attività adatta dal 25 maggio 2023, ritenuto che dal 14 marzo 2025, data della perizia (psichiatrica), l’attrice è incapace al lavoro al 30% (pag. 2 del rapporto finale SMR).

 

                                  A proposito del medico SMR non va dimenticato che per l’art. 59 cpv. 2^bis LAI i servizi medici regionali sono a disposizione degli uffici AI per valutare le condizioni mediche del diritto alle prestazioni, stabiliscono la capacità funzionale dell'assicurato - determinante per l'AI secondo l'articolo 6 LPGA - di esercitare un'attività lucrativa o di svolgere le mansioni consuete in una misura ragionevolmente esigibile e sono indipendenti per quanto concerne le decisioni in ambito medico nei singoli casi.

                                  Scopo e senso del disposto come pure dell’art. 49 OAI risiedono nella possibilità, per gli uffici AI, di fare capo a propri medici per la valutazione degli aspetti sanitari del diritto alla rendita. Questi ultimi, grazie alle loro specifiche conoscenze medico-assicurative, sono quindi chiamati a valutare la capacità funzionale della persona assicurata. In questo modo è stata creata una chiara separazione di competenze tra medici curanti e assicurazione sociale. Sulla base delle indicazioni dell’SMR, l'UAI deve così decidere cosa si può ragionevolmente pretendere da un assicurato e cosa invece no (v. sentenza 9C_9/2010 del 29 settembre 2010, 9C_323/2009 del 14 luglio 2009 consid. 4.2, in SVR 2009 IV n. 56 pag. 174, con riferimenti).

 

                                  Nel caso di specie questo Tribunale deve pertanto concludere, sulla base della convergente documentazione medica, segnatamente sulla base di quanto accertato dal dr. med. __________, che la patologia psichica dell’attrice (disturbo da sintomi somatici [F45.1] e disturbo dell’adattamento evoluto in episodio depressivo di grado lieve [F32.0]) non solo si è manifestata prima dell’estinzione della copertura assicurativa (31 agosto 2023), come vuole l’art. __________ CGA, ma ha pure provocato un’incapacità lavorativa dal mese di maggio 2023 (del 40%, intesa come diminuzione del tempo e del rendimento).

 

                                  Lo specialista in psichiatria, come ampiamente esposto in precedenza, ha spiegato nel dettaglio ed in maniera approfondita, esaminando accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione, le ragioni per le quali ha ritenuto la presenza della patologia psichica, con influenza sulla capacità lavorativa, sin dal 23 maggio 2023.

 

                                  Accertato che anche la patologia psichica era già presente prima della risoluzione del contratto di lavoro e che anch’essa ha un’influenza sulla capacità lavorativa dell’attrice, va esaminato se l’interessata ha diritto ad ulteriori indennità giornaliere.

 

                        2.11.  In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 38a LCA nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2022, simile all’art. 61 LCA nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2021: STF 4A_49/2023 del 3 maggio 2023, consid. 3.3.1; cfr. anche sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023).

 

                                  A norma dell’art. 38a in vigore dal 1° gennaio 2022 (simile all’art. 61 LCA nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2021):

 

" In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non vi sia pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui si troverebbe ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

 

                                  Con sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, l’Alta Corte ha affermato:

 

" (…) L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione. (...)."

 

                                  In concreto, l’art. __________ CGA prevede il medesimo concetto. Secondo tale disposto, se un assicurato inabile al lavoro nella sua professione abituale non può essere reinserito nella sua azienda, egli è tenuto a cercare lavoro, entro 3 mesi, in un altro settore d’attività, e ad annunciarsi presso l’assicurazione invalidità, rispettivamente l’assicurazione contro la disoccupazione.

 

                                  Per cui, in caso d’incapacità lavorativa durevole nell’ambito dell’attività abituale, in ossequio all’obbligo di ridurre il danno, l’assicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere assegnato all’attore per procedere al cambiamento di professione nell’ambito delle assicurazioni sociali l’allora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professiona­le che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).

                                  Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in RAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., il TF ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.

                                  Il Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie rette dal dritto privato (Bonaz Lucile, op. cit., pag. 184, n. 521; Häberli Ch. / Husmann D., Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag. 173, nota 737; cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, consid. 3.3.2; DTF 133 III 527, consid. 3.2.1; sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 799; cfr. anche sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002).

                                  Il citato termine non serve solo per la riformazione professionale, ma anche in generale, per l’adattamento alla nuova situazione valetudinaria e per cercare un nuovo posto di lavoro, per cui il Tribunale federale ha già ammesso un termine di 5 mesi per trovare un lavoro nella medesima attività svolta finora (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, consid. 3.3.3: “Denn die zu gewährende Übergangsfrist dient nicht nur der Umschulung, sondern vielmehr generell der Anpassung und Stellensuche (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531; 114 V 281 E. 5b. S. 289 f.; vgl. insb. auch zit. Urteil 4A_111/2010 E. 3.2, wo eine Übergangsfrist von 5 Monaten als angemessen betrachtet wurde, obwohl der Versicherte bloss eine neue (Teilzeit-) Stelle im angestammten Beruf suchen musste). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (vgl. Urteil 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, S. 173 Rz. 546)”).  

                                  Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a).

                                 

                                  La dottrina (Häberli Ch. / Husmann D., Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da quanto accade nell’assicurazione invalidità, nell’ambito delle indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che un’attività adatta sia, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare l’attività leggera ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente. Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto riferimento solo al mercato del lavoro concreto (“Anders als in der IV wird im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt, was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht”; cfr. anche Bonaz Lucile, op. cit., pag. 184, n. 521).

 

                                  Inoltre, secondo la dottrina, dal principio dell’equivalenza valido nell’ambito della LCA deriva un giudizio differente dell’esigibilità del cambio di attività rispetto all’AI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dell’indennità che le parti hanno concordato di versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante dall’obbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza (“Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels angezeigt”).  

 

                                  Cfr. anche sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4, non pubblicato in DTF 138 III 799, in ambito di assicurazione malattia per la perdita di guadagno retta dalla LCA, dove il Tribunale federale ha affermato:

 

" 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise privée produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu - conformément à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une capacité de travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. Elle a alors estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change d'activité professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de cinq mois. 

Force est de constater que l'expert, dans la limite du mandat qui lui a été confié, se borne à affirmer que, d'un point de vue médico-théorique, l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne par contre aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée de pouvoir exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à l'assureur de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement d'activité purement théorique, qui n'est concrètement pas réalisable. Le juge doit procéder à une analyse concrète de la situation. Il doit se demander, en fonction de l'âge de l'assurée et de l'état du marché du travail, quels sont ses chances réelles de trouver un emploi qui tient compte de ses limitations fonctionnelles. Il doit également examiner en fonction de la formation, de l'expérience et de l'âge de l'assurée, si un tel changement d'activité peut réellement être exigé d'elle. 

La réduction de l'indemnité est en outre exclue s'il n'est en réalité pas possible de réduire le dommage par un changement d'activité professionnelle, une personne raisonnable - non couverte par une assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence pas de changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt 5C.74/2002 déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art. 61 LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 344 et les références). Un tel changement ne peut dès lors être raisonnablement imposé à l'assurée qu'à la condition que celle-ci puisse réaliser, dans une activité à plein temps adaptée à sa situation, un revenu supérieur à celui acquis dans l'exercice de son activité actuelle à 50%. 

 

En l'occurrence, ni le rapport d'expertise, ni l'arrêt cantonal ne disent mot de la profession qui, en fonction des critères évoqués ci-dessus, pourrait raisonnablement être exigée de l'assurée, de même que des possibilités de gain que cette nouvelle activité offrirait à celle-ci. A considérer qu'un changement professionnel puisse être exigé, aucune constatation ne permet en outre de déterminer le délai d'adaptation (qui permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire une reconversion professionnelle) qui devrait être accordé à l'assurée. 

Dans ces circonstances, il n'était pas admissible d'admettre la réduction plaidée par l'assureur en se fondant exclusivement sur l'analyse médico-théorique contenue dans le rapport d'expertise. La cour cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA. 

Les constatations de fait sont insuffisantes pour que la Cour de céans puisse se prononcer à la place de l'autorité précédente. Il y a donc lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle prenne une nouvelle décision (art. 107 al. 2 LTF).”

 

                                  Con sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 il Tribunale federale ha ribadito, al consid. 4.1. che l’esame medico-teorico costituisce unicamente una prima tappa, giacché la legge non permette all’assicuratore di ridurre le sue prestazioni in una prospettiva unicamente teorica che nella realtà dei fatti non è realizzabile. Al contrario, il Giudice deve procedere ad un esame concreto della situazione. Deve stabilire, tenuto conto dell’età dell’assicurato e dello stato del mercato del lavoro, quali sono le reali possibilità di trovare un impiego prendendo in considerazione le limitazioni funzionali dell’assicurato. Deve inoltre esaminare, tenendo conto della formazione, dell’esperienza e dell’età dell’assicurato, se tale cambiamento può essere realmente esatto dalla persona assicurata (il TF ha rinviato a: DTF 133 III 527, consid. 3.2.1, sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 23; Brehm, Berner Kommentar, 4a edizione, 2013, n° 51 ad art. 44 CO).

                                  Conformemente all’art. 8 CC, incombe all’assicuratore, che non intende indennizzare la totalità del danno subito dall’assicurato, provare che quest’ultimo ha violato il suo obbligo di ridurre il danno. A questo scopo, deve dimostrare che le misure tendenti a diminuire il danno che non sono state prese dall’assicurato, potevano ragionevolmente esserle richieste. L’assicuratore deve allegare i fatti propri a dimostrare la violazione dell’obbligo di ridurre il danno.

                                  Nel caso giudicato dal Tribunale federale (ossia la STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015), l’istanza precedente aveva costatato che l’assicuratore si era fondato esclusivamente sull’apprezzamento medico-teorico e non aveva dato alcuna indicazione circa le concrete possibilità per l’assicurato di poter esercitare un’attività adatta al suo stato di salute, circa l’attività esigibile e circa il reddito realizzabile. Ciò impedisce all’assicuratore, in sede di ricorso al TF, di prevalersi dell’art. 61 cpv. 2 LCA (sentenza citata, consid. 4.2).

 

                                  I giudici ginevrini, si erano così espressi (sentenza del 27 agosto 2014, ATAS/938/2014):

 

" 13. (…)

En se référant à ce rapport d’expertise, la défenderesse a, par courrier du 23 janvier 2012, reconnu que l’exercice de l’activité habituelle n’était plus exigible de la part du demandeur en raison de ses atteintes somatiques. Il lui incombait par contre de mettre en valeur sa pleine capacité de travail dans une activité adaptée à son état de santé, raison pour laquelle la défenderesse lui octroyait un délai au 30 avril 2012 pour chercher un emploi.

Dans le cadre de cette procédure, le demandeur fait valoir que ses atteintes ne lui permettaient pas d’exercer une activité adaptée à plein temps à compter du 9 novembre 2011. Il conteste la valeur probante du rapport d’expertise en tant qu’il retient une pleine capacité de travail résiduelle et le demandeur relève plusieurs griefs à l’encontre des experts.

La chambre de céans est d’avis que la question de savoir si les arguments invoqués par le demandeur à l’encontre du rapport d’expertise sont fondés, peut rester ouverte au vu de la jurisprudence précitée. En effet, force est de constater que les experts se sont limités à affirmer que le demandeur a une capacité de travail totale dans une activité adaptée, sans donner aucune indication sur ses chances concrètes de pouvoir exercer une telle activité, et sans indiquer quelle activité serait envisageable. La défenderesse s’est, quant à elle, exclusivement fondée sur cette appréciation médico-théorique pour justifier la suspension pure et simple du versement de l’indemnité journalière, ce qui n’est en l’occurrence pas admissible, dès lors que l’art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à l’assureur de réduire ses prestations en invoquant la perspective d’un changement d’activité purement théorique qui n’est concrètement pas réalisable. En s’abstenant de procéder à une analyse concrète de la situation, compte tenu notamment de l’âge du demandeur, de l’état du marché du travail, de sa formation et de son expérience, la défenderesse n’a démontré ni les chances réelles qu’avait le demandeur de trouver un emploi tenant compte de ses limitations fonctionnelles, ni qu’un tel changement d’activité pouvait réellement être exigé de lui. Il lui incombait également, conformément à l’art. 8 CC, d’évaluer si le demandeur subissait, dans le éventuelles activités encore raisonnablement exigibles de sa part, une perte de gain et, partant, s’il subsistait un dommage résiduel dont elle devait répondre en vertu de ses conditions générales.

Compte tenu de ce qui précède, en l’absence d’une analyse concrète de la situation du demandeur, force est d’admettre que la défenderesse n’était pas en droit de mettre fin au versement des indemnités journalières au 30 avril 2012. Au demeurant, il apparaît qu’un changement d’activité ne pouvait être concrètement exigé du demandeur à cette date-là. En effet, on ne saurait retenir que le demandeur avait alors des chances réelles de trouver un emploi, vu ses limitations fonctionnelles et son âge avancé (62 ans). De surcroît, son état de santé n’était alors pas encore stabilisé puisqu’une intervention chirurgicale s’est révélée nécessaire, entraînant une hospitalisation du 1^er au 12 novembre 2012 suivie d’une réadaptation jusqu’au 28 novembre 2012. Pour ces motifs également, la défenderesse ne pouvait mettre fin su versement de ses prestations. (…)”

 

                                  L’Alta Corte, al consid. 4.2, ha inoltre confermato la motivazione del Tribunale cantonale secondo cui l’assicurato non aveva delle possibilità reali di trovare un’attività adatta. La probabilità per un meccanico di 62 anni, affetto nella sua salute fisica, di trovare un impiego regolare in un’attività molto differente da quella esercitata fino ad allora e per la quale non aveva alcuna formazione particolare, apparivano oggettivamente assai ridotte.

 

                                  Quanto alla circostanza che l’assicurato esercitava attività giudiziarie (Presidente del “Tribunal des prud’hommes”) e politiche (parlamentare comunale), secondo il Tribunale federale esse mostravano che l’interessato era in grado di compiere attività non manuali, perlomeno occasionalmente, ma da tale circostanza, non era possibile dedurre alcunché circa le possibilità di trovare un impiego regolare.

 

                                  Il TF ha pure escluso una frode dell’assicurato ai sensi dell’art. 40 LCA per non avere comunicato all’assicuratore di essere attivo in un’autorità giudiziaria e quale politico, poiché, come visto, tali attività non erano determinanti per giudicare circa le sue possibilità di trovare un impiego regolare in un’attività adatta al suo stato di salute (consid. 5 della citata sentenza).

 

                                  In una sentenza 4A_495/2016 del 5 gennaio 2017 al consid. 2.3 il Tribunale federale ha ribadito l’obbligo di ridurre il danno ai sensi dell’art. 61 LCA, che vale non solo in caso di assicurazione di danno ma anche se si tratta di un’assicurazione di somma ed ha nuovamente rammentato che occorre far riferimento alla situazione concreta.

 

                                  Al consid. 2.4 il Tribunale federale ha affermato che nel caso di specie l’istanza precedente ha agito conformemente alla giurisprudenza, tenendo conto dell’età dell’assicurato, della sua formazione, delle precedenti attività. Inoltre ha valutato le limitazioni funzionali, nella misura in cui ha preso in considerazione il fattore “tempo di lavoro parziale” e il reddito in attività leggere e confacenti al suo stato di salute ed ha rettamente ridotto del 15% il reddito da invalido (“[…] Diese Vorgaben hat die Vorinstanz bundesrechtskonform umgesetzt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sie sowohl dessen Alter wie auch seine Ausbildung und seine früheren Tätigkeiten berücksichtigt. Sie hat weiter seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung getragen, indem sie einerseits den "Teilzeitfaktor" einbezogen und andererseits auf den standardisierten Durchschnittslohn für bloss einfache und repetitive Tätigkeiten abgestellt hat. Entsprechend hat sie aufgrund der lohnmindernden Faktoren einen Abzug von 15 % vorgenommen […]”).

 

                                  L’istanza precedente ha pertanto esaminato la situazione concreta e non unicamente quella teorica. La censura del ricorrente secondo cui il Tribunale cantonale non ha esaminato il mercato del lavoro concreto è pertanto stata respinta (“[…] Die Vorinstanz hat damit die konkrete Situation gewürdigt und nicht bloss auf theoretische, statistische Werte abgestellt. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe nicht auf den ihm konkret offen stehenden Arbeitsmarkt abgestellt, ist unbegründet”).

 

                                  In una sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019 il Tribunale federale ha dovuto statuire sul caso di una persona a cui l’assicuratore, il 12 ottobre 2016, aveva rifiutato di continuare a versare le indennità giornaliere oltre il 31 ottobre 2016 poiché sulla base di una perizia era emerso che l’interessato poteva ricominciare a lavorare nella precedente attività di conducente di camion già dal 12 settembre 2016.

                                  In seguito alla perizia giudiziaria era invece emerso che l’assicurato non poteva svolgere la precedente professione di camionista, ma unicamente un’attività leggera e confacente al suo stato di salute e ciò dal mese di agosto 2015.

                                  Il Tribunale cantonale ha allora condannato l’assicuratore al versamento delle indennità complete fino al loro esaurimento, anteriore alla data del giudizio cantonale, poiché l’assicuratore non aveva avvisato l’assicurato del suo obbligo di ridurre il danno e non gli aveva assegnato alcun termine per cambiare professione.

                                  L’assicuratore ha adito il TF contestando la decisione cantonale, poiché dalla perizia giudiziaria era emerso che già dal mese di agosto 2015 l’interessato avrebbe potuto esercitare un’attività leggera e confacente al suo stato di salute, ossia ancora prima della notifica dell’incapacità lavorativa. Inoltre, quando il 28 agosto 2018 la perizia gli è stata trasmessa, non avrebbe più potuto assegnare un termine per cambiare attività poiché il versamento di prestazioni non era più d’attualità.

                                  L’Alta Corte ha respinto l’impugnativa, stabilendo che spetta all’assicuratore notificare alla persona assicurata l’obbligo di ridurre il danno e concedergli un termine per cambiare attività. Niente avrebbe impedito l’assicuratore, nel caso di specie, di domandare all’assicurato che riteneva, correttamente, di non più essere in grado di riprendere la precedente attività, di mettersi alla ricerca di una attività compatibile con il suo stato di salute e di assegnargli un termine a questo scopo.

 

                                  Infine, con sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023, al consid. 2.4, il Tribunale federale ha nuovamente confermato la sua giurisprudenza:

 

" 2.4 L'obligation de réduire le dommage, codifiée à l'art. 61 aLCA, peut impliquer un changement de profession, si cela peut raisonnablement être exigé de l'ayant droit et si cela permet de réduire l'incapacité de travail (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1; arrêt précité 4A_495/2016 consid. 2.3; arrêts 4A_521/2015 du 7 janvier 2016 consid. 3.3, 4A_574/2014 du 15 janvier 2015 consid. 4.1; arrêt précité 4A_529/2012 consid. 2.3). L'assureur qui entend être mis au bénéfice de l'art. 61 al. 2 aLCA doit inviter l'ayant droit à changer d'activité et lui impartir un délai d'adaptation approprié; en règle générale, un délai de trois à cinq mois est jugé adéquat (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 et les arrêts cités; arrêt précité 4A_529/2012 consid. 2.3).  

L'art. 61 al. 2 aLCA ne permet pas à l'assureur de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement d'activité purement théorique, irréalisable en pratique: le juge doit bien plutôt analyser la situation concrète. Partant, il doit se demander, d'après l'âge de l'ayant droit et l'état du marché du travail, quelles sont ses chances réelles de trouver un emploi avec ses limitations fonctionnelles. Le juge doit également examiner, en fonction de la formation, de l'expérience et de l'âge de l'ayant droit, si un tel changement d'activité peut réellement être exigé de lui (arrêts précités 4A_495/2016 consid. 2.3; 4A_574/2014 consid. 4.1; 4A_529/2012 consid. 2.4; 4A_304/2012 consid. 2.4).” 

 

                                  Questo Tribunale, in una STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023, cresciuta incontestata in giudicato (cfr. anche STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023), ha affermato:

 

" 2.10.4.3.  Nel caso di specie la convenuta, accertato che dal lato reumatologico l’attore era incapace al lavoro al 100% fino al 31 luglio 2021 ed abile al 100% in attività adatte dal 1° agosto 2021, avrebbe dovuto concedere all’interessato almeno tre mesi di tempo per cambiare professione, indicare quali professioni concretamente, nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro avrebbe potuto esercitare ed effettuare il calcolo del grado dell’incapacità di guadagno (sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015, consid. 2.4 citata da Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Ciò avrebbe comportato, durante tale lasso di tempo, il versamento delle indennità al 100% perlomeno fino a fine ottobre 2021.

Tuttavia, nel caso di specie l’assicuratore non ha agito conformemente a quanto impone la giurisprudenza (sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015).

La convenuta il 5 maggio 2021 si è limitata ad indicare che avrebbe chiuso il caso dal 1° luglio 2021, quando l’attore sarebbe stato ritenuto abile al lavoro al 100% (doc. 5: “[…] In conclusione, le comunichiamo che lei è ritenuto abile al lavoro nella misura del 100% a partire dal 1° luglio 2021. Dopo tale data, considereremo il caso chiuso […]”), mentre il 9 luglio 2021 ha precisato che l’inabilità lavorativa “viene accettata fino al 31.07.2021. Lei è quindi ritenuto abile al lavoro in misura completa ed in attività adeguata a partire dal 01.08.2021. Da tale data il caso è da considerare liquidato” (doc. 6).

È vero che nello scritto del 9 luglio 2021 sono stati citati i limiti funzionali che il dr. med. (…) ha messo in evidenza per poter esercitare un‘attività adeguata ergonomicamente (doc. 6: “[…] si deve trattare di attività senza dover portare/sollevare/spostare pesi > 5 kg, dover regolarmente anteflettere/ruotare il rachide lombare specialmente se da seduto ed attività nelle quali si possa cambiare posizione al bisogno non dovendo mantenere regolarmente una posizione statica sia in piedi che da seduto […]”), tuttavia, limitandosi ad accennare al fatto che l’attore dal 1° agosto 2021 sarebbe stato ritenuto abile al lavoro in attività adeguata, senza assegnare alcun termine per cambiare attività, senza indicare quale concreta attività l’attore avrebbe potuto svolgere sulla base dell’età, dello stato del mercato del lavoro, della formazione e dell’esperienza e senza effettuare alcun calcolo del danno residuo, la convenuta non ha adempiuto ai suoi obblighi, poiché non ha reso attento l’attore circa il suo obbligo di ridurre il danno e meglio di cercare un’attività adatta al suo nuovo stato di salute (cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019; su questo tema, cfr. la STCA 36.2020.33 del 14 dicembre 2020).

(…).

Nel caso di specie, tuttavia, la fattispecie è retta dal diritto privato e impone all’assicuratore non solo di assegnare un termine per cambiare professione ma anche di indicare concretamente, nel mercato concreto (e non teorico) del lavoro, quale attività l’interessato avrebbe potuto esercitare (Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169).

Ciò non è stato fatto neppure in relazione alla patologia psichica per la quale l’attore è stato completamente inabile al lavoro fino al 27 ottobre 2021 e per la quale l’assicuratore non ha mai assegnato alcun termine né indicato attività alternative concrete, poiché secondo la convenuta per tale patologia non avrebbe neppure dovuto intervenire (cfr. anche scritto dell’11 novembre 2021, doc.9).                                 

Alla luce di quanto sopra esposto, accertato che l’attore è totalmente incapace al lavoro nella sua precedente attività, sia dal lato reumatologico, sia dal lato psichiatrico e che l’assicuratore non ha imposto all’interessato di cambiare professione, indicando la concreta attività esigibile, non ha assegnato un termine per adattarsi al nuovo stato valetudinario e non ha effettuato alcun calcolo del grado d’incapacità al guadagno (se non tardivamente con le osservazioni del 10 ottobre 2023), la convenuta va condannata al versamento delle indennità giornaliere pattuite, dal 1° agosto 2021, fino ad esaurimento delle medesime (cfr. sentenza 4A_228/2019 del 2 settembre 2019).”

 

                                  Sul tema cfr. anche Bonaz Lucile, op. cit., pag. 183 e seguenti, n. 519 e seguenti, in particolare n. 521, dove l’autrice evidenzia che il Tribunale federale “n’hésite pas à sanctionner l’entreprise d’assurance privée lorsqu’elle réduit ses prestations sur la base d’une analyse exclusivement médico-théorique, sans tenir compte des circonstances concrètes du cas d’espèce.”

                        2.12.  Nel caso concreto, il 26 marzo 2024 l’assicuratore ha scritto all’attrice affermando che “in un’attività professionale adeguata alla malattia la capacità lavorativa è del 100%” e con riferimento alla CGA l’ha invitata a cercare lavoro in un “altro settore d’attività” e ad annunciarsi presso l’assicurazione invalidità, rispettivamente presso l’assicurazione contro la disoccupazione. La convenuta ha concesso all’interessata un periodo di adattamento di tre mesi, fino al 26 giugno 2024, durante il quale avrebbe versato le indennità nella misura completa (doc. 73).

 

                                  Questo TCA non può condividere l’agire dell’assicuratore per più motivi.

 

                                  Analogamente a quanto giudicato dal Tribunale federale nella sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 (cfr. anche STCA 36.2024.26 del 21 ottobre 2024 e STCA 36.2022.49 del 6 novembre 2023), l’assicuratore si è limitato ad assegnare all’attrice un termine (di tre mesi), per mettere a frutto la sua capacità lavorativa residua in “un altro settore d’attività adeguato”, senza indicare alcuna attività concreta e senza procedere con l’abituale raffronto dei redditi, ciò che è inammissibile considerato come l’art. 38a cpv. 2 LCA non permette all’assicuratore di ridurre le prestazioni invocando la possibilità di un cambiamento d’attività esclusivamente teorico che non è concretamente realizzabile (cfr. anche sentenza 4A_472/2022 del 15 giugno 2023, consid. 2.4; STCA 36.2024.26 del 21 ottobre 2024).

                                  Certo, l’assicuratore non deve trasformarsi in una sorta di ufficio di collocamento e reperire alla persona assicurata un posto di lavoro effettivo.

                                  Cionondimeno deve comunque effettuare un esame concreto della situazione, tenendo conto in particolare dell’età della persona assicurata, dello stato del mercato del lavoro, della formazione dell’assicurato e della sua esperienza.

                                  Non avendo agito in tal senso, nella fattispecie la convenuta non ha comprovato né le reali possibilità per l’attrice di trovare un impiego tenuto conto delle limitazioni funzionali né che tale cambiamento d’attività avrebbe potuto effettivamente essere esatto dall’interessata.

 

                                  All’assicuratore incombeva inoltre, conformemente a quanto previsto dall’art. 8 CC, di valutare se l’attrice avrebbe subito, in un’attività ragionevolmente esigibile, una perdita di guadagno e, di conseguenza, un danno residuo che avrebbe dovuto indennizzare conformemente alle CGA (cfr. art. __________ CGA per il quale se l’abilità lavorativa residua non viene sfruttata, il calcolo dell’indennità giornaliera avviene considerando l’obbligo di riduzione del danno che incombe all’assicurato [sul tema cfr. anche la sentenza K 31/04 del 9 dicembre 2004, consid. 4.4: “Pour que la recourante, qui indemnise une incapacité de travail d'au moins 25 % (ch. 50.1 CGA de l'assurance facultative d'indemnités journalières SALARIA), soit tenue d'octroyer l'indemnité journalière au delà du 31 octobre 2003, il faut que l'intimée ne puisse réaliser dans une activité de substitution plus que le 75 % du revenu qui aurait été le sien dans son activité de coiffeuse sans l'atteinte à sa santé (ATF 114 V 287 consid. 3d; arrêt C. du 1er juillet 2003 [K 38/02]).”; cfr. anche STF K 56/02 del 31 agosto 2006, consid. 5.2]; cfr. sentenza del 27 agosto 2014 della Corte di Giustizia del Canton Ginevra, Camera delle assicurazioni sociali [ATAS/938/2014], consid. 13, confermata dalla STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015; cfr. anche STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid. 2.3.2).

 

                                  L’assicuratore è liberato dal pagamento delle indennità giornaliere solo se non esiste alcuna perdita di guadagno residua nell’attività concretamente esigibile o se la perdita di guadagno è inferiore alla percentuale d’incapacità al lavoro minima prevista dal contratto d’assicurazione per il versamento delle prestazioni (cfr. Bonaz Lucile, op. cit., pag. 187, n. 527). Negli altri casi le prestazioni devono di massima essere versate, secondo la percentuale calcolata con il raffronto dei redditi da valido e da invalido, fino ad esaurimento delle medesime (cfr. Bonaz Lucile, op. cit., pag. 187, n. 527).

 

                                  Nella fattispecie l’assicuratore non ha proceduto ad alcun calcolo.

 

                                  Già solo per questo motivo, in assenza di un esame concreto della situazione dell’attrice e di qualsiasi calcolo della capacità di guadagno, occorrere concludere che la convenuta non poteva cessare il versamento delle indennità giornaliere il 26 giugno 2024 (STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015, consid. 4.2 e STF 4A_228/2019 del 2 settembre 2019, consid. 2.3.2).

 

                                  Ma vi è di più.

 

                                  Infatti, come visto in precedenza, secondo quanto emerso dalla perizia bidisciplinare del 20 marzo 2025, confermata dal medico SMR, l’attrice è stata, globalmente, completamente inabile al lavoro (al 100%) fino al 13 marzo 2025 e solo dal 14 marzo 2025 l’attrice ha riacquisito una, parziale, capacità lavorativa, del 70%, in attività adeguate e confacenti al suo stato di salute con le limitazioni ivi descritte.

 

                                  Il 14 marzo 2025 corrisponde alla data della perizia in ambito psichiatrico, considerato come solo a partire da tale data è stato effettivamente oggettivato medicalmente ed accertato da uno specialista in psichiatria che l’assicurata, globalmente, avrebbe potuto esercitare, in misura parziale, un’attività adatta.

 

                                  Contrariamente a quanto sembra ritenere la convenuta (cfr. doc. IX), non è possibile scorporare dall’incapacità lavorativa globale accertata dagli specialisti, dr. med. __________, reumatologo e dr. med. __________, psichiatra, la sola incapacità lavorativa derivante dalla patologia psichiatrica. Infatti, come già accennato in precedenza (cfr. consid. 2.10), per determinare il grado di inabilità lavorativa di un assicurato che soffre di diverse patologie, si deve far capo a un giudizio globale che scaturisce dopo ponderata discussione plenaria fra tutti gli esperti interessati (cfr. STF 9C_330/2012 del 7 settembre 2012; STF 9C_913/2012 del 9 aprile 2013; SVR 2008 IV Nr. 15).

                                  La questione di sapere se i singoli gradi di inabilità si possano sommare e, se del caso, in quale misura, è una problematica squisitamente medica, che di principio il giudice non rimette in discussione (cfr. STFA I 338/01 del 4 settembre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 n. 72, p. 485).

                                  Con sentenza 9C_362/2014 del 19 agosto 2014 il TF ha stabilito che non solo il principio della cumulabilità (parziale) dei gradi di inabilità in quanto tale, ma anche la questione della sua misura sono di ordine squisitamente medico e che il Tribunale non può prescindere dalla raccolta di queste informazioni specialistiche. Il TCA non può sostituirsi ai medici in questo esercizio esulante dal suo campo di competenze.

                               

Accertato che, globalmente, l’attrice è capace al lavoro al 70% dal 14 marzo 2025, è solo a partire da tale data che l’assicuratore avrebbe potuto assegnare un termine di tre mesi per cambiare attività e calcolare il danno residuo, effettuando l’abituale raffronto dei redditi.

 

In concreto, tuttavia, considerato che le prestazioni, contrattualmente, vanno versate al massimo per 730 giorni, ossia fino al massimo al 23 maggio 2025 (730 = {[7 giorni di attesa per maggio 2023] + 30 [giugno 2023] + 31 [luglio 2023] + 31 [agosto 2023] + 30 [settembre 2023] + 31 [ottobre 2023] + 30 [novembre 2023] + 31 [dicembre 2023] + 366 (1.1.2024-31.12.2024] + 31 [gennaio 2025] + 28 [febbraio 2025] + 31 [marzo 2025] + 30 [aprile 2025] + 23 giorni di maggio 2025}), il calcolo della perdita di guadagno risulta superfluo, poiché l’indennità andrebbe ridotta solo dopo il periodo di adattamento di tre mesi, che a questo punto scadrebbe il 14 giugno 2025.

 

Rilevato infine che l’interessata è ancora inabile al lavoro (cfr. doc. M, certificato del 18 aprile 2025 della dr.ssa med. __________), le prestazioni devono essere versate fino al loro esaurimento, il 23 maggio 2025.

 

                        2.13.  Alla luce di tutto quanto sopra esposto l’assicuratore deve di conseguenza essere condannato a versare le indennità giornaliere al 100% a fr. 92.05 al giorno (cfr. conteggio delle prestazioni: doc. I/Q-I/T) dal 27 giugno 2024 al 23 maggio 2025, per complessivi fr. 30'468.55 (331 giorni X 92.05).

 

                        2.14.  L’attrice chiede inoltre di accertare di non essere tenuta a restituire l’importo di fr. 1’841 per le indennità versatele dall’assicuratore dal 7 giugno 2024 al 26 giugno 2024 quando trovava in vacanza all’estero (cfr. doc. I, pag. 2 [verbale di udienza del 13 febbraio 2025]) e domanda la condanna dell’assicuratore al pagamento delle prestazioni dovute in tale periodo.

 

                        2.15.  Per l’art. 88 CPC con l’azione di accertamento l’attore chiede che sia accertata giudizialmente l’esistenza o l’inesistenza di un diritto o di un rapporto giuridico determinato.

                                 

                                  Affinché l’azione di accertamento ai sensi dell’art. 88 CPC sia ricevibile, l’attore deve avere un interesse di fatto o di diritto degno di protezione alla constatazione immediata della situazione di diritto (cfr. art. 59 cpv. 2 lett. a CPC; cfr. sentenza 4A_679/2016 del 22 maggio 2017, consid. 2.1; sentenza 4A_688/2016 del 5 aprile 2017, consid. 3; cfr. anche sentenza 4A_618/2017 dell’11 gennaio 2018, consid. 5.2).

                                 

                                  Secondo la giurisprudenza (sentenza 4A_688/2016 del 5 aprile 2017, consid. 3.1) occorre (1) che vi sia un’incertezza circa i diritti dell’attore (2) che la fine dell’incertezza sia giustificata nel senso che non si può esigere dall’attore che tolleri ancora a lungo la persistenza dell’incertezza perché è d’impedimento nella sua libertà di decisione (3) che l’incertezza possa essere tolta tramite l’accertamento giudiziario (4) che un’azione condannatoria (o esecutiva: “Leistungsklage”) o formatrice (o in modificazione del diritto: “Gestaltungsklage”) che gli permetterebbe d’ottenere direttamente il rispetto del suo diritto o l’esecuzione dell’obbligazione non sia possibile (cfr. DTF 135 III 375 consid. 2.2 con i rinvii).

 

                        2.16.  La questione della ricevibilità dell’azione di accertamento può qui rimanere aperta, poiché essa, per i motivi che seguono va comunque respinta.

 

                                  In concreto, l’art. __________ CGA, e non l’art. __________ CGA citato dall’attrice e che concerne la definizione di alcuni termini, prevede che se una persona assicurata inabile al lavoro si reca all’estero senza l’approvazione dell’assicuratore, non può rivendicare nessuna pretesa di prestazioni durante il tempo del soggiorno all’estero (cfr. doc. 110).

 

                                  Nel caso di specie il 5 giugno 2024 la dr.ssa med. __________ ha telefonato all’assicuratore informandolo che l’interessata avrebbe voluto trascorrere un periodo all’estero presso la madre. L’assicuratore ha rifiutato di fornire il proprio consenso. L’attrice si è comunque recata dai suoi familiari (doc. 83).

 

                                  Per l’art. 45 cpv. 1 LCA nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2021, se fu convenuta una sanzione per il caso in cui lo stipulante o l’avente diritto manchi ad un obbligo egli non incorre nella sanzione quando risulti dalle circostanze che la mancanza non è imputabile a colpa. Le sanzioni più severe si trovano nelle clausole che prevedono il decadimento dell’indennità nel caso in cui il termine non sia rispettato. Secondo la giurisprudenza non vi è violazione colposa ai sensi dell’art. 45 LCA se cause oggettive o perlomeno non imputabili alla persona assicurata, quali la malattia, l’impossibilità di produrre una prova, il comportamento dell’assicuratore, di un suo agente o dei servizi dell’amministrazione, hanno impedito la persona assicurata di rispettare i suoi obblighi (cfr. sentenza 4A_593/2024 del 4 marzo 2025, consid. 3.3, sentenza 4A_35/2024 del 10 settembre 2024 consid. 5.4.1; sentenza 4A_125/2024 del 5 agosto 2024 consid. 3.7, sentenza 4A_562/2016 del 26 aprile 2017, consid. 3.2 con rinvii alle sentenze pubblicate in DTF 115 II 88 consid. 4a e DTF 84 II 556 consid. 9).

 

                                  Con il 1° gennaio 2022 è entrata in vigore una modifica dell’art. 45 cpv. 1 LCA, che ora prevede che se è stata convenuta una sanzione per il caso in cui lo stipulante o l’avente diritto violi un obbligo, egli non incorre nella sanzione quando (lett. a) risulti dalle circostanze che la violazione non è imputabile a colpa o (lett. b) lo stipulante dimostri che la violazione non ha esercitato alcuna influenza sul verificarsi del sinistro e sull’estensione delle prestazioni dovute dall’assicuratore (cfr. STF 4A_35/2024 del 10 settembre 2024, consid. 5.4 e 5.5).

 

                                  A questo proposito cfr. il Messaggio concernente la revisione della legge federale sul contratto d’assicurazione del 28 giugno 2017 (FF2017, pag. 4401 e seguenti), dove a pag. 4433-4434, figura:

 

" Di norma, gli obblighi del diritto assicurativo costituiscono obblighi contrattuali accessori la cui violazione determina un aggravamento del danno da risarcire. La violazione del contratto comporta un diritto al risarcimento del danno dell’impresa di assicurazione (la cui entità corrisponde all’aumento del danno derivante dalla violazione degli obblighi). Gli effetti sono analoghi a quelli di una riduzione della prestazione, ma in realtà si tratta di una compensazione. In virtù del diritto vigente, la violazione degli obblighi determina una sanzione a carico dello stipulante o dell’avente diritto, a meno che questi non possano discolparsi. Questa disposizione appare incompleta, nella misura in cui non tiene conto del nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo e l’obbligo dell’impresa di assicurazione di fornire la sua prestazione. Le violazioni degli obblighi che non hanno alcun nesso con l’obbligo dell’impresa di assicurazione di fornire la sua prestazione comportano quindi un pregiudizio. Nell’avamprogetto è stata pertanto formulata la proposta di prevedere il pregiudizio anche soltanto nel caso in cui viene dimostrato il nesso di causalità. Questa proposta ha suscitato l’opposizione dei partecipanti alla consultazione. A loro avviso la posizione giuridica dell’impresa di assicurazione verrebbe pregiudicata se questa fosse tenuta a provare anche il nesso causale. È evidente che in questo ambito esiste un malinteso di base. Secondo il principio dell’articolo 8 CC, all’impresa di assicurazione (recte: stipulante o avente diritto [cfr. la versione del Messaggio in tedesco “Versicherungsnehmer” e francese: “preneur d’assurance”) non spetta soltanto fornire la prova per assenza di colpa bensì anche quella per l’assenza di un nesso causale. In questo senso viene mantenuto il requisito causale e precisata la ripartizione dell’onere della prova.”

 

                                  Va qui rammentato che per l’art. 8 CC ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova. Ne segue che spetta alla persona assicurata, che chiede il versamento di prestazioni e contesta l’applicazione di una clausola preclusiva, provare che la violazione dell’una o dell’altra delle sue incombenze non ha avuto alcuna influenza sul sorgere dell’evento assicurato o sull’estensione della prestazione dell’assicuratore (STF 4A_35/2024 del 10 settembre 2024, consid. 5.5.1 con riferimenti).

                        2.17.  Tornando al caso di specie, accertato che la violazione dell’art. __________ CGA è imputabile a colpa dell’assicurata, poiché l’attrice si è recata all’estero malgrado il rifiuto dell’assicuratore e che il sinistro (incapacità lavorativa dovuta alla patologia reumatologica e psichica) si era già verificato prima della partenza per l’estero, occorre esaminare se l’interessata ha dimostrato che la violazione della norma non ha esercitato alcuna influenza sull’estensione delle prestazioni dovute dall’assicuratore, come prevede l’art. 45 cpv. 1 lett. b LCA.

 

                                  In concreto l’attrice, rappresentata da un avvocato, e a cui spetta provare che la violazione dell’una o dell’altra delle sue incombenze non ha avuto alcuna influenza sull’estensione della prestazione dell’assicuratore, non ha speso alcuna parola in merito.

                                  In sede di udienza, il 13 febbraio 2025, si è limitata a sostenere che tali prestazioni sono dovute “siccome in quel lasso temporale __________ (ndr: ossia AT 1) incapace al lavoro per causa di malattia coperta dall’assicurazione” (pag. 2 doc. I). L’incapacità lavorativa in tale periodo non è tuttavia contestata dalla convenuta, che le ha invece rimproverato di essersi recata all’estero senza il suo consenso.

                                  Con la petizione l’assicurata ha affermato che la norma contempla solo i casi di trasferimento della persona assicurata all’estero e non anche un breve soggiorno presso la famiglia della paziente, oltretutto compiuto su indicazione terapeutica della curante (doc. I/A1, pag. 5; cfr. certificato del 5 giugno 2024, doc. 93) e nelle conclusioni sostiene di non aver causato “all’assicuratore alcun disagio e/o impedimento nello svolgimento della pratica a motivo d’una negligente irreperibilità” (doc. XII). Anche in questo caso l’interessata non comprova l’eventuale mancata incidenza della sua violazione sull’estensione delle prestazioni dovute dall’assicuratore (cfr. su questo punto anche la citata STF 4A_35/2024 del 10 settembre 2024, consid. 5.5.2 in fine: “Damit verkennt er aber, dass es gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. b VVG an ihm und nicht an der Vorinstanz gelegen wäre, darzutun, inwiefern eine rechtzeitige fachärztliche Konsultation den Schaden nicht verringert oder verhindert hätte. Dementsprechend war - entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers - das Gericht auch nicht verpflichtet, ein Gerichtsgutachten einzuholen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das vorinstanzliche Verfahren von der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO geprägt war. Bei Anwendung der sozialen Untersuchungsmaxime ist das Gericht lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen, weshalb die Parteien den Sachverhalt selbst darzulegen haben. Das Gericht unterstützt sie nur mit spezifischen Fragen, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei sodann - wie der Beschwerdeführer - anwaltlich vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil 4A_292/2021 vom 31. August 2021 E. 2.1.2). Dementsprechend hat die Vorinstanz auch nicht gegen Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO oder den Beweisführungsanspruch des Beschwerdeführers verstossen, indem sie kein Gerichtsgutachten eingeholt hat.”; cfr. anche DTF 141 III 569, consid. 2.3.1: “Il s'agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 al. 3 CPC (von Amtes wegen erforschen); la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir l'égalité entre les parties au procès et d'accélérer la procédure (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238). Selon la volonté du législateur, le tribunal n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation accrue. Comme sous l'empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [ci-après: Message CPC], FF 2006 6841, 6956 ch. 5.16 ad art. 242 et 243 avec référence à l'arrêt 4C.211/2004 du 7 septembre 2004 consid. 2.1; cf. également sous l'empire de l'art. 274d al. 3 CO, l'arrêt 4A_397/2011 du 11 février 2014 consid. 4.4)”).

 

                                  D’altra parte non vi è dubbio alcuno che la citata norma trova applicazione, giacché, contrariamente a quanto sembra sostenere l’attrice, concerne proprio il caso in cui la persona assicurata si reca all’estero senza l’accordo della convenuta (“se una persona assicurata inabile al lavoro si reca all’estero senza l’approvazione dell’assicuratore, non può rivendicare nessuna pretesa di prestazioni durante il tempo del soggiorno all’estero”).

 

                                  Considerato che l’assicuratore non ha inoltrato una domanda riconvenzionale, l’attrice non può essere condannata, in questa procedura, a restituire le prestazioni ricevute dal 7 giugno 2024 al 26 giugno 2024. Ritenuto inoltre che né nella risposta di causa, né in sede di udienza, né con le osservazioni del 5 maggio 2025 o con le conclusioni l’assicuratore fa valere che l’interessata sarebbe stata all’estero per un periodo maggiore, non spetta a questo Tribunale accertare quando l’attrice è rientrata in Svizzera (cfr. a proposito del principio inquisitorio sociale la citata STF 4A_35/2024 del 10 settembre 2024, consid. 5.5.2 in fine).

                        2.18.  Alla luce di quanto sopra esposto la petizione va parzialmente accolta e la convenuta va condannata a versare all’attrice l’importo complessivo di fr. 30'468.55.

 

                        2.19.  L’attrice, oltre alla perizia bidisciplinare allestita nell’ambito della procedura AI, si è riservata di chiedere l’allestimento di una specifica perizia psichiatrica, di produrre quesiti specifici per il dr. med. __________ e di chiedere la sua audizione.

 

                                  In sede di osservazioni alla perizia bidisciplinare, e con le conclusioni, l’interessata non ha più chiesto l’assunzione delle citate prove.

 

                                  Esse, del resto, alla luce delle chiare risultanze del referto fatto allestire dall’Ufficio AI, si rivelano superflue. Inoltre, le parti non hanno contestato la chiusura dell’istruttoria comunicatagli dal Tribunale con lo scritto del 6 maggio 2025 (doc. X).

 

                                  Ne segue che questo Tribunale rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.

 

                                  Va qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento anticipato delle prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4; sentenza 4A_491/2020 dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del 15 febbraio 2017, consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre 2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015 del 4 maggio 2015).

 

                        2.20.  Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC).

 

                                  All’assicurata, vincente in causa e rappresentata da un avvocato, vanno assegnate le ripetibili, calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310).

                                  In concreto il valore di causa è di fr. 32'309.55 (30'468.55 + 1’841).

 

                                  Secondo il citato regolamento per le cause aventi un valore oltre i fr. 20'000.-- sino a fr. 50'000.-- le ripetibili sono stabilite mediante l’applicazione di una percentuale variabile tra il 10% ed il 20%.

                                 

                                  L’assicuratore è di conseguenza condannato a versare fr. 3’500 di ripetibili (IVA inclusa) all’attrice.

 

                        2.21.  Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023, consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

 

" (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

 

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attrice.

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

1.     La petizione è parzialmente accolta ai sensi dei considerandi.

§ CV 1 è condannata a versare a AT 1 fr. 30'468.55.

 

2.     Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. CV 1 verserà a AT 1 fr. 3'500 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.

 

3.     Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                 La segretaria

 

Daniele Cattaneo                                         Stefania Cagni