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Raccomandata |
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Incarto n.
FS/td |
Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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composto dei giudici: |
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici |
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redattore: |
Francesco Storni, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
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statuendo sul ricorso del 24 settembre 2004 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 16 settembre 2004 emanata da |
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Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione |
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione del 2 agosto 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha negato a RI 1 il diritto alle indennità di disoccupazione a decorrere dal 7 gennaio 2004, argomentando:
" (…)
Ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il pertinente termine quadro ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione.
Il termine quadro di contribuzione dura due anni. Le attività esercitate in questo lasso di tempo devono essere soggette a contribuzione e l'assicurato deve aver percepito un salario ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS. Non è invece determinante il fatto che il datore di lavoro abbia effettivamente versato i contributi alla cassa di compensazione dell'AVS.
L'attività soggetta a contribuzione deve essere attestata validamente dal datore di lavoro.
Un assicurato che lavora per la propria SA non ha diritto all'indennità di disoccupazione se non può provare di aver effettivamente esercitato un'attività soggetta a contribuzione.
Indizi quali la riscossione di anticipazioni invece di un salario, la mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale, il fatto che la società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che l'assicurato non era vincolato alla SA da un contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto.
Oltre che alla persona con posizione analoga a quella di datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione neanche il coniuge che lavori nella stessa azienda.
Il coniuge che lavora nella stessa azienda, se non ha una posizione analoga a quella di datore di lavoro, è considerato lavoratore dipendente. La giurisprudenza presume tuttavia una partecipazione del coniuge alla capacità di disporre dell'azienda, con conseguente analogia alla posizione di datore di lavoro, ciò che esclude il diritto all'indennità di disoccupazione. Solo successivamente alla separazione giudiziale cessa la presunzione d'influenza.
Quando l'assicurato prima di diventare disoccupato, occupava una posizione simile a quella di un datore di lavoro, la cassa esaminerà con particolare attenzione se ha effettivamente percepito il salario dichiarato. Pertanto, l'assicurato dovrà dimostrare che ha effettivamente percepito il salario producendo un estratto del suo conto bancario o postale. Il conteggio salario o i contributi sociali non costituiscono un giustificativo sufficiente.
Nel suo caso, durante i due anni precedenti l'iscrizione alla disoccupazione, ha lavorato presso la __________ di __________ dal 1° dicembre 1988 al 28 febbraio 2003 gestita e amministrata da suo marito __________. La ditta è fallita nel febbraio 2003 ed è stata radiata dal Registro di Commercio del __________ il 27 ottobre 2003.
In data 24 giugno 2004 abbiamo interpellato il servizio giuridico del SECO che con lettera del 16 luglio 2004 ci ha confermato che non è possibile riconoscere il diritto per le seguenti ragioni: "Effettività del versamento del salario: l'interessata afferma che dal 2001 il salario le veniva versato a mano. I contributi sono stati dichiarati alla Cassa ____________ e la contabilità indica che i salari venivano versati, senza che siano però comprovati dalle registrazioni contabili. La signora RI 1 ha pure ottenuto (erroneamente) indennità per insolvenza dalla Cassa ______________ del canton __________, per il periodo ottobre 2002 - febbraio 2003".
Il SECO afferma che l'unico modo per determinare l'effettivo versamento dello stipendio è l'accesso al libro cassa della società.
In data 26 luglio 2004 ci ha consegnato la documentazione relativa alle registrazioni contabili del libro cassa, del conto posta della __________ di __________ che proverebbero, a suo dire, il versamento dello stipendio sottoforma di acconti.
E' stata in seguito da noi sentita presso i nostri uffici. In quell'occasione ci ha precisato d'essere stata inabile al lavoro dal gennaio 2003 fino al momento dell'annuncio in disoccupazione. Ci ha pure confermato d'aver lavorato fino al 17 febbraio 2003.
In data 30 luglio 2004 ci ha consegnato ulteriore documentazione relativa al versamento dello stipendio sul suo conto corrente bancario c/o la __________ e copia della comunicazione __________ che attesta come già precedentemente confermatoci dalla stessa che i versamenti relativi all'infortunio sono iniziati il 27 gennaio 2003.
Data questa nuova situazione la Cassa rileva che la stessa non giustifica ancora il riconoscimento delle indennità di disoccupazione. Risulta infatti che non è in grado di giustificare né un periodo di contribuzione minimo di 12 mesi, né un periodo di esenzione di altrettanti 12 mesi dall'obbligo contributivo. Infatti dal 7 gennaio 2002 al 6 gennaio 2004 risulta un periodo contributivo di 8 mesi e 26 giorni con versamento di acconti per un importo complessivo di fr. 30'700.--: in particolare non possiamo considerare periodo di contribuzione il versamento di indennità d'insolvenza concessovi dal 1° novembre 2002 al 31 gennaio 2003. Per quanto riguarda il periodo di esonero questo può solo cominciare dal 18 febbraio 2003 e terminare il 6 gennaio 2004 non raggiungendo i 12 mesi richiesti dalla norme vigenti.
A titolo abbondanziale le precisiamo che nemmeno nel caso fosse stato possibile, con il consenso del SECO, poter considerare il __________ d'esonero contributivo già a contare dal 27 gennaio 2004 (ndr. recte: 27 gennaio 2003) (data d'inizio prestazioni della__________), non avrebbe comunque raggiunto i 12 mesi necessari per il diritto alle prestazioni.
(…)." (cfr. doc. A10)
1.2. A seguito dell’opposizione interposta dall’assicurata (cfr. doc. A11), la Cassa, in data 16 settembre 2004, ha emanato una decisione su opposizione con la quale ha confermato la sua decisione del 2 agosto 2004 e, in particolare, ha rilevato che:
" (…)
Nel suo caso durante il periodo dal 7 gennaio 2002 al 6 gennaio 2004 non può comprovarci di aver esercitato un’attività salariata soggetta a contribuzione di 12 mesi.
Infatti come già indicato dal SECO in data 16 luglio 2004 (copia della comunicazione in suo possesso) in risposta alle nostre precise domande sulla possibilità di poterla indennizzare, ci è stato confermato che le indennità per insolvenza da lei ricevute dalla Cassa ______________ del Canton __________ per il periodo 1° novembre 2002 - 31 gennaio 2003 non le erano dovute. Pertanto non è possibile, come da lei richiesto nella sua opposizione del 16 agosto 2004, ritenere valido tale periodo contributivo per la totalizzazione dei 12 mesi contributivi necessari per rivendicare l’indennità di disoccupazione.
Non può neanche far valere un motivo di esonero perché impossibilitata a lavorare, al di fuori del rapporto di lavoro per almeno 12 mesi. Infatti dalla documentazione in nostro possesso risulta che la __________ l’ha indennizzata perché inabile al lavoro al 100% dal 27 gennaio 2003 al 6 gennaio 2004.
Non può pertanto far valere alcun diritto all’indennità di disoccupazione.
(…)." (cfr. doc. A12)
1.3. Contro la decisione su opposizione l’assicurata ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA del seguente tenore:
" (…)
Faccio riferimento alla decisione DEC Nr. 82B/04 emessa nei miei confronti dalla Cassa CO 1.
Mi delude il fatto che pur avendo ricevuto più volte la documentazione completa e i giustificativi richiesti questa risponde alla mie opposizioni con decisioni ignorando completamente le mie motivazioni.
In primo tempo con lettera del 3 giugno 2004, in risposta alla decisione dell'Ufficio Giuridico del lavoro la Cassa mi richiedeva copie degli ultimi conteggi paga.
Poiché la ditta __________ è fallita nel febbraio 2003 ho dovuto fare una ricerca prima all'Ufficio Fallimenti Esecuzioni a __________, poi al commissario ed in seguito anche all'Ufficio di revisione __________ di __________ per poter accedere ai libri cassa della società.
Dopo aver trovato quanto richiesto ho consegnato tutto alla Cassa Disoccupazione, cosciente di procurare del lavoro supplementare per chi doveva controllare i libri contabili.
Nel frattempo la Cassa di Disoccupazione per guadagnare tempo, (così mi hanno comunicato), chiese consiglio alla SECO dichiarando che io non avevo i giustificativi richiesti. Logicamente la SECO rispose che se non ero in grado di fornire i giustificativi non avevo il diritto alla disoccupazione e all'indennizzo e di conseguenza avevo ricevuto senza diritto il pagamento per insolvenza da parte della Cassa ____________ di __________.
Tengo a precisare che nel frattempo io avevo provveduto a consegnare all'Ufficio della Cassa Disoccupazione parte dei giustificativi con i libri cassa. Alcuni giorni più tardi consegnai anche le copie dei versamenti degli acconti stipendi effettuati dalla __________ sul mio conto bancario. Per poter poi facilitare il compito ed il lavoro ho allestito una tabella di conteggio (vedi allegato).
Poiché non avevo ricevuto più alcuna comunicazione mi sono permessa in data 30.7.04 di richiamare l'Ufficio. Mi sono sentita rispondere che non ero io la sola disoccupata da trattare e che per il mio caso avevano già messo a disposizione molto tempo.
Comunque dovevo già tener presente che in ogni caso in mancanza dei giustificativi non avrei avuto alcun diritto all'indennizzo, e che la loro decisione negativa era già stata confermata.
Ho quindi pregato di aspettare ancora qualche giorno prima di spedire questa conferma perché aspettavo dalla banca le ultime pezze giustificative. Lo stesso giorno mi sono recata agli sportelli per consegnare gli ultimi documenti al signor __________ e dare le ultime spiegazioni. Mi sono sentito rispondere che il signor __________ quel giorno era in vacanza e il signor __________ non aveva tempo per me. Ho quindi lasciato l'incarto in segreteria.
Il giorno 2.8.04 la Cassa Disoccupazione ha risposto con la decisione BEL. 82/04 senza neanche tenere conto dei miei ultimi documenti consegnati personalmente.
In dato 18.8.04 ho contestato la decisione BEL 82/04 con lettera raccomandata.
In data 15.9.04, quasi un mese e mezzo dalla decisione e un mese dalla mia lettera raccomandata mi sono permessa di telefonare al signor __________ per avere almeno una risposta al loro silenzio.
Il signor __________ ha cercato il mio incarto e mi ha confermato che questo non era ancora stato trattato poiché il responsabile era appena rientrato dalla vacanze. Avrebbe però provveduto a far procedere il mio incarto.
In data 16.9.04 ho ricevuto la decisione 82B/04 con una risposta completamente basata su articoli di legge e senza alcun riferimento a tutta la corrispondenza o ai giustificativi ricevuti. Oltretutto noto che sia la prima decisione del 2.8.04 BEL 82/04 che la decisione del 16.9.04 82B/04 sono firmate sempre dalle stesse persone.
Tutto questo come se io avessi scritto nell'aria o parlato ai muri.
La sola loro giustificazione era che io non sono la sola disoccupata e che per me si era già speso troppo tempo.
Non credo che questa risposta sia una cosa meritata anche se loro non hanno voluto mai modificare la prima decisione.
Mi sono anche permessa di rivolgermi al signor __________ dell'Ufficio giuridico del lavoro il quale non ha compreso la linea condotta dalla Cassa ____________.
La SECO ha pure giustificato la sua risposta iniziale affermando che le domande fatte si riferivano alla mancanza completa di documenti e di giustificativi. (vedi copia risposta SECO)
Riconfermo quanto fino ad ora dichiarato e cioè che ritengo giusto rivalutare tutto il mio caso perché:
∙Il mio rapporto con la ditta __________ era stabilito da un contratto di
lavoro ben preciso ed io fui assunta regolarmente quale segretaria.
∙Non lavoravo per la mia SA ma percepivo un salario regolarmente.
Non avevo una posizione di datore di lavoro e non avevo alcun poter decisionale. Nemmeno mio marito, che era detentore solamente del 15% delle azioni, poteva decidere cose importanti perché era azionista minoritario senza alcun potere decisionale.
∙Non utilizzavo assolutamente la relativa infrastruttura per condurre
altre determinate attività per mio conto, ma mi attenevo alle regole stabilite dagli azionisti maggioritari.
Tutto questo è stato da me scritto e confermato più volte ma è sempre stato ignorato e mai tenuto conto.
Poiché la ditta __________ non era più in grado di pagare gli stipendi ai dipendenti e operai, è intervenuta la Cassa _________ di __________ pagando per insolvenza della ditta.
Per questo i miei tre mesi mancanti, novembre e dicembre 2002 e gennaio 2003 furono conteggiati da __________.
Causa un incidente sono poi stata ricoverata in ospedale a __________ e operata alla schiena. Per questo la documentazione __________ parte dal 27.01.03. Anche questi giustificativi sono in possesso della Cassa Disoccupazione.
Quale scusante viene sempre fatto riferimento alla SECO, ma come faceva la SECO a dare una giusta risposta se vengono forniti dei dati sbagliati e incompleti?
(…)." (cfr. doc. I)
1.4. Nella sua risposta del 22 ottobre 2004 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e, in particolare, ha osservato che:
" (…)
Dagli atti all'incarto sono rilevabili i seguenti punti:
a) La signora RI 1 ha lavorato per la __________ di
__________ dal 1° dicembre 1988 al 17 febbraio 2003;
b) Il salario le è stato versato sotto forma di acconti fino al 31 ottobre
2002 (v. domanda di insolvenza del 28 febbraio 2003);
c) Dal 27 gennaio 2003 al 6 gennaio 2004 ha percepito indennità da parte della __________;
d) Dal 1° novembre 2002 al 31 gennaio 2003 ha percepito indennità di insolvenza dalla Cassa ____________ del canton __________;
e) Il SECO con lettera del 16 luglio 2004 ci ha confermato che le
indennità per insolvenza versata dal 1° novembre 2002 al 31 gennaio 2003 non erano dovute essendo la signora RI 1 moglie di uno degli azionisti della società;
f) Dal 7 gennaio 2002 al 31 ottobre 2002 il salario effettivamente
versato dal datore di lavoro ammonta a fr. 30'700.-- versati sotto forma di acconti.
Da quanto precede la Cassa trae le seguenti conclusioni:
a) Il periodo contributivo quale salariata dal 7 gennaio 2002 al 31
ottobre 2002 è esattamente di 8 mesi e 26 giorni;
b) Dal 1° novembre 2002 al 31 gennaio 2003, periodo nel quale la
ricorrente ha percepito l'indennità per insolvenza dalla Cassa ____________ del canton __________, vi è una lacuna contributiva in quanto l'indennità per insolvenza non era dovuta;
c) Dal 1° febbraio 2003 al 6 gennaio 2004 la signora RI 1 ha
percepito l'indennità per infortunio dalla __________ per cui il periodo di esonero non raggiunge i requisiti previsti dall'art. 14 LADI.
In conclusione la Cassa dopo aver riverificato il caso non può che concludere per il rifiuto delle prestazioni e chiede a codesto Lodevole Tribunale di voler respingere il ricorso confermando la decisione impugnata.
(…)." (cfr. doc. III)
1.5. Con lettera del 3 novembre 2004, oltre a produrre i doc. E1, E2 e E3, l’assicurata ha ancora scritto al TCA quanto segue:
" (…)
Ho preso atto dell' ennesima risposta con decisione negativa della Cassa CO 1 e ho visto che la loro presa di posizione riprende sempre le stesse motivazioni come nella loro decisione del 2.8.2004/Rif.SY/BEL 82/04 senza nemmeno aggiornare gli importi degli acconti stipendi da me ricevuti e senza tenere minimamente presente le mie giustificazioni. (vedi mia lettera 16.8.2004 alla Cassa CO 1 e loro risposta 22.10.2004 pos.f)
Per quanto concerne il loro riferimento alla risposta della SECO devo costatare che anche qui la Cassa CO 1 non si esprime molto sinceramente in quanto la risposta non si riferisce al mio grado di moglie con un azionista, ma che io non sarei stata in grado di giustificare i miei salari ricevuti se non c'era accesso ai libri cassa. Cosa che però non corrisponde al vero in quanto tutte le pezze giustificative in mio possesso sono state consegnate in diverse occasione alla Cassa CO 1 che però sembra completamente ignorare.
Devo anche confermare che ho anche parlato personalmente con la Signora __________ la quale ha poi ha risposto con lettera del 21.09.2004 confermando che il suo giudizio era basato sugli incarti a lei sottoposti. La mia domanda è che incarti hanno inviato se non tengono neanche conto di quelli che hanno ricevuto personalmente da me.
Tutti gli altri punti sono uguali a quelli riportati nell'ultima decisione della Cassa ___________ come per esempio che il coniuge che lavora nella stessa azienda … ecc e che l'assicurato che occupava una posizione simile al datore di lavoro … ecc.
Per quanto concerne il mio coniuge posso riconfermare la sua minoranza quale azionista e in allegato invio copie dei suoi contratti di lavoro avuti con la ditta __________.
Il mio contratto di lavoro si trova già in vostro possesso.
Da parte mia posso solamente sperare in una valutazione attenta di tutto quanto ho spiegato e delle pezze giustificative allegate.
Mi spiace dover leggere con quanto fervore la Cassa __________ chiede di respingere le mie richieste di prestazioni e di rifiutare il mio ricorso quasi si trattasse di un caso da delinquente o di un principio personale.
Mi permetto comunque di aggiungere che la mia situazione finanziaria è veramente precaria e vi sarei grata se tutto questo venisse trattato con una certa rapidità. Io sono solo una cittadina qualunque e non sono una grande personalità perciò non ho l'onore di conoscere nessuno di chi giudicherà il mio caso. Mi rimetto quindi al vostro leale giudizio e conclusione.
(…)." (cfr. doc. V)
1.6. Il doc. V con i relativi allegati sono stati notificati alla Cassa (cfr. doc. VI) che, con lettera del 28 dicembre 2004 al TCA, si è riconfermata nelle proprie allegazioni (cfr. doc. VII).
I doc. VI e VII sono stati trasmessi all’assicurata per conoscenza (cfr. doc. VIII).
1.7. Con scritto del 30 marzo 2005 l’assicurata ha sollecitato una decisione (cfr. doc. IX).
in diritto
In ordine
2.1. Nel proprio ricorso l’assicurata ha rilevato che la decisione del 2 agosto 2004 e la decisione su opposizione del 16 settembre 2004 sono firmate sempre dalle stesse persone (cfr. doc. A10 e A12).
Il TCA rileva che, anche se firmate dalle medesime persone, la decisione del 2 agosto 2004 indica quale “Funzionario incaricato” __________ mentre che il “Funzionario incaricato” della decisione su opposizione del 16 settembre 2004 risulta essere __________.
Dunque vi è stata una separazione personale e gerarchica tra chi ha trattato la decisione e chi si è occupato della decisione su opposizione.
Sull’importanza della separazione personale tra chi emette la decisione e chi prende la decisione su opposizione rispettivamente sul senso e lo scopo della procedura di opposizione, in una decisione di principio del 25 novembre 2004 nella causa M., G. e E. (H 53/04, decisione presa nella composizione di 5 giudici), pubblicata in SVR 2005 AHV Nr. 9 l’Alta Corte si è così espressa:
" (…)
1.3.1 Diese Argumentation verkennt Sinn und Zweck des Einspracheverfahrens. Durch das dem Verwaltungsjustizverfahren vorgelagerte Rechtsmittel der Einsprache (BGE 117 V 409 unten) erhält die verfügende Stelle die Möglichkeit, die angefochtene Verfügung nochmals zu überprüfen und über die bestrittenen Punkte zu entscheiden, bevor das Gericht angerufen wird. Das Einspracheverfahren stellt nicht bloss eine Wiederholung des Verfügungsverfahrens dar. Vielmehr hat die verfügende Behörde gegebenenfalls weitere Abklärungen vorzunehmen und auf Grund des vervollständigten Sachverhalts die eigenen Anordnungen zu überprüfen (BGE 125 V 190 f. Erw. 1b und c mit Hinweisen; RKUV 1998 Nr. U 309 S. 460 Erw. 4a; Kieser a.a.O. S. 518 f.). Dabei ist es nach Massgabe der Organisation der Verwaltung allenfalls erforderlich und im Übrigen auch sinnvoll, die Einsprache durch eine andere als die im Verfügungsverfahren zuständig gewesene Person oder Einheit behandeln zu lassen (BGE 125 V 191 Erw. 1b, 118 V 187 oben; Andreas Freivogel, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) [Band 15 der Schriftenreihe des IRP-HSG, St. Gallen 2003 (René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.])] S. 109). Eine solche verwaltungsinterne Aufteilung der Entscheidungskompetenz kennen seit jeher die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV; vgl. Bericht «Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht» der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 [BBl 1999 4523] S. 4613 unten sowie Botschaft vom 27. Juni 1990 zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [BBl 1990 III 201] S. 255). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass auch im Einspracheverfahren Anspruch auf rechtliches Gehör besteht (BGE 125 V 338 Erw. 4c und RKUV 1999 Nr. U 328 S. 113; vgl. auch BGE 122 II 286 Erw. 6a). Im Einspracheentscheid hat somit eine Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Einsprechers oder der Einsprecherin zu erfolgen. Die Begründung darf sich insbesondere nicht in einer wörtlichen Wiederholung des bereits in der Verfügung Gesagten erschöpfen (vgl. BGE 124 V 182 f. Erw. 2; Kieser a.a.O. S. 525 Rz 21 zu Art. 52; ferner Freivogel a.a.O. S. 108 f.) Das zum Verwaltungsverfahren zählende, Elemente der streitigen Verwaltungsrechtspflege aufweisende Rechtsmittel der Einsprache soll letztlich der Entlastung der Gerichte dienen (BGE 125 V 191 Erw. 1c und RKUV 1998 Nr. U 309 S. 459 unten; Freivogel a. a.O. S. 108 unten).
(…)."(cfr. SVR 2005 AHV Nr. 9)
In una successiva decisione del 16 febbraio 2005 nella causa S. (C 6/04), emessa nella composizione a tre giudici chiamata a pronunciarsi in materia di assicurazione contro la disoccupazione, nel caso in cui un assicurato si è lamentato del fatto che la decisione su opposizione non è stata trattata da un’altra persona rispetto a quella che ha preso la decisione, la nostra Massima Istanza ha tuttavia sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
4.1 Die Einsprache ist gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG "bei der verfügenden Stelle" einzureichen. Sie hat den Zweck, es der verfügenden Behörde zu ermöglichen, ihre Verfügung nochmals zu überprüfen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar: Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, N 7 zu Art. 52; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 114 Rz 587; Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 610). Vom Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 ATSG her betrachtet - welcher offener formuliert ist als Art. 58 Abs. 2 des ständerätlichen Entwurfs (BBl 1999 4610 f.) - wäre es an sich denkbar, die bei der verfügenden Stelle eingereichte Beschwerde durch eine andere Instanz innerhalb des Versicherungsträgers behandeln zu lassen (vgl. Andreas Freivogel, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 109). Indessen wollte der Gesetzgeber im ATSG kein von den allgemeinen Grundsätzen abweichendes Einspracheverfahren einführen (Kieser, a.a.O., N 8 zu Art. 52). Nach Massgabe der Organisation der einzelnen Versicherungsträger ist es gegebenenfalls aber erforderlich, dass die Einsprache durch eine andere als die im Verfügungsverfahren zuständig gewesene Person oder Einheit behandelt wird. Eine solche verwaltungsinterne personelle Entflechtung der Bearbeitung von Verfügung und Einsprache kennt die SUVA (Willi Morger, Das Einspracheverfahren im Leistungsrecht des Unfallversicherungsgesetzes [UVG], in: SZS 1985 S. 242; BGE 125 V 191 Erw. 1c), ferner auch die Militärversicherung (BBl 1990 III 255; BGE 118 V 187 oben; vgl. auch Urteil M. vom 25. November 2004, H 53/04, Erw. 1.3.1). Im Bereich der Arbeitslosenversicherung besteht insofern eine Ausnahme von Art. 52 Abs. 1 ATSG, als die Kantone eine andere als die verfügende Behörde für die Behandlung der Einsprache als zuständig erklären können (Art. 100 Abs. 2 AVIG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung; dazu BBl 1999 4613; Kieser, a.a.O., N 33 zu Art. 52).
4.2 Im Kanton Luzern verhält es sich so, dass er von der Kompetenz in Art. 85b Abs. 1 Satz 2 AVIG, den regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) Aufgaben der Kantonalen Amtsstelle zu übertragen, mit Erlass von § 3 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes über die Arbeitslosenversicherung und den Arbeitslosenfonds vom 18. Januar 2000 (SRL Nr. 890) und § 3 Abs. 2 lit. a der (gleichnamigen) Verordnung vom 5. November 2002 (SRL Nr. 890a) Gebrauch gemacht und den RAV die Verfügungskompetenz im Falle von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG, das heisst der Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei ungenügendem Bemühen um zumutbare Arbeit, übertragen hat. Anderseits hat der Kanton Luzern darauf verzichtet, aufgrund von Art. 100 Abs. 2 AVIG eine andere als die verfügende Behörde zur Behandlung der Einsprache als zuständig zu erklären. Demnach bleibt es dabei, dass die RAV auch die Einsprachen gegen die von ihr getroffenen Verfügungen zu behandeln haben. Zwar mag es im Hinblick auf eine erhöhte Objektivität des Einspracheentscheides sinnvoll sein, Verfügungs- und Einsprachebehörde innerhalb des Versicherungsträgers personell zu trennen (Freivogel, a.a.O., S. 109; Morger, a.a.O., S. 242); eine bundesrechtliche Verpflichtung zu einer solchen, für das Einspracheverfahren atypischen Zuständigkeitsordnung (Kieser, a.a.O., N 8 zu Art. 52) besteht indessen nicht. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher in diesem Punkt nicht zu beanstanden.
(…)."(cfr. STFA del 16 febbraio 2005 nella causa S., C 6/04)
Il TCA entra pertanto nel merito del ricorso.
Nel merito
2.2. L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. e LADI).
Secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI, ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione.
E’ parimenti computato quale periodo di contribuzione, tra l’altro, il periodo in cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di lavoro, ma per infortunio (art. 4 LPGA) non riceve salario e non paga quindi i contributi (cfr. art. 13 cpv. 2 lett. c LADI).
2.3. Secondo l'art. 2 cpv. 1 lett. a LADI é tenuto a pagare i contributi all'assicurazione contro la disoccupazione (assicurazione) il salariato (art. 10 LPGA) che è assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per il reddito di un'attività dipendente giusta la legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).
L'obbligo di adempiere al periodo di contribuzione é dunque ossequiato quando l'assicurato, quale dipendente, prova di aver svolto, nel pertinente termine quadro, un'occupazione soggetta a contribuzione e di aver percepito durante almeno dodici mesi un salario determinate ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS (cfr. DTF 122 V 249, consid. 2b, pag. 250-251 e la giurisprudenza ivi citata).
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA), per quanto concerne l’adempimento del periodo di contribuzione, l’art. 13 cpv. 1 LADI presuppone che l’assicurato abbia effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Non è necessario, ai fini dell’applicazione di tale articolo, che il datore di lavoro, quale organo nella procedura di percezione, abbia effettivamente trasferito alla cassa di compensazione i contributi del salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA 1988 N. 88, consid. 3a, pag. 88-89; vedi inoltre Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 67, pag. 27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N. 29, pag. 174).
In una sentenza pubblicata in DLA 2001 N. 27, pag. 225 = SVR 2001 ALV Nr. 14, pag. 41 l'Alta Corte ha tuttavia sottolineato che non adempie la condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente percepito il salario dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati come crediti nei confronti della società. Il fatto che i contributi alle assicurazioni sociali siano stati conteggiati correttamente e versati alla cassa di compensazione non cambia nulla. La giurisprudenza pubblicata nella DLA 1988 N. 1, pag. 19 segg. = DTF 113 V 352, che esige l'esercizio effettivo di un'attività salariata per soddisfare le condizioni relative al periodo di contribuzione, implica dunque inoltre che un salario sia stato realmente versato al lavoratore. Di conseguenza non vi è occupazione soggetta a contribuzione in assenza di una retribuzione versata all'assicurato.
L'esigenza di un salario effettivo - per ammettere che le condizioni relative al periodo di contribuzione sono tutte soddisfatte - permette di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna contrattualmente a versare al secondo (soprattutto quando il datore di lavoro e il lavoratore sono in realtà un'unica persona).
L’Alta Corte si è confermata nella propria giurisprudenza in una sentenza del 19 ottobre 2004 nella causa G. (C 78/04) nella quale ha, tra l’altro, ribadito che:
" (…)
Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p.170). Ainsi que l'a précisé la Cour de céans dans un arrêt Z. du 9 mai 2001 (DTA 2001 n° 27 p. 225), l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V 352; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Nussbaumer, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Arbeitslosenversicherung, p. 64, ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire soit réellement versé au travailleur (DTA 1988 n° 1 p. 19 sv. consid. 3b/c non publié aux ATF 113 V 352).
Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont réunies (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) - présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second (surtout lorsque l'employeur et le travailleur ne font en réalité qu'une seule et même personne). A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis mutandis: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACI, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1995 n° 15 p. 79 ss; voir aussi DTA 1999 n° 7 p. 28 consid. 1; arrêt A. du 31 août 2001, C 354/00, consid. 2c).
(…)."(cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04)
2.4. Nella Circolare relativa alle indennità di disoccupazione (ID) (nella versione in francese del gennaio 2003: Circulaire IC, Janvier 2003), il Segretariato di Stato dell'economia (SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA dell’8 aprile 2004 nella causa H., C 340/00, consid. 4; STFA del 10 marzo 2003 nella causa C. C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa K., C 260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), in merito alle tematiche relative al periodo di contribuzione e al guadagno assicurato ha, tra l'altro, rilevato che:
" (…)
B79 Le délai-cadre de cotisation est de 2 ans. Les activités exercées dans ce laps de temps doivent être soumises à cotisation et l'assuré doit avoir touché un salaire au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. Il n'est pas déterminant en l'occurrence que l'employeur ait effectivement versé les cotisations à la caisse de compensation AVS. L'activité soumise à cotisation doit être valablement attestée par l'employeur.
ð Un assuré travaillant pour sa propre SA n'a pas droit à l'IC s'il ne peut pas prouver qu'il a effectivement exercé une activité soumise à cotisation. Des indices tels que la perception d'avances au lieu d'un salaire, l'absence de preuves du versement d'un salaire régulier sur son compte privé bancaire ou postal, le fait que la société ne comporte pas d'organes, etc., indiquent que l'assuré n'était pas lié à la SA par un contrat de travail mais utilisait son infrastructure pour mener certaines activités pour son propre compte.
Une bourse ne peut être considérée comme le revenu d'une activité dépendante puisque l'activité qu'elle couvre n'est pas une activité soumise à cotisation. Or, en vertu de l'art. 2 al. 1 let. a LACI, seules doivent payer des cotisations à l'AC les personnes qui touchent un revenu d'une activité dépendante et qui sont soumises à l'AVS
comme salariés.
(…)
C2a Lorsque l’assuré occupait une position semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement touché le salaire attesté (voir ch. marg. B79). En d’autres termes, l’assuré devra prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant (…)."
(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, ch. marg. B79 e C2a)
2.5. Nell’evenienza concreta dagli atti di causa risulta che l’assicurata si è iscritta al collocamento il 17 febbraio 2003 e ha rivendicato il diritto alle indennità di disoccupazione, dichiarandosi disposta a lavorare al massimo al 50% di un’occupazione a tempo pieno, a contare dal 1° gennaio 2004 (cfr. doc. 177 e 249).
L’assicurata ha percepito dalla__________ un’indennità giornaliera al 100% dal 27 gennaio 2003 al 6 gennaio 2004 e al 50% dal 7 gennaio 2004 al 31 luglio 2004 (cfr. doc. 107).
Nel suo attestato l’ex datore di lavoro, la __________, ha dichiarato che il rapporto di lavoro è durato fino al 28 febbraio 2003 e che l’ultimo giorno di lavoro dell’assicurata è stato il 17 febbraio 2003, data in cui egli l’ha licenziata oralmente (cfr. doc. 216).
Il 13 giugno 2003 è stato pronunciato il fallimento della __________ (cfr. doc. 219-220). Fallimento aperto il 16 giugno 2003, sospeso il 2 settembre 2003 e poi chiuso definitivamente per mancanza di attivo (cfr. doc. 217 e 218).
Sentita personalmente il 27 luglio 2004, in particolare alla domanda volta a sapere fino a quando ha lavorato presso la __________, l’assicurata ha risposto che: “(…) Sono l’unica dipendente che è rimasta fino al 17 febbraio 2003. Tutti gli altri dipendenti avevano già abbandonato la ditta perché insolvente. (…).” (cfr. doc. 108-109).
Con decisione su opposizione del 27 maggio 2004 la Sezione del lavoro ha accolto l’opposizione interposta dall’assicurata contro la sua decisione del 29 marzo 2004 e l’ha dichiarata idonea al collocamento (cfr. doc. 200-201).
Vista questa decisione e considerata la sua posizione di moglie del presidente del Consiglio di Amministrazione entrambi con diritto di firma collettiva a due della __________ (cfr. doc. 70 e 71), con lettera del 3 giugno 2004, la Cassa ha chiesto all’assicurata di trasmetterle copia degli ultimi 12 conteggi paga relativi all’attività prestata per la __________ e l’estratto conto del suo conto bancario o postale relativo agli anni 2002 e 2003 attestante il versamento dello stipendio da parte della ditta (cfr. doc. 185).
Inoltre, con lettera del 24 giugno 2004, la Cassa ha posto alcune domande al Segretariato di Stato dell’economia (SECO) (cfr. doc. 173-175).
Con scritto del 16 luglio 2004 il SECO ha risposto alla Cassa quanto segue:
" (…)
La signora era registrata a RC in quanto detentrice di una procura a due nella società anonima gestita dal marito. La società è fallita nel febbraio 2003 ed è stata radiata dal Registro di commercio del __________ il 27 ottobre 2003. Dal 27 gennaio al 31 ottobre 2003 l’interessata è stata inoltre indennizzata dalla __________ a causa di un infortunio. Si è iscritta in disoccupazione il 7 gennaio 2004.
Effettività del versamento del salario: l’interessata afferma che dal 2001 il salario le veniva versato a mano. I contributi sono stati dichiarati alla Cassa ____________ e la contabilità indica che i salari venivano versati, senza che siano però comprovati dalle registrazioni contabili. La signora RI 1 ha pure ottenuto (erroneamente) indennità per insolvenza dalla Cassa ____________ del canton __________, per il periodo ottobre 2002 - febbraio 2003.
Nel periodo quadro di contribuzione in esame (1° gennaio 2002-31 dicembre 2003), il lasso di tempo in cui l’interessata avrebbe potuto percepire un salario si estende da gennaio a settembre 2002, poiché è manifesto che negli ultimi mesi che hanno preceduto il fallimento, l’interessata non è stata pagata. Ora, l’unico modo di determinare l’avvenuto pagamento è di avere accesso al libro di cassa. L’ex vice-presidente della società afferma tuttavia di non essere in grado, per motivi tecnici, di fornire i dati necessari (il computer è staccato e necessita un tecnico per riattivarlo - cfr. dichiarazione __________ del 18 giugno 2004). Conseguentemente, la Cassa può considerare che l’interessata non ha dimostrato con il grado sufficiente di verosimiglianza che ha effettivamente percepito un salario.
(…)." (cfr. doc. 172)
Rispondendo all’assicurata, con scritto del 21 settembre 2004, il SECO ha confermato che la sua lettera del 16 luglio 2004 era basata esclusivamente sul contenuto dell’incarto trasmessole dalla Cassa il 24 giugno 2004 (cfr. doc. A1).
In seguito (più precisamente il 26 e il 30 luglio 2004; cfr. doc. A10) l’assicurata ha consegnato alla Cassa ulteriore documentazione relativa al versamento del suo stipendio (si tratta dei conteggi di salario, di estratti dal libro Cassa e di estratti della __________ relativi al conto bancario a lei intestato; cfr. doc. 18-104, 112-170 e doc. D1-D72).
La Cassa ha negato all’assicurata il diritto alle indennità di disoccupazione a contare dal 7 gennaio 2004 sulla base delle seguenti conclusioni:
“a) Il periodo contributivo quale salariata dal 7 gennaio 2002 a 31 ottobre 2002 è esattamente di 8 mesi e 26 giorni;
b) Dal 1° novembre 2002 al 31 gennaio 2003, periodo nel quale la ricorrente ha percepito l’indennità per insolvenza dalla Cassa _____________ del canton __________, vi è una lacuna contributiva in quanto l’indennità per insolvenza non era dovuta;
c) Dal 1° febbraio 2003 al 6 gennaio 2004 la signora RI 1 ha percepito l’indennità per infortunio dalla __________ per cui il periodo di esonero non raggiunge i requisiti previsti dall’art. 14 LADI.” (cfr. doc. III).
Il TCA rileva innanzitutto che, vista la documentazione prodotta e conformemente alla giurisprudenza e alle direttive citate (cfr. consid. 2.3 e 2.4), la Cassa ha concluso che, dal 7 gennaio 2002 a 31 ottobre 2002, l’assicurata ha contribuito per un periodo di 8 mesi e 26 giorni.
L’amministrazione ha quindi ritenuto che l’ex datore di lavoro (anche se sotto forma di acconti e fatto salvo il periodo di circa un mese su quasi dieci mesi di lavoro) ha versato uno stipendio all’assicurata (diversamente non si sarebbe potuto riconoscere nessun periodo di contribuzione).
Tuttavia, a differenza dell’importo complessivo di fr. 30'700.-- indicato sulla decisione del 2 agosto 2004 (cfr. doc. 13-15), dagli atti di causa risulta che dal mese di gennaio al mese di ottobre 2002 all’assicurata sono stati versati, con prelievo dalla “cassa”, degli stipendi per un totale pari a fr. 36'270.-- (cfr. doc. 18, 29, 31, 33, 37, 41, 45, 46, 49, 55, 56, 57, 59, 62, 72, 80 e 84).
Dunque, già per questa ragione, il periodo contributivo dovrebbe essere superiore a quello stabilito dalla Cassa in 8 mesi e 26 giorni.
Il periodo di contribuzione dovrebbe poi ancora aumentare se, all’importo di fr. 36'270.--, si aggiungessero i fr. 9'000.-- versati sul conto in banca intestato all’assicurata con la dicitura “versamento __________ acconto stipendi” (cfr. doc. 32, 40, 53, 54, 71 e 77).
In ogni caso, anche considerando il periodo contributivo fissato dalla Cassa di 8 mesi e 26 giorni, per i motivi che seguiranno, il TCA deve concludere che l’assicurata ha adempiuto il periodo di contribuzione ai sensi dell’art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.
La Cassa, visto il parere del SECO secondo il quale l’assicurata avrebbe percepito erroneamente le indennità per insolvenza per il periodo ottobre 2002 - febbraio 2003 (cfr. doc. 172; in realtà le indennità per insolvenza sono state versate per il periodo dal 1° novembre 2002 al 31 gennaio 2003; cfr. doc. 105 e 110), ha ritenuto che, per questa ragione, dal 1° novembre 2002 al 31 gennaio 2003 vi sarebbe una lacuna contributiva.
Ora, visto che in precedenza un salario è sempre stato versato all’assicurata, questa conclusione non può essere condivisa da questo Tribunale.
Inoltre, quand’anche le indennità per insolvenza fossero state versate a torto all'assicurata in quanto moglie del presidente del CdA della SA (cfr. art. 51 cpv. 2 LADI), ciò non significa ancora che durante quel periodo l’assicurata non abbia lavorato.
Inoltre, dagli atti di causa, non è neppure possibile concludere che, nel caso in cui alla ricorrente non fosse stato riconosciuto il diritto all’indennità per insolvenza, l’ex datore di lavoro non le avrebbe versato lo stipendio come fatto in precedenza.
Va infine aggiunto che se è vero che la giurisprudenza federale, al fine di prevenire degli abusi, impone di negare il diritto alle indennità di disoccupazione a quegli assicurati che, dopo essere stati licenziati, mantengono una posizione analoga a quella di un datore di lavoro all’interno della ditta loro datrice di lavoro, dall’altra parte tale giurisprudenza non nega che essi abbiano adempiuto all’obbligo del periodo di contribuzione. In altri termini, il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. a LADI è diverso da quello dell'art. 8 cpv. 1 lett. e qui in questione.
Dunque, a mente del TCA, il periodo dal 1° novembre 2002 al 31 gennaio 2003 deve essere considerato quale periodo di contribuzione da aggiungere agli 8 mesi e 26 giorni già riconosciuti dalla Cassa (cfr. in questo senso anche Barbara Kupfer Bucher, nel suo contributo pubblicato in SZS 2005 pag. 125-140, in particolare il punto 3b alle pag. 129-130).
Come visto sopra, dagli atti di causa risulta che l’assicurata ha lavorato per la __________ fino al 17 febbraio 2003 e che dal 27 gennaio 2003 fino al 6 gennaio 2004 ha percepito un’indennità al 100% da parte della __________.
Ora, considerato che è computato quale periodo di contribuzione il periodo in cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di lavoro, ma per infortunio non riceve salario e non paga quindi i contributi (cfr. art. 13 cpv. 2 lett. c LADI e consid. 2.2), anche il periodo dal 1° al 17 febbraio 2003 deve essere considerato quale periodo di contribuzione.
Di conseguenza il periodo contributivo dell’assicurata ammonta almeno a 12 mesi e 13 giorni (8 mesi e 26 giorni + 3 mesi + 17 giorni; ritenuto che i periodi di contribuzione inferiori ad un mese sono addizionati e che 30 giorni civili sono reputati un mese di contribuzione; cfr. art. 11 cpv. 2 OADI).
E’ dunque a torto che la Cassa ha concluso che l’assicurata non ha adempiuto il periodo di contribuzione.
In simili circostanze la decisione su opposizione impugnata va annullata e gli atti rinviati alla Cassa affinché valuti se le ulteriori premesse necessarie per poter beneficiare del diritto alle indennità di disoccupazione sono adempiute e proceda ad emettere una nuova decisione.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é accolto.
§ La decisione su opposizione impugnata é annullata e gli atti rinviati all’amministrazione perché proceda come indicato al consid. 2.5 in fine.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
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terzi implicati |
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Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti