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Raccomandata |
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Incarto n.
FS/DC/td |
Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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composto dei giudici: |
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici |
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redattore: |
Francesco Storni, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
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statuendo sul ricorso del 16 giugno 2004 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 17 maggio 2004 emanata da |
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CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione |
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione del 5 marzo 2004 la CO 1, __________ (di seguito la Cassa) ha stabilito che il guadagno assicurato di RI 1, per il termine quadro di riscossione che ha inizio il 27 aprile 2003, ammonta a Fr. 3'258.--, argomentando:
" (…)
L’assicurato ha lavorato per la __________ dal 24 maggio 1998 al 26 aprile 2003 in qualità di Steward.
Da un calcolo del suo guadagno assicurato risulta che ha lavorato per una media salariale superiore al guadagno limite massimo.
Nonostante ciò e secondo le disposizioni attualmente in vigore, la cassa applica un salario assicurato di fr. 3'258.-- corrispondente al salario limite [fr. 16,50 salario base x 13/12 (tredicesima) x 21,7 (giorni di lavoro medi mensili) x 8,4 (orario di lavoro giornaliero)].
(…)." (cfr. doc. D)
1.2. A seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato, rappresentato dalla RA 1 (cfr. doc. E), il 17 maggio 2004, la Cassa ha emanato una decisione su opposizione con la quale, in parziale accoglimento dell’opposizione del 2 aprile 2004, ha annullato la decisione del 5 marzo 2004 e ha stabilito che dal 27 aprile 2003 il guadagno assicurato ammonta a Fr. 3'449.--, anziché Fr. 3'258.--.
La Cassa ha osservato che:
" (…)
L'assicurato è occupato quale addetto alla ristorazione sui convogli ferroviari. La retribuzione si compone principalmente di un guadagno orario di base, pari approssimativamente a Fr. 8.40, e di una partecipazione alla cifra d'affari.
Con decisione del 5 marzo 2004 la cassa fissa il guadagno assicurato a partire dal 27 aprile 2003 in Fr. 3 258.--.
Contro la suddetta decisione l'assicurato interpone opposizione il 2 aprile 2004. Il termine impartito è dunque rispettato.
Secondo l'articolo 23 capoverso 1 della legge federale sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione (LADI), è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro.
In base alle istruzioni del seco - Segretariato di Stato dell'economia, quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali, le ore di lavoro straordinarie, prestate al di fuori del tempo normale di lavoro dell'azienda, non possono essere considerate per il calcolo del guadagno assicurato.
Nel caso concreto l'assicurato presta con una certa regolarità delle ore straordinarie, superando l'orario settimanale di lavoro dell'azienda, indicatoci dalla medesima azienda in 42,5 ore.
Per il calcolo del guadagno assicurato la cassa considera le seguenti componenti del salario: (a.) il guadagno mensile di base, limitatamente all'orario normale di lavoro mensile; (b.) il salario (maggiorato) per il periodo di incapacità al lavoro; (c.) l'integralità delle provvigioni.
In considerazione di quanto sopra, la cassa decide di aumentare il guadagno assicurato a partire dal 27 aprile 2003 da Fr. 3 258.-- a Fr. 3 449.--, da cui risulta un versamento supplementare a favore dell'assicurato, per il periodo dal 27 aprile 2003 al 30 aprile 2004, di Fr. 1 241.25, già accreditati. (…)." (cfr. doc. A)
1.3. Contro questa decisione il rappresentante dell’assicurato ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale ha chiesto che:
" ● il ricorso è accolto
● la decisione su opposizione è respinta e il guadagno assicurato è
calcolato in base alla media delle ore certificate da __________ - 232.41 ore
più quota parte 13ma - effettivamente prestate considerando le ore che superano le 42 ore settimanali non come lavoro straordinario ma ordinario." (cfr. doc. I, pag. 2)
A sostegno del proprio ricorso il rappresentante dell’assicurato ha addotto che:
" (…)
All'associato, di professione Bahn-Steward e ingaggiato come Iavoratore in vagoni ristorante (doc. C), inizialmente, secondo la decisione della Cassa Disoccupazione CO 1 (qui di seguito cassa) del 5 marzo '04 (doc. D), è stato calcolato un guadagno assicurato di Fr. 3'258.00 [fr. 16,50 salario base x 13/12 (tredicesima) x 21,7 (giorni di lavoro medi mensili) x 8,4 (orario di lavoro giornaliero)]. Lo stesso calcolo è stato corretto dalla cassa, su nostra opposizione del 2 aprile '04 (doc. E), in Fr. 3'449.00 come da conteggio manuale (doc. F).
È vero che nel regolamento per il personale del __________. - trasformatasi in __________. e indi __________ (qui in seguito __________) (doc. G) - valido in generale per tutto il personale (viaggiante e non - art. 2 applicabilità) della __________ all'art. 40.1 indica una durata media di lavoro settimanale in 42 ore. Però all'art. 40.2 - sempre sulla durata della settimana lavorativa - si legge "il conteggio delle ore lavorative dei lavoratori del Minibar e dei vagoni ristorante va calcolato secondo le prescrizioni della legge sul lavoro"!!!
Nell'art. 42 il regolamento definisce come lavoro straordinario le ore ordinate che superano il tempo di lavoro stabilito nel piano di servizio. Gli art. 42.2 e 42.3 stabiliscono che il lavoro straordinario dev'essere compensato con un periodo di tempo libero della stessa durata oppure se non possibile pagato con un supplemento del 25%. Per ora purtroppo, a causa delle ultime modifiche strutturali aziendali (modifiche societarie - cambiamenti amministrativi e sede), i piani di servizio ed in particolare quelli dell'associato non erano ancora reperibili (siamo in contatto con la ditta __________., nella persona dell'ex-direttore signor __________ della succursale di __________, che dovrebbe facilitarne il ritrovamento) e ci riserviamo di presentarli in un secondo tempo. Siccome il tempo di lavoro stabilito nei piani di servizio superava abitualmente e costantemente le 182 ore mensili per la maggioranza dei collaboratori viaggianti della __________ secondo la loro attestazione (doc. H). A conferma di ciò alleghiamo i "Kumulativjournal" di 3 ulteriori collaboratori della __________ (doc. I, K e L). Evidentemente il personale viaggiante non poteva interrompere il loro servizio (presenza = tempo di lavoro) sui treni prima dell'arrivo in stazione finale (__________, __________, __________ ecc.) una volta raggiunta le ore mass. giornaliere o settimanali. Nello specifico caso del nostro associato, secondo il documento H, egli ha prestato nel 2002 nella media annuale 232,41 ore mensili che equivale ad un salario assicurato comprensiva della 13ma di Fr. 4'154.35. La voce "lavoro straordinario" non viene nè menzionato nei conteggi salariali ne è stato indennizzato con un ev. supplemento e nemmeno è stato compensato con tempo libero considerato che persino buona parte delle vacanze sono state retribuite per esigenze di servizio.
(…)." (cfr. doc. I)
1.4. Nella sua risposta del 25 giugno 2004 la Cassa ha rilevato che:
" (…)
L'assicurato rivendica l'indennità giornaliera di disoccupazione dal 27 aprile 2003 (allegati 1 e 2). Dal medesimo giorno adempie tutti i presupposti del diritto all'indennità giornaliera di disoccupazione, giusta l'articolo 8 LADI.
Entro il termine quadro per il periodo di contribuzione l'assicurato è occupato quale steward sui treni presso la società __________, in seguito __________ e infine __________ (allegato 4).
La retribuzione soggetta a contribuzione si compone di un guadagno di base (Salario Tour), di una provvigione, dell'indennità per festivi, dell'indennità di vacanze, di una differenza sulla garanzia del salario e della tredicesima mensilità (allegato 11).
Su richiesta dell'assicurato, il 21 luglio 2003, la cassa comunica la procedura di calcolo del guadagno assicurato (allegato 13). Esso ammonta a Fr. 3 258.-1 (allegato 12), pari al salario mensile che l'assicurato avrebbe normalmente riscosso se fosse stato occupato a tempo pieno, sulla base del guadagno orario di Fr. 16.50 e di una durata normale del lavoro nell'azienda di 42 ore settimanali (allegato 4).
1Calcolo del guadagno assicurato = ( Fr. 16.50 + 8.33 % ) x ore 42 / 5 x 21,7 giorni
È innegabile, che l'assicurato ha effettivamente conseguito uno stipendio medio mensile superiore al guadagno assicurato calcolato dalla cassa, in ragione delle ore di lavoro prestate che superano la durata normale del lavoro nell'azienda annunciata dal datore di lavoro.
Secondo istruzioni del seco - quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali - le ore straordinarie al di fuori del tempo normale di lavoro dell'azienda non sono comprese nel guadagno determinante (cfr. Circolare concernente l'indennità di disoccupazione valida da gennaio 2002, marginale C2). Per questa ragione la cassa ha applicato a titolo di guadagno assicurato il salario che l'assicurato avrebbe normalmente riscosso, se avesse lavorato a tempo pieno.
L'11 febbraio 2004 il RA 1, quale patrocinatore dell'assicurato, chiede alla cassa di rivalutare il calcolo del guadagno assicurato e di pronunciare una decisione (allegato 30).
La cassa pronuncia la decisione il 5 marzo 2004 (allegato 31), contro la quale il patrocinatore dell'assicurato interpone opposizione il 2 aprile 2004 (allegato 32).
Nell'ambito dell'esame dell'opposizione, la cassa si riconferma nel principio di calcolare il guadagno assicurato sulla base del salario, che l'assicurato avrebbe normalmente riscosso se avesse lavorato a tempo pieno. Tuttavia, fatto salvo il principio appena menzionato, la cassa ricalcola il guadagno assicurato (allegato 33).
Purtroppo, nell'ambito dell'esame del ricorso, la cassa si è avveduta di alcuni errori di calcolo del guadagno assicurato alla base della decisione su opposizione (allegato 33), e in particolare:
a. l'orario normale di lavoro giornaliero è di 8.4 ore per una durata settimanale del lavoro nell'azienda di 42 ore, e non di 8.5 ore come erroneamente considerato per il calcolo del guadagno assicurato alla base della decisione su opposizione;
b. per il periodo di controllo 11.02 l'orario normale di lavoro è di 176.4 ore, e non di 95.85 ore come erroneamente considerato per il calcolo del guadagno assicurato alla base della decisione su opposizione;
c. il calcolo del guadagno assicurato sulla base della decisione su opposizione non teneva conto della tredicesima mensilità;
d. lo stipendio per il periodo di incapacità lavorativa non va considerato per il calcolo del guadagno assicurato, se per ogni mese il calcolo si basa già sull'orario normale di lavoro.
In considerazione della tabella di calcolo che segue, il guadagno assicurato ammonta a Fr. 3 574.--, pari alla somma del guadagno mensile determinante, della provvigione, della differenza di garanzia salario e della quota-parte della tredicesima mensilità suddivisa per il periodo di contribuzione (11.373 mesi). La cassa è pertanto disposta ad aumentare il guadagno assicurato da Fr. 3 449.-, come erroneamente stabilito con la decisione su opposizione del 17 maggio 2004, a Fr. 3 574.--.
Precisiamo che, in considerazione dell'incapacità al lavoro dell'assicurato dal 12 dicembre 2002 al 25 marzo 2003, la cassa ha eccezionalmente considerato quale periodo di calcolo per il guadagno assicurato il periodo che corre dal 1° gennaio 2002 all' 11 dicembre 2002, pari a 11.373 mesi di contribuzione.
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Mese |
Periodo di contribuzione |
Orario normale di lavoro1 |
Guadagno orario di base2 |
Guadagno mensile determinante3 |
Provvigione |
Diff. garanzia salario |
Quota-parte tredicesima mensilità |
|
12.02 |
0.373 |
67.2 |
8.40 |
564.50 |
823.15 |
380.70 |
147.30 |
|
11.02 |
1.000 |
176.4 |
8.40 |
1481.75 |
663.20 |
115.40 |
188.30 |
|
10.02 |
1.000 |
193.2 |
8.40 |
1622.90 |
1032.60 |
645.30 |
274.95 |
|
09.02 |
1.000 |
176.4 |
8.40 |
1481.75 |
1436.15 |
412.80 |
277.45 |
|
08.02 |
1.000 |
184.8 |
8.70 |
1607.75 |
1591.50 |
371.20 |
297.40 |
|
07.02 |
1.000 |
193.2 |
8.40 |
1622.90 |
1792.55 |
|
284.50 |
|
06.02 |
1.000 |
168.0 |
8.66 |
1454.90 |
1720.35 |
|
264.50 |
|
05.02 |
1.000 |
193.2 |
8.40 |
1622.90 |
1795.20 |
|
284.75 |
|
04.02 |
1.000 |
184.8 |
8.56 |
1581.90 |
1966.80 |
|
295.60 |
|
03.02 |
1.000 |
176.4 |
8.40 |
1481.75 |
2021.55 |
|
291.85 |
|
02.02 |
1.000 |
168.0 |
8.33 |
1399.45 |
2192.10 |
|
299.15 |
|
01.02 |
1.000 |
193.2 |
8.40 |
1622.90 |
1018.55 |
|
220.05 |
|
Totale |
11.373 |
2074.8 |
|
17545.35 |
18053.70 |
1925.40 |
3125.80 |
1Calcolo = orario giornaliero x numero massimo di giorni lavorativi 2Calcolo = Salario Tour / ore di lavoro mensili
3Calcolo = Guadagno orario di base x orario normale di lavoro
Il regolamento per il personale del __________ stabilisce che la durata media settimanale lavorativa è al massimo di 42 ore (articolo 40 capoverso 1). II fatto che il conteggio delle ore lavorative dei dipendenti va calcolato secondo le prescrizioni della legge sul lavoro non è determinante, a mente della cassa, per non considerare quale tempo normale di lavoro dell'azienda conformemente alle istruzioni del seco le 42 ore settimanali.
Ci scusiamo per gli spiacevoli errori commessi al momento del calcolo del guadagno assicurato alla base della decisione su opposizione. La cassa si riconferma tuttavia nell'escludere dal calcolo del guadagno assicurato la retribuzione per le ore lavorative prestate, che superano l'orario normale di lavoro dell'azienda, stabilito sulla base di una durata media settimanale di 42 ore lavorative.
P.q.m. si chiede piaccia giudicare:
1. II ricorso è respinto.
2. La decisione su opposizione è confermata nel principio, con
l'aumento del guadagno assicurato a Fr. 3'574.-.
(…)." (cfr. doc. III)
1.5. Con ulteriore scritto del 1° luglio 2004 al TCA il rappresentante dell’assicurato si è confermato nelle proprie allegazioni (cfr. doc. V).
Il doc. V è stato notificato alla Cassa che ha comunicato al TCA di non avere ulteriori osservazioni (cfr. doc. VI e VII).
1.6. Con lettera del 17 agosto 2004, all’att. del sig. __________, il TCA ha chiesto alla __________ quanto segue:
" (…)
Ai fini del giudizio e visto che lei, quale "Betreibsleiter" della __________ __________, ha sottoscritto un contratto di lavoro (qui allegato in copia) con il sig., voglia, per cortesia ed entro il termine di 10 giorni, trasmetterci tutti i piani di lavoro e/o piani di servizio del sig. RI 1 quando era alle vostre dipendenze.
Voglia altresì trasmetterci i piani di lavoro e/o piani di servizio, sempre concernenti il sig. RI 1, quando la __________ ha cambiato nome ed è diventata __________.
(…)." (cfr. doc. VIII)
Il medesimo giorno, con lettera all’attenzione della sig.ra __________, il TCA ha chiesto alla __________ quanto segue:
" (…)
Ai fini del giudizio e visto che lei, quale "Leitung Personal" della __________ ha sottoscritto un contratto di lavoro (qui allegato in copia) con il sig. RI 1, voglia, per cortesia e entro il termine di 10 giorni, trasmetterci tutti i piani di lavoro e/o piani di servizio del sig. RI 1 quando era alle vostre dipendenze.
(…)." (cfr. doc. IX)
Con lettera del 25 agosto 2004 il responsabile della __________ ha trasmesso al TCA tutti i piani, con relativo glossario, concernenti il periodo in cui l’assicurato è stato alle dipendenze della __________ dal 21 maggio 1998 al 30 giugno 2002 (cfr. doc. X e allegati X/1-X/5).
Con lettera del 24 agosto 2004 la __________ ha trasmesso al TCA i “Dienstpläne” dal 16 giugno 2002 al 26 aprile 2003 precisando che l’assicurato è stato in malattia dal 15 dicembre 2002 al 30 marzo 2003 e che il “Garantielohnes” è stato corrisposto fino al 26 aprile 2003 (cfr. doc. XI e allegati XI/1-XI/6).
1.7. I doc. VIII, IX, X, XI e i rispettivi allegati sono stati notificati alle parti per osservazioni (cfr. doc. XII).
Con lettera del 30 agosto 2004 al TCA la Cassa ha osservato che:
" (…)
● i piani di lavoro dell'assicurato confermano che regolarmente il
medesimo prestava delle ore di lavoro superiori alla durata media della settimana lavorativa, così come stabilita dal regolamento per il personale del __________ (Articolo 40 capoverso 1), e come già riconosciuto in sede di risposta al ricorso. L'articolo 42 del regolamento definisce quale lavoro straordinario le ore che superano la durata media della settimana lavorativa e ne determina il sistema di retribuzione;
● la cassa non può che riconfermarsi nella sua decisione, ovvero che
le ore straordinarie prestate al di fuori del tempo normale di lavoro dell'azienda non possono essere comprese nel guadagno determinante.
(…)." (cfr. doc. XIII)
Dal canto suo il rappresentante dell’assicurato, con scritto del 13 settembre 2004 al TCA, ha rilevato che:
" (…)
Orbene, ritenute ininfluenti ai fini del giudizio le ore prestate antecedentemente al 1° gennaio 2002, dal doc. X (5) "Glossario piano di lavoro __________ anno 2002" relativo al periodo dal 1° gennaio al 15 giugno 2002 e dal Doc. XI (6) "Dienstpläne __________ " della __________, relativo al periodo dal 16 giugno al 31 dicembre 2002 risulta che RI 1 è stato occupato secondo i turni di lavoro 4+5 (ore 22.53, ossia durante ore 11.265 al giorno) e 8+9 (ore 29.02, ossia durante ore 14.51 al giorno) e ciò fatta eccezione per il giorno 9 marzo e 23 giugno che ha prestato servizio secondo il turno 7 (ore 10.93).
Come indicato nel gravame di data 16 giugno 2004, secondo l'art. 40 cpv. 2 del "Regolamento per il personale della __________ " in seguito __________ e __________:
"Il conteggio delle ore lavorative dei lavoratori del Minibar e dei
vagoni ristorante va calcolato secondo le prescrizioni della
legge sul lavoro"
Appare palese che, nel caso di specie, non può essere condiviso il pensiero della Cassa Disoccupazione CO 1 secondo la quale l'indennità va calcolata sulla durata media della settimana lavorativa, massimo, 42 ore.
Giusta l'art. 9 cpv. 1 della Legge federale sul lavoro (LL) la durata massima della settimana lavorativa è di:
a) 45 ore per i lavoratori delle aziende industriali, il personale
d'ufficio, gli impiegati tecnici e altri, compreso il personale di vendita delle grande aziende del commercio al minuto;
b) cinquanta ore, per tutti gli altri lavoratori.
Da quanto sopra ne discende che RI 1 non rientra tra le categorie di lavoratori di cui alla lett. a), conseguentemente per l'attività di "lavoratore del Minibar e dei vagoni ristoranti" la durata del lavoro, come previsto dal Regolamento aziendale, è da fissarsi in 50 ore settimanali.
Questa Organizzazione, in data odierna ha potuto interpellare l'Ing. __________, Capo-ufficio dell'ispettorato del lavoro, __________, che ha confermato per l'attività del ricorrente torna applicabile la lett. b) dell'art. 9 cpv. cpv. 1 LL.
Dai documenti X (5) e XI (6) che sono il dettaglio del doc. H si evince che il ricorrente nell'anno 2002 ha lavorato durante 2383.95 ore.
Tenuto conto che RI 1, nato il __________, giusta l'art. 45 del Regolamento aziendale ha diritto a quattro settimane di vacanze l'anno, nel corso del 2002 avrebbe dovuto lavorare, ai sensi dell'art. 9 cpv. 1 lett. b) LL, al massimo durante ore 2'400 (settimane lavorative 48 x ore settimanali 50).
Avendo egli lavorato ( 2400 - 2383.50) ore 16.50 in meno del massimo previsto nessuna indennità per lavoro straordinario è stata corrisposta.
Per quanto sopra, il guadagno assicurato è da determinarsi sulla base della retribuzione soggetta a contribuzione, ossia, sulla totalità del salario percepito, della provvigione, dell'indennità giorni festivi, dell'indennità di vacanze, della differenza sulla garanzia del salario e della 13.ma mensilità.
A mente del ricorrente, diversa decisione apparirebbe contraria al senso di giustizia ed equità.
(…)." (cfr. doc. XIV)
1.8. Il doc XIV è stato notificato alla Cassa che ha comunicato al TCA di non avere ulteriori osservazioni e di confermare le conclusioni della risposta di causa (cfr. doc. XVII).
Il doc. XIII è stato trasmesso al rappresentante dell’assicurato per conoscenza (cfr. doc. XVI).
1.9. Il 25 gennaio 2005 il TCA ha scritto alla Cassa una lettera del seguente tenore:
" (…)
Egregi Signori,
visti i documenti di causa, in particolare i Doc. H e M (documenti qui allegati in copia), vogliate comunicarci, per cortesia entro il termine di 5 giorni e spiegando dettagliatamente, quale sarebbe il guadagno assicurato del ricorrente se non fossero considerate quali straordinarie le ore effettuate sopra le 42 ore settimanali da voi poste alla base del calcolo della vostra decisione.
(…).” (cfr. doc. XVIII)
Con lettera del del 27 gennaio 2005 la Cassa ha risposto al TCA quanto segue:
" (…)
Ci riferiamo alla vostra comunicazione del 25 gennaio 2005 e vi comunichiamo che il guadagno assicurato del ricorrente, se non fossero considerate quali straordinarie le ore effettuate oltre le 42 ore settimanali, ammonterebbe a Fr. 4'413.--, come da dettaglio che segue.
Mese Salario Indennità per perdita di salario in caso
di infortunio
12.02 Fr. 6'553.70
11.02 Fr. 3'583.60
10.02 Fr. 3'560.00 Fr. 883.60
09.02 Fr. 3'746.80
08.02 Fr. 4'124.60
07.02 Fr. 3'788.40
06.02 Fr. 3'497.90
05.02 Fr. 3'647.40
04.02 Fr. 3'708.90
03.02 Fr. 3'985.05
02.02 Fr. 4'721.25
01.02 Fr. 3'091.35 Fr. 914.40
Totale Fr. 48'008.95 Fr. 1'748.00 trasformato al 100% = Fr.
1'748.00/80% x 100% =
Fr. 2'185.00
Guadagno assicurato = (Fr. 48'008.95 + Fr. 2'185.00) / 11.373 mesi = Fr. 4'413.00
La colonna salario comprende tutto lo stipendio soggetto a contribuzione. L’indennità per perdita di salario in caso di infortunio è stata maggiorata al 100 per cento per il calcolo del guadagno assicurato.
(…)." (cfr. doc. XIX)
I doc. XVIII e XIX sono stati notificati al rappresentante dell’assicurato (cfr. doc. XX) che, con lettera del 2 febbraio 2005 al TCA, ha osservato quanto segue:
" (…)
La Cassa Disoccupazione CO 1 con lo scritto di data 27 gennaio 2005 indica che il guadagno assicurato del ricorrente, “se non fossero considerate quali straordinarie le ore effettuate oltre le 42 ore settimanali ammonterebbe a Fr. 4'413.--“.
Questa Organizzazione ha potuto accertare, sulla scorta del Doc. H, l’esattezza dell’importo stabilito dalla Cassa.
Per quanto sopra, richiamato lo scritto del 13 settembre 2004, si chiede a codesto lodevole Tribunale di volere accogliere il ricorso di data 16 giugno 2004 stabilendo che ad RI 1 debba essere corrisposta un’indennità giornaliera sulla base del guadagno assicurato mensile di Fr. 4'413.--. (…)." (cfr. doc. XXI)
Il doc. XXI è stato trasmesso alla Cassa per conoscenza (cfr. doc. XXII).
in diritto
2.1. Il 1° gennaio 2003 è entrata in vigore la Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali del 6 ottobre 2000 (LPGA; RS 830.1).
Per quanto attiene le norme di diritto materiale di questa legge va qui rilevato che nel diritto delle assicurazioni sociali sono determinanti le disposizioni legali in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie rilevante (cfr. DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid. 4b, pag. 166; DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70, consid. 2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36 con riferimenti; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C 154/03; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa L., H 114/01).
Di conseguenza, in casu, visto che si tratta di stabilire il guadagno assicurato del ricorrente per il termine quadro per la riscossione che va dal 27 aprile 2003 al 26 aprile 2005 (cfr. doc. III e art. 9 LADI), sono applicabili le disposizioni di diritto materiale della LPGA, in vigore dal 1° gennaio 2003, eventualmente pertinenti.
2.2. Il 1° luglio 2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg.; RU N. 24 del 24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).
Poiché, come visto sopra (cfr. consid. 2.1), nel diritto delle assicurazioni sociali, è determinante il disciplinamento legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente rilevante, considerato che la presente fattispecie si riferisce a un periodo precedente all'entrata in vigore delle nuove disposizioni (calcolo del guadagno assicurato del ricorrente avuto riguardo ad un termine quadro per il periodo di contribuzione che va dal 27 aprile 2001 al 26 aprile 2003), si applicano qui le norme valide fino al 30 giugno 2003.
2.3. E’ considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L’importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non é considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo (cfr. art. 23 cpv. 1 LADI).
L'art. 23 cpv. 3 LADI precisa inoltre che, il guadagno accessorio non è assicurato. E' considerato tale ogni guadagno che un assicurato trae da un'attività dipendente esercitata fuori del tempo normale di lavoro o da un'attività indipendente esercitata fuori del quadro ordinario di un'attività lucrativa indipendente.
In virtù e nell’ambito della delega legislativa, in particolare per quanto attiene al periodo di calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha stabilito che, è reputato di regola periodo di calcolo per il guadagno assicurato l'ultimo mese di contribuzione (art. 11) prima dell'inizio del termine quadro per la riscossione della prestazione. E' fatto salvo il capoverso 5 (art. 37 cpv. 1 OADI).
Se il salario dell'ultimo mese di contribuzione varia di almeno il 10 per cento rispetto al salario medio degli ultimi sei mesi, il guadagno assicurato è calcolato secondo questo salario medio (art. 37 cpv. 2 OADI; va qui rilevato che in merito a questo capoverso il TFA ha stabilito che con il termine di “mesi” si intende “mesi di contribuzione” cfr. DLA 1996/1997 N. 9, pag. 35, consid. 4b, pag. 42 e DTF 121 V 165, consid. 4b, pag. 172).
Se il risultato del calcolo eseguito in base ai capoversi 1 e 2 si rivela ingiusto per l'assicurato, la Cassa può fondarsi su un periodo di calcolo più lungo, ma al massimo sui 12 ultimi mesi di contribuzione (art. 37 cpv. 3 OADI).
L’art. 11 OADI, al quale il cpv. 1 dell’art. 37 OADI rinvia, stabilisce poi che é considerato mese di contribuzione ogni mese civile intero, durante il quale l’assicurato é soggetto a contribuzione (art. 11 cpv. 1 OADI).
I periodi di contribuzione inferiori ad un mese civile intero sono addizionati. 30 giorni civili sono reputati un mese di contribuzione (art. 11 cpv. 2 OADI).
I periodi parificati ai periodi di contribuzione (art. 13 cpv. 2 LADI) e quelli durante i quali l’assicurato riscuote un’indennità di vacanze sono calcolati allo stesso modo (art. 11 cpv. 3 OADI).
Secondo l'art. 37 cpv. 1, 2 e 3 OADI (versione in vigore dal 1° luglio 2003; cfr. RU N. 25 1 luglio 2003, 1828-1851; in concreto non applicabile; cfr. consid. 2.2), il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione (art. 37 cpv. 1 OADI).
Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
Il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla disoccupazione. A quel momento, l’assicurato deve aver versato contributi per almeno dodici mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).
Il Consiglio federale ha pure stabilito che per i periodi che, secondo l’art. 13 cpv. 2 lett. b-d LADI, sono computati come periodi di contribuzione, è determinante il salario che l’assicurato avrebbe normalmente ottenuto (cfr. art. 39 OADI).
L’art. 13 cpv. 2 lett. c LADI stabilisce che sono computati quali periodo di contribuzione i periodi in cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di lavoro, ma, per malattia (art. 3 LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA), non riceve salario e non paga quindi contributi.
In merito al calcolo del guadagno assicurato vedi inoltre la direttiva pubblicata in Prassi ML/AD 99/2, Foglio 10/1 e 10/2 e la Circolare relativa a l'indennità di disoccupazione (ID), in vigore dal 1° gennaio 2003, alle cifre marginali C14, C15, C16 e C16a della versione in lingua francese.
2.4. A proposito dell’art. 23 cpv. 1 LADI, in una sentenza del 27 aprile 1998 nella causa J. (C 37/98), il TFA ha, tra l’altro, affermato che:
" (...) In effetti, pronunciandosi in una causa strettamente analoga alla presente, il Tribunale federale delle assicurazioni ha di recente avuto modo di stabilire che le indennità per lavoro notturno e festivo non rientrano nel guadagno assicurato, essendo da qualificare come indennità per inconvenienti connessi al lavoro ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 LADI, qualora non siano erogate in modo fisso e anche durante l'orario normale di lavoro o le vacanze, ma solo quando e nella misura in cui i servizi notturni e festivi vengano effettivamente prestati (sentenza inedita 2 marzo 1998 in re P., C 288/97). A tale conclusione questa Corte é giunta dopo approfondito esame della problematica, ricordando segnatamente come, per la giurisprudenza, l'assicurazione contro la disoccupazione sia intesa a garantire copertura assicurativa unicamente al reddito derivante dalla normale, usuale attività lavorativa dell'assicurato (DTF 123 V 74 consid. 5c, 116 V 283 consid. 2d e 115 V 328 consid. 3a). A questo principio si ispira implicitamente l'art. 23 LADI, laddove esclude dal computo nel guadagno assicurato quelle parti di salario che non siano normalmente riscosse o costituiscano indennità riconosciute contrattualmente per inconvenienti connessi al lavoro (cpv. 1), così come il guadagno accessorio (cpv. 3).
In quest'ottica, come prestazioni per inconvenienti occorre generalmente qualificare quei supplementi per difficoltà inerenti all'esecuzione della professione che sono erogati non in modo prestabilito, ma solo qualora il lavoratore sia effettivamente confrontato con tali disagi. Ritenuto come questi ultimi non esistano durante la disoccupazione, la relativa indennità non può essere inclusa nel guadagno assicurato (DTF 122 V 364 consid. 4b, 115 V 331 consid. 5b; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosen-versicherungsgesetz, vol. I, pag. 293 seg., note 13 e 14). (...)."
(cfr. STFA del 27 aprile 1998 J., C 37/98, consid. 2a)
In una decisione pubblicata in DLA 2000 N. 31 pag. 162, l’Alta Corte ha confermato che la LADI intende garantire agli assicurati un'adeguata compensazione della perdita di guadagno causata tra l'altro dalla disoccupazione. Un'indennità per le ore supplementari perse contraddirebbe lo scopo fondamentale dell'assicurazione contro la disoccupazione espresso dal legislatore anche in altri ambiti di detta legge: infatti l'assicurazione copre solo l'attività normale e usuale del lavoratore e non la perdita di guadagno risultante da ore supplementari.
In una decisione pubblicata in DTF 129 V 105, precisando la propria giurisprudenza resa in DTF 116 V 281, il TFA ha ribadito che il compenso per le ore straordinarie, al pari di quello per lavoro straordinario, non viene preso in considerazione per la determinazione del guadagno assicurato.
In quell’occasione la nostra Massima Istanza ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
1. Als versicherter Verdienst, der für die Höhe des Taggeldes massgebend ist (Art. 22 Abs. 1 AVIG), gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG).
2. In BGE 116 V 281 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in Auslegung von Art. 23 Abs. 1 AVIG erkannt, dass Überzeitentschädigung - verstanden als Entgelt für die Arbeit, welche die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit nach Arbeitsgesetz überschreitet und bei Nichtausgleichung durch Freizeit mit einem Zuschlag von mindestens 25% wettzumachen ist (Art. 13 ArG; BGE 126 III 341 Erw. 6, 116 V 281 Erw. 2; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag: Leitfaden zum Arbeitsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N 4 zu Art. 321c OR) - nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. Nachdem in Art. 33 Abs. 1 AlVV, der bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen Übergangsordnung, wie bereits im früheren, bis Ende 1977 geltenden Recht (Art. 4bis Abs. 1 AlVV), Entschädigungen für Überzeitarbeit vom versicherten Verdienst ausgenommen waren und der Bundesrat in der Botschaft zum geltenden AVIG (BBl 1980 III 577) wiederum festhielt, dass Entschädigungen für Überzeitarbeit nicht zum versicherten Verdienst zählten, war klar, dass der Ausschluss von Überzeitentschädigung vom versicherten Verdienst ins neue Recht übernommen werden sollte. Neu war, dass diese Regelung nicht mehr bloss auf Verordnungs-, sondern auf Gesetzesstufe vorgesehen war, wenn auch nur noch indirekt, mit der Wendung "normalerweise erzielter Lohn". Zum nämlichen Resultat führte auch die Auslegung nach Sinn und Zweck von Art. 23 Abs. 1 AVIG: Das AVIG will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle, u.a. wegen Arbeitslosigkeit, garantieren (Art. 34novies aBV; Art. 1 AVIG). Wie das Gericht weiter dargelegt hat, widerspräche eine Entschädigung für angefallene Überzeitarbeit dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 115 V 328 Erw. 3a mit Hinweisen).
3.1 Anders als in BGE 116 V 281 ist im vorliegenden Fall nicht der Einbezug der Überzeitentschädigung streitig, sondern die Frage, ob die Entschädigung für die von der Beschwerdeführerin geleisteten Überstunden Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. Als Überstundenarbeit gilt Arbeit, die über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl hinaus geleistet wird (BGE 116 II 70 Erw. 4a; nicht publizierte Erw. 2a des Urteils BGE 123 III 469; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 4 zu Art. 321c OR; MANFRED REHBINDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht [Berner Kommentar], Das Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319-355 OR; Bern 1992, N 1 zu Art. 321c OR).
3.2 Ausgehend vom Grundsatz, dass die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten und daher keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten solle, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V 283 Erw. 2d), hat das Eidgenössische Versicherungsgericht über den Bereich der Überzeit im vorstehend (Erw. 2) umschriebenen Sinn hinaus die Berücksichtigung von Überstundenentschädigungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes in mehreren Urteilen generell abgelehnt (unveröffentlichtes Urteil K. vom 22. Juni 1998, C 85/98; Urteile H. vom 3. Mai 2001, C 220/00, und R. vom 21. August 2001, C 1/01). Daran ist namentlich auch mit Blick auf Art. 114 Abs. 2 lit. a BV und Art. 1 Abs. 1 AVIG, wonach die Arbeitslosenversicherung angemessenen Erwerbsersatz gewährt, festzuhalten. Sowohl mit Überzeit wie auch mit Überstundenarbeit wird nicht "normalerweise" erzielter Lohn erworben, beschränkt sich doch der Einsatz des Arbeitnehmers regelmässig auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche Arbeitszeit. Die Tatsache, dass je nach wirtschaftlicher und betrieblicher Situation darüber hinaus in nicht unerheblichem Ausmass Überstundenarbeit geleistet wird, wozu der Arbeitnehmer im Übrigen laut Art. 321c Abs. 1 OR soweit verpflichtet ist, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann, ist wohl arbeitsrechtlich von Belang, in arbeitslosenversicherungsrechtlicher Hinsicht aber nicht entscheidend.
Mit dem vorliegend massgebenden Rechtsbegriff "normalerweise" im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG bleiben nebst Überzeit- und Überstundenentschädigung auch Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich, was bedeutet, dass bei Verlust eines von zwei gleichwertigen Hauptverdiensten lediglich die Differenz zu dem mit einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielbaren Lohn den versicherten Verdienst bildet (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 303).
Die gleiche Auffassung liegt schliesslich auch dem Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) von Januar 2000 zu Grunde, indem laut dessen Rz C2 Überstunden, welche die betriebliche Normalarbeitszeit übersteigen, nicht zum versicherten Verdienst gehören.
3.3 Nach dem Gesagten ist BGE 116 V 281 dahin zu präzisieren, dass nicht nur Überzeitentschädigung, sondern auch Entgelt für über die arbeitsvertragliche oder im Betrieb geltende Normalarbeitszeit hinaus geleistete Arbeit keinen Bestandteil des versicherten Verdienstes gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG bildet.
4. Bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes stellte die Vorinstanz zu Recht auf die Lohnverhältnisse bei der Firma Y. im Oktober 2000 ab. Sie ging von der vertraglich vereinbarten Normalarbeitszeit von 40 Stunden in der Woche und dem Stundenlohn von Fr. 34.15 aus, was einen versicherten Verdienst von Fr. 5'929.- ergibt. Die Entschädigung für geleistete Überstunden fällt ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid ist damit rechtens.
(…)." (cfr. DTF 129 V 105, consid. 1-4, pag. 106-109)
2.5. A proposito del lavoro straordinario, l'art. 321c CO stabilisce quanto segue:
" 1Quando le circostanze esigono un tempo di lavoro maggiore di quello convenuto o d'uso o stabilito mediante contratto normale o contratto collettivo, il lavoratore è tenuto a prestare ore suppletive nella misura in cui sia in grado di prestarle e lo si possa ragionevolmente pretendere da lui secondo le norme della buona fede.
2Con il consenso del lavoratore, il datore di lavoro può compensare il lavoro straordinario, entro un periodo adeguato, mediante un congedo di durata almeno corrispondente.
3Se il lavoro straordinario non è compensato mediante congedo e se mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo non è stato convenuto o disposto altrimenti, il datore di lavoro deve pagare per il lavoro straordinario il salario normale più un supplemento di almeno un quarto."
Al riguardo G. Aubert (in Code des obligations I. Commentaire Romand, Ed. Helbing & Lichtenbahn, Ginevra-Basilea-Monaco 2003, art. 321a) sottolinea che:
" Les heures supplémentaires visées par CO 321c sont celles qui dépassent l'horaire contractuel, dont l'accomplissement se justifie en raison de circonstances particulières et qui sont exécutées sur l'ordre (ou aver l'assentiment) de l'employeur, voire spontanément par le salairé." (n° 7)
e che:
" les circonstances permettant à l'employeur d'ordonner l'exécution d'heures supplémentaires se déterminent de cas en cas (CC 4). Il s'agira, le plus souvent, d'un surcroît temporaire de travail, du remplacement d'un collègue momentanément absent, d'une perturbation das l'entreprise, etc. (cf. LTr 12 par analogie). Encore faut-il que ces circonstances exigent l'accomplissement d'heures supplémentaires. Tel ne sera pas le cas si d'autres solutions peuvent être raisonnablement appliquées (par exemple l'engagement de personnel supplémentaire lorque le surcroît de travail devient durable)." (n° 13)
Dal canto loro Brunner-Bühler-Waeber-Bruchez (in Commentaire du contrat de travail, Ed. Réalités sociales, Losanna 2004) rilevano che "dans chaque contrat de travail il y a obligatoirement une durée normale du travail. Il n'est pas admissible de prévoir la possibilité pour l'employeur de déterminer unilatéralement la durée du travail en fonction de ses propres besoins. Si la durée normale du travail n'est pas expressément déterminée à l'engagement ou ultérieurement, elle doit être établie sur la base de moyennnes en fonction de la pratique suivie par les parties." (p. 63) e che "le travailleur est obligé d'effectuer des heures supplémentaires dans le cadre de son activité, pour autant qu'un certain nombre de conditions soient remplies:
- des circonstances momentanées doivent imposer l'accomplissement d'heures supplémentaires qui doivent résulter d'un surcroît de travail inhabituel ou de la survenance d'un événement étranger à l'organisation normale du travail dans l'entreprise (par exemple, clôture de l'exercice comptable, absence due à la maladie). En aucun cas, une mauvaise organisation du travail ou un manque chronique de personnel ne peuvent justifier le recours à des heures supplémentaires;
- le travailleur doit pouvoir assumer le dépassement d'horaire sans que cela porte atteinte à sa santé;
- l'organisation de sa vie privée, notamment ses responsabilités familiales, doivent permettre au travailleur d'augmenter momentanément son horaire de travail;
- le cadre de sa vie sociale ne doit pas être trop perturbé (par exemple, formation en dehors des heures de travail, horaire des transports publics, participation à des activités associatives, exercice d'un mandat politique)." (p. 65)
2.6. Nel caso concreto, la Cassa per calcolare il guadagno assicurato del ricorrente ha, in particolare, considerato una durata normale del lavoro pari a 42 ore settimanali (cfr. doc. III).
La Cassa si è infatti fondata sull’Attestato del datore di lavoro che, quale durata normale del lavoro nell’azienda e dell’assicurato secondo contratto, indica proprio 42 ore settimanali (cfr. doc. 4 punti 5 e 6).
Dagli atti di causa risulta che l’assicurato è stato occupato quale “Bahn-Steward” dal 24 maggio 1998 al 26 aprile 2003 presso la __________ prima __________ (cfr. doc. 4, 5 e 6).
Dai conteggi salario per i mesi da gennaio a dicembre 2002 (cfr. doc. 11), considerate anche le “Krank Stunden”, le “Ferien Stunden” e il “Seminar Ausbildung” riconosciutegli e riprodotte nel suo “Kumulativjournal Mitarbiter” (cfr. doc. H), risulta che l’assicurato ha sempre lavorato per un numero di ore superiore alle 42 ore settimanali.
Questa evenienza trova riscontro nei “Dienstpläne” della __________ e negli “Einsatzplan” della __________ relativi al medesimo periodo concernenti l’assicurato (cfr. doc. XI/6 e X/5).
Anche dagli “Einsatzplan” della __________ relativi agli anni 1998-2001 risulta che l’assicurato ha regolarmente prestato un numero di ore superiore alle 42 ore settimanali (cfr. doc. X/1-X/4).
Nel “Kumulativjournal Mitarbeiter” dell’assicurato, allestito da tale __________, “Teamleiter Lohn” della __________, in particolare, si legge che:
" (…)
Herr RI 1 leistete im Jahre 2002 durchschnittlich 232,40 Stunden pro Monat.
Der Grundlohn ist auf der Basis von 182 Stunden berechnet = 182 Stunden x 16,50 = CHF 3'003.--.
Es war üblich, dass die meisten Mitarbeiter über 200 stunden pro Monat geleistet haben.
(…)." (cfr. doc. H)
Dai contratti di lavoro, sottoscritti dall’assicurato con la __________ e con la __________, tra l’altro, risulta ancora che parte integrante del contratto di lavoro è il “Regolamento per il personale del __________” e che, contrariamente a quanto previsto dall’art. 42 cpv. 3 del Regolamento, per il lavoro straordinario che non ha potuto essere compensato non viene riconosciuto alcun aumento di salario (cfr. doc. 5 e 6).
Da quanto appena esposto emerge con evidenza che l'assicurato ha effettuato regolarmente più di 42 ore settimanali. Non si tratta dunque di ore supplementari svolte per circostanze particolari e momentanee e non possono essere qualificate di lavoro straordinario (consid. 2.4 e 2.5), bensì si tratta del normale orario di lavoro dell'assicurato.
Queste ore devono essere considerate al fine di fissare il guadagno assicurato dal ricorrente.
2.7. Dal “Kumulativjournal Mitarbeiter” dell’assicurato (cfr. doc. H) risulta che nel 2002 le ore complessive riconosciutegli durante i singoli mesi si situano all’interno di una forchetta tra un massimo di 296,70 ore nel mese di febbraio e un minimo di 183,60 ore nel mese di dicembre.
L’art. 14 del “Regolamento per il personale del __________” regola i salari dei dipendenti sui vagoni ristoranti (cfr. doc. G). In particolare il cpv. 2 di questo articolo stabilisce che a dipendenza delle ore lavorative fatte e del numero degli altri dipendenti impiegati sul vagone ristorante, viene accreditata una partecipazione sul fatturato. La somma di tutte le partecipazioni sul fatturato ammonta al minimo al 18%.
In simili circostanze, a mente del TCA, conformemente alla legge e alla giurisprudenza citata, il guadagno assicurato del ricorrente va calcolato sui 12 ultimi mesi di contribuzione conformemente all’art. 37 cpv. 3 OADI nella versione valida fino al 30 giugno 2003 in concreto applicabile (cfr. consid. 2.2 e 2.3, vedi pure la STFA del 19 agosto 2004 nella causa T., C 195/03).
2.8. Così invitata dal TCA, la Cassa (considerati i mesi da gennaio a dicembre 2002 quale periodo di contribuzione e fondandosi sui “Kumulativjournal Mitarbeiter” di cui ai doc. H e M) ha comunicato che, se non fossero considerate quali straordinarie le ore effettuate oltre le 42 ore settimanali, il guadagno assicurato del ricorrente ammonterebbe a fr. 4'413.-- (cfr. doc. XIX e consid. 1.9).
Come visto sopra questo Tribunale ha appurato che le ore di lavoro effettuate dall’assicurato sopra le 42 ore settimanali sono ore normali di lavoro che devono essere considerate al fine di fissare il guadagno assicurato del ricorrente (cfr. consid. 2.6).
Nel caso concreto il TCA ha pure ritenuto che per il calcolo del guadagno assicurato del ricorrente sono rilevanti gli ultimi 12 mesi di contribuzione (cfr. consid. 2.7).
Pertanto, vista la correttezza dei calcoli effettuati dalla Cassa (calcoli che peraltro non sono neppure stati contestati dal suo rappresentante; cfr. doc. XXI), il TCA deve confermare che il guadagno assicurato del ricorrente ammonta a Fr. 4'413.00.
In simili circostanze, visto tutto quanto precede, la decisione impugnata va dunque annullata e riformata nel senso che il guadagno assicurato del ricorrente è di fr. 4'413.00.
All'assicurato, rappresentato da un sindacato, vanno assegnate le ripetibili anche in assenza di esplicita richiesta (cfr. art. 61 lett. g LPGA e U Kieser ATSG Kommentar, 2002, ad. Art. 61 lett. g. n. 100 e la giurisprudenza ivi citata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é accolto.
§ La decisione decisione impugnata é annullata e riformata nel senso che il guadagno assicurato del ricorrente è di
fr. 4'413.00.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà all’assicurato la somma di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa).
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
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terzi implicati |
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Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti