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Raccomandata |
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Incarto n.
FS/td |
Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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composto dei giudici: |
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici |
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redattore: |
Francesco Storni, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
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statuendo sul ricorso del 14 aprile 2004 di
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RI 1
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contro |
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la decisione del 16 marzo 2004 emanata da |
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CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione |
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione del 10 dicembre 2003 la CO 1 (di seguito la Cassa) ha stabilito che RI 1 non ha diritto all'apertura di un termine quadro per la riscossione dell'indennità di disoccupazione a partire dal 23 ottobre 2003 (cfr. doc. 37).
La Cassa ha così motivato la propria decisione:
" (…)
L'assicurato ha presentato una domanda di indennità di disoccupazione a decorrere dal 23 ottobre 2003.
Per il biennio precedente tale richiesta, l'assicurato non dimostra alla cassa un minimo di dodici mesi di lavoro di carattere dipendente soggetto a contribuzione AVS, e nemmeno un minimo di oltre dodici mesi di esonero dall'obbligo di contribuzione.
Per questo motivo si respinge il diritto al signor RI 1 di beneficiare di indennità di disoccupazione a partire dal 23 ottobre 2003.
(…)." (cfr. doc.37)
1.2. A seguito dell'opposizione interposta dall'assicurato tramite il suo rappresentante, l'avv. RA 1 (cfr. doc. 39), la Cassa, il 16 marzo 2004, ha emanato una decisione su opposizione nella quale ha rilevato che:
" (…)
L'assicurato rivendica l'indennità giornaliera di disoccupazione dal 23 ottobre 2003.
Dal 1° giugno 1997 al 13 ottobre 2003 l'assicurato è stato occupato quale architetto / progettista presso la società __________ Sagl, per la quale ha inizialmente rivestito la carica di socio e gerente con firma individuale ed in seguito quella di socio con procura individuale. La società é stata sciolta per fallimento il 13 ottobre 2003. L'assicurato percepiva il salario in parte su un conto postale intestato anche alla moglie, che per la medesima società rivestiva la carica di socia e gerente con firma individuale.
Con decisione del 10 dicembre 2003 la cassa ha negato il diritto all'indennità giornaliera di disoccupazione dal 23 ottobre 2003.
Contro la suddetta decisione l'assicurato ha interposto opposizione il 20 gennaio 2004.
Il termine impartito è dunque stato rispettato.
Secondo l'articolo 8 capoverso 1 lettera e della legge federale sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione (LADI), l'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, se ha compiuto il periodo di contribuzione. Giusta l'articolo 13 capoverso 1 LADI, ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro i due anni precedenti l'annuncio in disoccupazione, ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione.
Secondo istruzioni del Segretariato di Stato dell'Economia (seco), un assicurato, che lavora per la propria SA o Sagl oppure per quella del coniuge, non ha diritto all'indennità giornaliera di disoccupazione, se non può provare di aver effettivamente esercitato un'attività soggetta a contribuzione. La mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul conto privato bancario o postale del dipendente, rispettivamente il fatto che la società non disponga di organi sociali, indicano che l'assicurato non era vincolato alla società da un contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto.
La documentazione prodotta dall'assicurato non comprova il versamento di un salario al dipendente, in considerazione che il conto era intestato ai coniugi RI 1, e d'altra parte la società poteva contare su due soci, i coniugi RI 1. A mente della cassa, l'assicurato utilizzava l'infrastruttura della società per condurre determinate attività per proprio conto e pertanto il periodo di occupazione non può essere considerato quale periodo di contribuzione ai sensi dell'assicurazione contro la disoccupazione.
In considerazione di quanto sopra, la decisione di negazione del diritto all'indennità giornaliera di disoccupazione dal 23 ottobre 2003 è confermata (…)." (cfr. doc. A1)
1.3. Contro questa decisione il rappresentante dell'assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale ha chiesto che:
"1. Il ricorso è integralmente accolto e la decisione impugnata è riformata come segue:
§ Al signor RI 1 è riconosciuto il diritto all'apertura di un termine quadro per la riscossione dell'indennità di disoccupazione a partire dal 23 ottobre 2003.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili." (cfr. doc. I, pag. 2)
A sostegno del proprio ricorso il rappresentante dell'assicurato ha addotto che:
" (…)
1. La Cassa Disoccupazione anzitutto fonda la propria decisione sulla scorta di "Istruzioni" del Segretariato di Stato e dell'Economia (seco).
A mente del ricorrente queste istruzioni non costituiscono alcuna valida base legale.
Già solo per questa ragione il ricorso deve essere accolto e la decisione impugnata riformata.
Prove: richiamo incarto dalla Cassa Disoccupazione CO 1, __________, __________.
2. La Cassa Disoccupazione ritiene che l'assicurato non prova di aver percepito un salario, poiché i pagamenti effettuati dalla società sono pervenuti sul conto corrente postale intestato ad ambedue i coniugi RI 1.
In buona sostanza si rimprovera al ricorrente di non aver percepito lo stipendio su di un conto intestato solo a proprio nome!
Questo genere di argomentazione è palesemente infondata ed arbitraria, in quanto non concludente.
Quante famiglie dispongono di un conto intestato in comune ad ambo i coniugi sul quale viene versato da parte del datore di lavoro lo stipendio di uno o l'altro dei coniugi?
Di fatto il conto in questione era cointestato al ricorrente e ciò è quanto in ogni caso basta nell'ambito della presente procedura.
Ci mancherebbe solo ancora che estranei debbano decidere come le famiglie devono organizzare la loro comunione domestica!
Prove: c.s.
3. Pure privo di peso sostanziale nell'ambito della presente procedura è il fatto che la società appartenesse al 50% a moglie e marito.
Infatti il Tribunale federale richiede, aspetto ampiamente evidenziato in sede di opposizione, che lo stipendio venga effettivamente corrisposto (tatsächlichen Lohnbezug) come a STF 128 V 190 cons. 3a)aa).
Nel settore della sicurezza sociale vige il criterio della verosimiglianza preponderante (RDAT I-1999, no. 76 a pag. 292 ss.).
Dalla numerosa e cospicua documentazione versata agli atti risulta che lo stipendio è stato effettivamente percepito mensilmente dal ricorrente.
In particolare regolarmente ogni mese veniva versata una più che consistente quota di stipendio sul conto corrente 84-18294-4 intestato ai coniugi RI 1 (minimo fr. 3'659.60 – massimo fr. 10'500.-).
Una parte minima dello stipendio veniva corrisposta, pure regolarmente ogni mese, nella forma del pagamento, su incarico del qui opponente, da parte del datore di lavoro direttamente ad alcuni creditori del dipendente, diversi di volta in volta.
Tale circostanza è del tutto lecita in diritto e non costituisce certamente nemmeno una cessione di stipendio, bensì una assegnazione ai sensi dell'art. 466 ss. CO.
Di fatto il signor RI 1 ha effettivamente percepito regolarmente ogni mese fra i fr. 8'000.- e i fr. 13'000.-.
Lo stesso ammontare dello stipendio era funzionale all'attività effettivamente svolta per il datore di lavoro.
Lo stipendio è determinato tramite convenzione o uso stabilito tramite contratto normale o collettivo (art. 322 CO) e le ore supplementari possono quindi essere remunerate a parte, rispettivamente occorre tenere conto delle diverse forme di partecipazione al risultato.
Le argomentazioni invocate dalla Cassa Disoccupazione non sono tali da inficiare la verosimiglianza preponderante di esistenza del rapporto di lavoro che scaturisce dagli effettivi pagamenti di stipendio.
Prove: c.s.
4. Infine non si può non invocare il principio della parità di trattamento.
Il lavoratore indipendente non corrisponde i contributi AD proprio poiché la legge non gli consente di usufruire dell'assicurazione.
Non è pertanto ammissibile accettare e pretendere il pagamento dei contributi AD anche per i titolari di società per quindi rifiutare la copertura.
Prove: c.s.
5. In via del tutto abbondanziale si esclude categoricamente il sunto per il quale la società __________ Sagl abbia funto da mera struttura per l'esecuzione di una attività indipendente da parte del ricorrente.
La tesi della Cassa Disoccupazione non trova alcun fondamento fattuale né tantomeno giuridico.
Prove: c.s. (…)." (cfr. doc. I)
1.4. Nella sua risposta del 26 aprile 2004 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e, in particolare, ha osservato che:
" (…)
Negli ultimi mesi di attività, la società versa mensilmente degli importi variabili sul conto corrente __________ intestato ai coniugi __________ e RI 1 ed altri importi, designati dall'assicurato quali pagamenti privati, sono versati da parte della società direttamente ad alcuni creditori dell'assicurato (allegati 24-36).
(…)
La cassa non rimprovera all'assicurato di aver riscosso degli importi su un conto intestato anche al coniuge, ben consapevole che non si tratta di una pratica né inusuale né tanto meno illegale, bensì considera che l'assicurato, che è occupato per la propria società in qualità di dipendente, deve poter comprovare il versamento effettivo del salario agli organi esecutivi dell'assicurazione contro la disoccupazione, qualora fosse costretto a far capo dell'assicurazione medesima. Dalla documentazione prodotta alla cassa risulta impossibile calcolare il salario corrispondente al lavoro prestato dall'assicurato (…)." (cfr. doc. III)
1.5. Il 24 maggio 2004 il TCA ha scritto al rappresentante dell'assicurato una lettera del seguente tenore:
" (…)
ai fini del giudizio voglia, per cortesia e entro il termine di 10 giorni, sottoporre e trasmetterci le risposte del suo assistito alle seguenti domande:
1. Quale dipendente della __________ Sagl di che cosa si è occupato e quali erano le sue funzioni?
2. La __________ Sagl aveva altri dipendenti oltre lei?
Se sì voglia indicarne le generalità.
3. Durante il biennio precedente la sua iscrizione in disoccupazione del 23 ottobre 2003 quali sono stati i lavori da lei svolti?
Svolgeva il suo lavoro da solo o con altri?
Se con altri, con chi? (p.f. indicare le generalità)
4. Ci documenti, nella misura del possibile (ad esempio con mandati, contratti, fatture emesse ecc.), il lavoro da lei svolto per la __________ Sagl negli anni 2002 e 2003? (…)." (cfr. doc. V)
Dopo la chiesta proroga del termine (cfr. doc. VI e VII) il rappresentante dell'assicurato ha così risposto al TCA:
" (…)
1. Il signor RI 1 si è occupato principalmente della pianificazione e della direzione lavori generale per la società, la quale era attiva quale impresa generale.
I cantieri interessati sono __________, __________ e __________, tutti nel comune di __________ (__________).
2. Sì, i signori __________ e __________.
3. Vedi punto 1, ritenuto che oltre all'attività principale vi è stata quella di ricerca di nuovi mandati, sia di progettazione che di appalto che di impresa generale, rispettivamente di nuovi terreni per operazioni immobiliari quale impresa generale.
Sono state eseguite alcuni mandati ed appalti, ad esempio una ristrutturazione a __________.
Il lavoro è stato svolto in parte in collaborazione con la __________ Sagl. ed in parte con i dipendenti __________ e __________.
4. Tutta la documentazione attestante l'attività societaria si trova presso l'ufficio fallimenti di __________.
Si chiede a codesta lodevole autorità di voler procedere al richiamo della stessa dal menzionato ufficio (…)." (cfr. doc. VIII)
1.6. I doc. V, VI, VII e VIII sono stati notificati alla Cassa che con scritto del 25 giugno 2004 ha comunicato al TCA di non avere osservazioni da formulare (cfr. doc. IX e X).
1.7. Con scritti del 6 e 27 luglio 2004 il rappresentante dell'assicurato ha trasmesso al TCA nuova documentazione (cfr. doc. XI e allegati B/1-B/9 e doc. XIV e allegati C/1-C/18).
La nuova documentazione prodotta è stata sottoposta alla Cassa (cfr. doc. XII e XV) che con lettera dell'8 luglio 2004 ha affermato di non avere osservazioni in merito (cfr. doc. XIII) e con ulteriore scritto del 30 luglio 2004 ha puntualizzato che:
" (…) vi comunichiamo di non avere particolari osservazioni, se non che la documentazione prodotta dalla controparte il 27 luglio 2004 attesta dei lavori svolti dalla società __________ Sagl, attività d'altronde mai contestata dalla cassa, ma nulla apporta alla comprova del versamento dello stipendio all'assicurato. (…)." (cfr. doc. XVI)
in diritto
2.1. Il 1° luglio 2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg.; RU N. 24 del 24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).
Poiché nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente rilevante (cfr. STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C 154/03; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid. 4b, pag. 166; DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70, consid. 2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36 con riferimenti; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa L., H 114/01), visto che la presente fattispecie si riferisce ad una questione (l'adempimento del periodo di contribuzione) che si è posta successivamente (e cioè il 23 ottobre 2003) all'entrata in vigore delle nuove disposizioni, si applicano le norme valide dal 1° luglio 2003.
2.2. L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. e LADI).
Secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI, ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione.
2.3. Secondo l'art. 2 cpv. 1 lett. a LADI é tenuto a pagare i contributi all'assicurazione contro la disoccupazione (assicurazione) il salariato (art. 10 LPGA) che è assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per il reddito di un'attività dipendente giusta la legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).
L'obbligo di adempiere al periodo di contribuzione é dunque ossequiato quando l'assicurato, quale dipendente, prova di aver svolto, nel pertinente termine quadro, un'occupazione soggetta a contribuzione e di aver percepito durante almeno dodici mesi un salario determinate ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS (cfr. DTF 122 V 249, consid. 2b, pag. 250-251 e la giurisprudenza ivi citata).
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA), per quanto concerne l’adempimento del periodo di contribuzione, l’art. 13 cpv. 1 LADI presuppone che l’assicurato abbia effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Non è necessario, ai fini dell’applicazione di tale articolo, che il datore di lavoro, quale organo nella procedura di percezione, abbia effettivamente trasferito alla cassa di compensazione i contributi del salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA 1988 N. 88, consid. 3a, pag. 88-89; vedi inoltre Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 67, pag. 27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N. 29, pag. 174).
In una sentenza pubblicata in DLA 2001 N. 27, pag. 225 = SVR 2001 ALV Nr. 14, pag. 41 l'Alta Corte ha tuttavia sottolineato che non adempie la condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente percepito il salario dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati come crediti nei confronti della società. Il fatto che i contributi alle assicurazioni sociali siano stati conteggiati correttamente e versati alla cassa di compensazione non cambia nulla. La giurisprudenza pubblicata nella DLA 1988 N. 1, pag. 19 segg. = DTF 113 V 352, che esige l'esercizio effettivo di un'attività salariata per soddisfare le condizioni relative al periodo di contribuzione, implica dunque inoltre che un salario sia stato realmente versato al lavoratore. Di conseguenza non vi è occupazione soggetta a contribuzione in assenza di una retribuzione versata all'assicurato.
L'esigenza di un salario effettivo - per ammettere che le condizioni relative al periodo di contribuzione sono tutte soddisfatte - permette di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna contrattualmente a versare al secondo (soprattutto quando il datore di lavoro e il lavoratore sono in realtà un'unica persona).
2.4. In una decisione pubblicata in DLA 1996/1997 N. 17, pag. 79 il TFA ha stabilito che l'esistenza di un'occupazione effettivamente esercitata soggetta a contribuzione non è provata né verosimile in misura preponderante come richiesto dalla giurisprudenza, se il titolare unico di un ufficio fiduciario gestito a titolo individuale, di cui è amministratore unico, presenta esclusivamente documenti firmati personalmente o da altre persone non identificate (certificati di salario, contratto di lavoro, verbali dell'assemblea generale, lettera di conferma della disdetta, ecc.). Questi documenti, presentati dall'assicurato, sono semplici allegazioni di parte, il cui contenuto può essere verificato unicamente mediante le spiegazioni dell'assicurato stesso.
L'Alta Corte si è successivamente confermata nella propria giurisprudenza. In una decisione pubblicata in DLA 2001 N. 12, pag. 143, ha stabilito che se il coniuge afferma di aver effettuato per la moglie, che svolge un'attività indipendente, lavori nell'ambito dell'amministrazione e della fornitura per un salario complessivo di fr. 1'000.--, compresi vitto e alloggio, egli ne deve addurre la prova. In virtù dell'obbligo di collaborare che prevale nelle procedure in materia di assicurazioni sociali, egli deve provare almeno la data e l'importo dei pagamenti in questione. L'attestato del datore di lavoro stilato dalla moglie non costituisce una prova sufficiente.
La nostra Massima Istanza, in una decisione pubblicata in DLA 2002 N 16, pag. 116, ha inoltre rilevato che se l'assicurato e il suo coniuge sono impiegati di una Sagl in qualità di associati e vi occupano una posizione dirigente, occorre considerare con tutta la prudenza necessaria le dichiarazioni dell'assicurato in merito al versamento del salario.
In una decisione pubblicata in DLA 2004 N. 10 pag. 115 l'Alta Corte ha ribadito che l'articolo 13 LADI implica che l'assicurato abbia svolto un'occupazione soggetta a contribuzione e che il datore di lavoro gli abbia effettivamente versato un salario. La dichiarazione d'imposta e il modulo per il salario firmato dall'assicurato destinato all'AVS non costituiscono una prova sufficiente del versamento del salario. In mancanza di giustificativi del versamento del salario (estratti del conto corrente postale o bancario o ricevute del pagamento del salario), il versamento del salario non può essere provato con un grado di verosimiglianza sufficiente.
In quell'occasione, chiamato a statuire nel caso di un assicurato che, prima di essere licenziato, aveva lavorato quale dipendente della moglie, titolare di una ditta individuale, il TFA ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
1.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Erfüllung der Beitragszeit als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG) sowie die Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass der Versicherte effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde unlängst dahin präzisiert, dass im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Beschäftigung tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c).
2.
2.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, sind die AHV-Lohnblätter, die vom Beschwerdegegner selbst unterzeichnet wurden, nicht geeignet, einen auf die Rahmenfrist für die Beitragszeit (28. Mai 1997 bis 27. Mai 1999) entfallenden, tatsächlichen Lohnbezug nachzuweisen. Einen Beweis für die erfolgte Lohnzahlung erblickt die Vorinstanz hingegen in der Steuererklärung 1999/2000, in welcher der Beschwerdegegner für das Jahr 1997 ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 37'037.- und 1998 ein solches von Fr. 48'407.- deklariert hatte.
2.2 Der Beschwerdegegner hat die Steuererklärung 1999/2000, in welcher die erwähnten Einkommen aus den Jahren 1997/1998 deklariert sind, erst am 30. November 2001 unterschrieben und von der Treuhand Y.________ dem Steueramt Z.________ einreichen lassen. Gemäss Veranlagungsprotokoll wurden die deklarierten Einkommen von der Steuerbehörde übernommen, und am 17. Januar 2002 erging die definitive Veranlagungsverfügung der kantonalen Steuerverwaltung. In die Steuererklärung wurden die vom Beschwerdegegner auf den AHV-Lohnblättern zuhanden der Ausgleichskasse bestätigten Lohnsummen übernommen. Da diesen Lohnblättern nach den richtigen Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich eines tatsächlich erfolgten Lohnbezuges in der vorliegend interessierenden Periode kein Beweiswert zukommt, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Steuererklärung, in welche die nämlichen Lohnsummen übertragen wurden, beweistauglich sein soll. Da sowohl die Buchhaltung der Treuhand Y.________ als auch die Steuererklärung auf den nicht beweiskräftigen, vom Beschwerdegegner selbst unterzeichneten AHV-Lohnblättern beruhen, und Belege für eine Lohnüberweisung, wie z.B. Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen in bar, fehlen, ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 1 hievor) nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. Eine Urkunde, welcher die Beweiskraft abgeht, wird nicht dadurch zum tauglichen Beweismittel, dass in anderen Aktenstücken wiederum von deren Inhalt ausgegangen wird.
Wie die Arbeitslosenkasse sodann richtig bemerkt, wurde die Steuererklärung 1999/2000 erst am 30. November 2001 und somit zu einem Zeitpunkt eingereicht, als dem Beschwerdeführer aufgrund des Einspracheentscheides der Kasse vom 12. Dezember 2000 die Anforderungen an den Nachweis der behaupteten Lohnzahlungen bekannt waren. Dass darin die Lohnsummen gemäss AHV-Lohnblättern und Buchhaltung übernommen wurden, ist folgerichtig und kann unter den gegebenen Umständen nicht als Hinweis auf eine tatsächlich erfolgte Lohnzahlung aufgefasst werden. Ferner ist auch der vom Beschwerdegegner selbst unterzeichnete Lohnausweis für die Jahre 1997 und 1998, der das Datum vom 31. Dezember 1998 trägt, indessen erst mit der Steuererklärung 1999/2000 am 30. November 2001 eingereicht wurde, nicht geeignet, die geltend gemachten Lohnzahlungen zu belegen. Soweit das kantonale Gericht des Weiteren aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner auch für die Jahre 1995 und 1996 ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit versteuert habe, auf die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts in den Jahren 1997 und 1998 schliessen will, kann ihm nicht gefolgt werden. Das steuerbare Einkommen des Beschwerdegegners und seiner Ehefrau in den Bemessungsjahren 1995/1996 wurde von der Steuerbehörde am 3. Februar 2000 zunächst ermessensweise auf Fr. 82'800.- festgelegt. Auf Einsprache gegen diese Ermessenstaxation hin setzte die Staatssteuerkommission für Gewerbebetriebe und freie Berufe, Kreis II, des Kantons Luzern, das steuerbare Einkommen in der Steuerperiode 1997/1998 rechtskräftig auf Fr. 25'400.- fest (Einspracheentscheid vom 12. April 2001). Abgesehen davon, dass dieses Einkommen aus den Jahren 1995 und 1996 wesentlich tiefer ist als das steuerbare Einkommen in den hier interessierenden Jahren 1997/1998 (Fr. 34'300.-), ist den Steuerakten nicht zu entnehmen, welcher Anteil dieser Einkommen auf den Beschwerdegegner selbst und welcher auf seine Ehefrau als Geschäftsinhaberin entfallen ist. Immerhin ist festzustellen, dass in der später korrigierten Ermessenseinschätzung der weit überwiegende Teil der Einkünfte nicht dem Beschwerdegegner, sondern seiner Ehefrau zugeschrieben wurde. Aufgrund der Steuerakten kann somit entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht von einem gleichen fortgesetzten Sachverhalt während eines Zeitraumes von vier Jahren gesprochen werden. Schliesslich kann der Beschwerdegegner auch aus dem Umstand, dass er nach der Kündigung des Anstellungsverhältnisses teilzeitlich weiter für das Planungsbüro seiner Ehegattin tätig war und der Arbeitslosenkasse entsprechende Bescheinigungen über Zwischenverdienst einreichte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn in den Formularen wird nicht die effektive Lohnzahlung bescheinigt. (…)"
(cfr. DLA 2004 N. 10, consid. 1 e 2, pag. 117-118)
Dal canto suo questo Tribunale ha confermato una decisione con la quale a un assicurato, socio gerente della ditta sua datrice di lavoro, è stato negato il diritto alle indennità di disoccupazione perché non dato il presupposto dell'adempimento del periodo di contribuzione vista la mancata prova del versamento effettivo di un salario (cfr. STCA del 15 dicembre 2003 nella causa G., Inc. 38.2003.36)
2.5. Nella Circolare relativa alle indennità di disoccupazione (ID) (nella versione in francese del gennaio 2003: Circulaire IC, Janvier 2003), il Segretariato di Stato dell'economia (SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA del 10 marzo 2003 nella causa C. C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa K., C 260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), in merito alle tematiche relative al periodo di contribuzione e al guadagno assicurato ha, tra l'altro, rilevato che:
" (…)
B79 Le délai-cadre de cotisation est de 2 ans. Les activités exercées dans ce laps de temps doivent être soumises à cotisation et l'assuré doit avoir touché un salaire au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. Il n'est pas déterminant en l'occurrence que l'employeur ait effectivement versé les cotisations à la caisse de compensation AVS. L'activité soumise à cotisation doit être valablement attestée par l'employeur.
ð Un assuré travaillant pour sa propre SA n'a pas droit à l'IC s'il ne peut pas prouver qu'il a effectivement exercé une activité soumise à cotisation. Des indices tels que la perception d'avances au lieu d'un salaire, l'absence de preuves du versement d'un salaire régulier sur son compte privé bancaire ou postal, le fait que la société ne comporte pas d'organes, etc., indiquent que l'assuré n'était pas lié à la SA par un contrat de travail mais utilisait son infrastructure pour mener certaines activités pour son propre compte.
Une bourse ne peut être considérée comme le revenu d'une activité dépendante puisque l'activité qu'elle couvre n'est pas une activité soumise à cotisation. Or, en vertu de l'art. 2 al. 1 let. a LACI, seules doivent payer des cotisations à l'AC les personnes qui touchent un revenu d'une activité dépendante et qui sont soumises à l'AVS
comme salariés.
(…)
C2a Lorsque l’assuré occupait une position semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement touché le salaire attesté (voir ch. marg. B79). En d’autres termes, l’assuré devra prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant. (…)"
(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, ch. marg. B79 e C2a)
2.6. Nell'evenienza concreta dagli atti di causa risulta che l'assicurato (socio con procura individuale della __________ Sagl; cfr. doc. 11) si è iscritto al collocamento il 23 ottobre 2003 rivendicando il diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. doc. 1 e 2).
L'assicurato ha sottoscritto un contratto di lavoro con la __________ Sagl il 20 febbraio 1997 (cfr. doc. 8).
Dall'"Attestato del datore di lavoro", sottoscritto dall'Ufficio Fallimenti del Distretto di __________, si evince che l'assicurato è stato occupato presso la __________ Sagl dal 1° giugno 1997 al 13 ottobre 2003 e che il rapporto di lavoro è stato disdetto con effetto al 13 ottobre 2003 a causa del fallimento della società (cfr. doc. 4, punti 2, 10 e 13 e doc. 13).
L'assicurato, su carta intestata dell'Ufficio Fallimenti del Distretto di __________, il 13 ottobre 2003, ha sottoscritto una "Dichiarazione" del seguente tenore:
" Io sottoscritto RI 1 quale dipendente della ditta __________ Sagl - __________ prendo atto che, con decreto del 13 ottobre 2003 della Pretura del Distretto di __________, la ditta citata è stata dichiarata fallita.
Prendo atto che l'amministrazione del fallimento, rappresentata dall'Ufficio dei Fallimenti del Distretto di __________, con la presente, mi dà immediata disdetta del rapporto d'impiego per cui a datare dal 13 ottobre 2003 sono licenziato." (cfr. doc. 5)
L'assicurato ha effettivamente lavorato per la __________ Sagl.
Infatti, da una parte, come visto sopra, tra le parti esisteva un contratto di lavoro scritto che fissava l'inizio dell'attività per il 1° giugno 1997 (cfr. doc. 8). D'altra parte, si rinvia qui alle risposte dell'assicurato alle domande postegli dal TCA nonché alla copiosa documentazione dalla quale risulta che egli ha sottoscritto sia contratti di appalto con singoli artigiani che numerosi contratti di appalto generale con diversi committenti (cfr. consid. 1.5; doc. XI allegati doc. da B1 a B9 e doc. XIV allegati doc. da C1 a C16).
Inoltre, la Cassa non contesta che la __________ Sagl abbia svolto un'attività (cfr. doc. XVI). Quest'ultima ha attestato che l'assicurato ha lavorato alle sue dipendenze dal 1° giugno 1997 al 13 ottobre 2003 (cfr. doc. 4).
Per quanto riguarda il versamento degli stipendi l'assicurato ha prodotto della documentazione postale e bancaria (cfr. doc. 24-36).
Dalla stessa si evince che per il periodo dal mese di maggio 2002 al mese di maggio 2003, fatti salvi i mesi di gennaio e febbraio 2003, la __________ Sagl ha sempre versato un importo variabile (il minore pari a fr. 3'933.15 il mese di settembre 2002 e il maggiore di complessivi fr. 12'000 il mese di aprile 2003) a favore dell'assicurato su un conto corrente postale intestato a lui e a sua moglie.
Sempre per questo periodo (maggio 2002-maggio 2003) l'assicurato ha inoltre dichiarato che una parte di salario gli sarebbe stata corrisposta dalla __________ Sagl sotto forma di pagamenti privati su suo incarico.
La __________ SA, ditta che tiene la contabilità per la __________ Sagl, ha rilasciato una "Dichiarazione" nella quale si legge che: "(…) con la presente confermiamo che l'allegata dichiarazione salariale che concerne il periodo dal maggio 2002 al maggio 2003, per un salario netto totale di CHF 146'983.05 è conforme alla contabilità. (…)." (cfr. doc. 23).
Nella citata "Dichiarazione salariale" risulta che all'assicurato, tra "Pagamenti privati di reddito" e "Pagamento su conto privato", durante i mesi da maggio 2002 a maggio 2003, è sempre stato versato un importo complessivo oscillante tra i fr. 8'000.-- e i fr. 13'000.-- (cfr. doc. 23/A).
Il 10 novembre 2003 l'assicurato ha poi chiesto all'Ufficio dei fallimenti di accettare una richiesta salariale di fr. 49'910.20 (per il periodo da gennaio a ottobre 2003) nella lista di creditori e ha inoltrato una "Domanda d'indennità per insolvenza" per il periodo dal 1° luglio al 31 ottobre 2003 per complessivi fr. 41'830.-- (cfr. doc. 12 e 16).
Viste le risultanze appena riportate, in applicazione dell'abituale criterio della verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 15 marzo 2004 nella causa P.B., C 292/02; STFA del 24 settembre 2003 nella causa R., C 281/02, consid. 1.3.2; STFA del 2 settembre 2003 nella causa C., U 319/02, consid. 1.3; STFA del 14 aprile 2003 nella causa M., U 165/02, consid. 1.2; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa S., H 407/99, consid. 5b; STFA del 22 agosto 2000 nella causa B., C 116/00, consid. 2b; STFA del 23 dicembre 1999 nella causa F., C 341/98, consid. 3; RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; DTF 125 V 195; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63), il TCA deve concludere che la __________ Sagl ha effettivamente versato all'assicurato un salario nel periodo in cui questi era alle sue dipendenze (questo vale senza che sia necessario, come richiesto [cfr. doc. VIII], richiamare dall'Ufficio fallimenti l'intera documentazione concernente la società).
Va qui in particolare rilevato che la questione del guadagno assicurato e quella dell'adempimento del periodo di contribuzione sono diverse.
Una eventuale difficoltà nel calcolo del guadagno assicurato (cfr. su questo aspetto, consid. 1.4 in fine) non può portare l'amministrazione a concludere che non è adempiuto il periodo di contribuzione (e cioè un presupposto del diritto all'indennità di disoccupazione).
In simili circostanze, visto tutto quanto precede, il TCA deve dunque concludere che l'assicurato ha adempiuto il periodo di contribuzione ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI).
La decisione impugnata va quindi annullata e gli atti, considerato che anche l'idoneità al collocamento è già stata accertata (cfr. doc. 20), retrocessi all'amministrazione perché verifichi se l'assicurato adempie agli ulteriori presupposti necessari per poter beneficiare del diritto alle indennità di disoccupazione.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é accolto.
§ La decisione su opposizione del 16 marzo 2004 è annullata.
§§ Gli atti sono retrocessi all'amministrazione perché verifichi se l'assicurato adempie agli ulteriori presupposti necessari per poter beneficiare del diritto alle indennità di disoccupazione.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà all'assicurato la somma di fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
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terzi implicati |
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Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti