Raccomandata
Incarto n. 38.2004.75   FS/DC/td	Lugano 24 ottobre 2005	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

 

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

 

redattore:

Francesco Storni, vicecancelliere

 

segretario:

Fabio Zocchetti

 

 

 

statuendo sul ricorso del 19 ottobre 2004 di

 

	RI 1 rappr. da: RA 1
	contro

 

	la decisione su opposizione del 29 settembre 2004 emanata da
	Cassa CO 1   in materia di assicurazione contro la disoccupazione

 

 

ritenuto,                           in fatto

 

                               1.1.   Con decisione del 15 aprile 2004 la Cassa CO 1 (di seguito la Cassa) ha negato a RI 1 il diritto alle indennità di disoccupazione, argomentando:

 

"  (…)

Ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il pertinente termine quadro ha svolto durante almeno sei mesi un’occupazione soggetta a contribuzione.

 

Il termine quadro di contribuzione dura due anni. Le attività esercitate in questo lasso di tempo devono essere soggette a contribuzione e l’assicurato deve aver percepito un salario ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LAVS. Non è invece determinante il fatto che il datore di lavoro abbia effettivamente versato i contributi alla cassa di compensazione dell’AVS. L’attività soggetta a contribuzione deve essere attestata validamente dal datore di lavoro.

 

Un assicurato che lavora per la propria SA/Sagl non ha diritto all’indennità di disoccupazione se non può provare di aver effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Indizi quali la riscossione di anticipazioni invece di un salario, la mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale, il fatto che la società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che l’assicurato non era vincolato alla Sagl da un contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto.

 

Quando l’assicurato prima di diventare disoccupato, occupava una posizione simile a quella di un datore di lavoro, la cassa esaminerà con particolare attenzione se ha effettivamente percepito il salario dichiarato. Pertanto, l’assicurato dovrà dimostrare che ha effettivamente percepito il salario producendo un estratto del suo conto bancario o postale. Il conteggio salario o i contributi sociali non contribuiscono un giustificativo sufficiente.

 

Nel suo caso, durante i due anni precedenti l’iscrizione alla disoccupazione, era socio gerente della __________. Dagli atti in nostro possesso e dopo gli accertamenti in sede di audizione, risulta che non può comprovare l’avvenuto versamento del salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale.

 

Infine, allo stato attuale, risulta ancora iscritto presso tale società presso l’ufficio registro di commercio.

 

Non può pertanto far valere alcun diritto all’indennità di disoccupazione.

(…)." (cfr. doc. 2/1)

 

                               1.2.   A seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato tramite il suo legale (cfr. doc. 2), il 29 settembre 2004, la Cassa ha emanato una decisione su opposizione con la quale ha respinto l’opposizione del 12 maggio 2004 e, in particolare, ha rilevato che:

 

"  (…)

In particolare il diritto alle indennità di disoccupazione è respinto per i seguenti due motivi:

 

a) Dal 17 ottobre 2003 al 6 maggio 2004 in quanto risultavate ancora quale gerente della __________ e tale società era ancora attiva o poteva essere riattivata.

b) Dal 7 maggio 2004 non avendo comprovato con sufficiente verosimiglianza l’avvenuto versamento del salario, non ottemperando alla condizione di un sufficiente periodo contributivo nel termine quadro di contribuzione che va dal 17 ottobre 2001 al 16 ottobre 2003.

(…)." (cfr. doc. S)

                                         In precedenza, in sede di accertamenti, la Cassa aveva chiesto, dapprima all’assicurato con lettera del 17 agosto 2004 (cfr. doc. 3), e in seguito, vista la risposta dell’Ufficio fallimenti, all’avv. RA 1 il 3 settembre 2004 (cfr. doc. 4), l’invio del conto cassa (conto no. 4000) della __________.

                                         Con lettera del 17 settembre 2004 l’avv. RA 1 ha risposto alla Cassa quanto segue:

 

"  (…)

con riferimento alla pratica menzionata in ingresso, richiamato il recente colloquio telefonico nonché il suo successivo scritto del 3 settembre u.s., sono con la presente a farle pervenire tutta la documentazione che è stato possibile recuperare.

 

Preliminarmente, mi sia consentito formulare le seguenti spiegazioni e precisazioni:

 

a)   un conto cassa vero e proprio (conto no. 4000) non esiste. In realtà, le registrazioni di cassa avvenivano giornalmente, sulla scorta degli incassi (attestati dai nastri della cassa registratrice stampati alla chiusura), e meglio come appare dal plico di documenti che produco sub doc. L. Si tratta dei rapporti di cassa relativi ai mesi di febbraio, marzo e aprile 2003 (mi sia concesso di non inviare tutti i rapporti di cassa dal 10.11.2001 al 31.07.2003, trattandosi di qualche migliaio di documenti), corredati dei relativi giustificativi (nastri riassuntivi degli incassi alla chiusura dell'EP);

 

b)   sui rapporti di cassa venivano quotidianamente indicate, oltre

appunto agli incassi, anche le spese correnti sopportate (acquisti di merce, fatture, ecc. cfr. rapporti di cassa doc. L);

 

c)   per contro, sia gli stipendi (o i relativi acconti) che le spese più

significative e scadenzate (affitto, oneri sociali, premi assicurativi, ecc.) venivano generalmente pagate in separata sede e registrate poi, sulla scorta dei relativi giustificativi, unicamente e direttamente nel conto economico;

 

d)   a conferma di ciò, produco, sempre a titolo di esempio, sub doc.

M e N, copia di ricevute relative a due stipendi versati ai collaboratori (fr. 1'500.-- alla sig.ra __________, in data 5.12.2001 e fr. 2'650.-- alla signora __________, in data 9 gennaio 2002). Produco inoltre sub doc. O copia dell'estratto dal libretto dei pagamenti, dal quale si evince che anche lo stipendio del gerente veniva a volte pagato con i contanti della cassa (nel caso a mezzo due bonifici postali a suo favore di data 10 gennaio 2002);

 

e)   sub plico doc. P trova inoltre copia di tutte le ricevute relative al

versamento dell'affitto (sempre in contanti) al locatore, per il periodo da marzo a dicembre 2002.

 

Ciò premesso, osservo che il signor RI 1, comunque assunto dalla __________ in base ad un regolare contratto di lavoro (doc. Q), ha pure sempre tenuto nota separata degli eventuali prelievi dalla cassa del suo stipendio o di acconti: queste annotazioni venivano poi regolarmente eliminate al momento dell'allestimento del foglio stipendio, a scopo contabile (cfr. scheda conto 4099), già in vostro possesso sub doc. B, che registrava tali esborsi trimestralmente sottoscritto per ricevuta al momento della ricezione (o del prelievo dalla cassa) del saldo. Ciò è comprovato dai fogli stipendio (che mi risulta siano già stati prodotti dal mio cliente ma che per completezza allego in copia sub plico doc. R, relativamente al periodo dall'agosto 2002 all'agosto 2003).

 

Tale modus operandi non è per nulla in contrasto con il fatto che, per un lungo periodo, e cioè almeno dal 22 novembre 2002 fino al luglio 2003 (cioè per oltre 8 mesi, cfr. doc. D e E), il signor RI 1 ha percepito l'indennità di infortunio direttamente sul suo conto bancario: in effetti, sottoscrivendo i fogli di salario (senza ovviamente percepire due volte il medesimo) egli non faceva altro che attestare l'avvenuta percezione del medesimo, lasciando poi al contabile la facoltà di calcolare eventuali eccedenze e/o arretrati a suo favore.

 

Pacifico e rispondente alla logica contabile il fatto che le indennità versate dall'assicuratore LAINF siano poi state contabilizzate dalla società e che, parallelamente, venisse contabilizzata l'uscita per lo stipendio cui il signor RI 1 aveva diritto (necessitando in tal senso appunto i giustificativi di cui ai fogli paga doc. R).

 

Da quanto precede, pacifico è che il signor RI 1 ha percepito regolarmente il salario per quasi tutta la durata del rapporto di impiego, ovvero a far tempo dall'ottobre 2001 e almeno fino al luglio 2003.

 

Si ignora per contro, non essendovi registrazioni in proposito, se ed in quale misura i mesi da agosto a ottobre 2003 hanno potuto almeno in parte essere retribuiti grazie all'indennità ricevuta dalla società in esito alla vertenza avviata contro il locatore (cfr. doc. J). In ogni caso, i requisiti relativi alla durata del periodo contributivo sono ampiamente adempiuti.

 

Approfitto dell'occasione per pure ritornare sull'argomento, già discusso in occasione del recente colloquio telefonico, relativo all'eventuale data di partenza del diritto all'indennità. Mi corre infatti l'obbligo di ribadire che, contrariamente a quanto potrebbe avvenire secondo l'usuale prassi nei casi ordinari (e cioè l'eventuale ammissione all'indennità solo a partire dalla data del fallimento), nella fattispecie occorre tenere conto di alcuni fattori straordinari.

 

In effetti, la situazione in cui si è venuta a trovare la __________, datore di lavoro del signor RI 1, è già stata compiutamente evidenziata nei miei precedenti scritti. Giova unicamente ribadire che non solo la situazione finanziaria della società era, sul finire dell'estate 2003, pessima bensì la situazione operativa era del tutto precipitata a causa della disdetta del contratto di locazione dell'EP (che, è bene precisarlo, non era affatto motivata da ritardo nel pagamento delle pigioni, bensì dal fatto che il contratto principale tra locatore e proprietario era pure stato disdetto!). Quindi, benché si fosse tutti concordi sul fatto che la disdetta non rispettasse i termini legali e che potesse prestare il fianco ad un risarcimento, la riapertura dell'esercizio pubblico dopo le usuali vacanze di agosto fu di fatto impossibile, non accettando nessun gerente di lavorare solo per qualche mese e con la spada di Damocle dello sfratto in tempi ravvicinati sul capo!

 

Pertanto, con la chiusura dell'EP, il signor RI 1 ha perso di fatto il posto di lavoro e non ha più percepito il salario (tant'è che si è visto costretto ad iscriversi, in autunno, alla disoccupazione).

 

Sia come sia, proprio il fatto di cercare di ottenere almeno un risarcimento (parte contrattuale con la __________, locatore, era infatti unicamente la __________ e nessun altra entità giuridica avrebbe potuto avanzare pretese risarcitorie) ha impedito l'immediata messa in fallimento volontario (che altro non avrebbe avuto quale effetto, se non quello di precedere una richiesta di fallimento da parte di uno tra i sempre più numerosi creditori insoddisfatti), almeno fino a quando la pratica relativa alla locazione non fosse stata risolta. Ciò che avvenne puntualmente in occasione della seduta del 17 dicembre 2003 presso l'Ufficio di conciliazione competente (cfr. verbale doc. J).

 

Preciso ancora che, tanto per dimostrare l'estrema correttezza dei titolari della __________ (e, quindi, anche del signor RI 1) si è voluto onorare fino in fondo, per quanto possibile, anche gli impegni contrattuali con i dipendenti (pù o meno tutti hanno dovuto incassare perdite sugli ultimi salari…). Cosicché, come attesta il doc. K, anche le richieste di una precedente gerente (purtroppo tragicamente scomparsa di recente) hanno potuto essere almeno in parte corrisposte.

 

Solo allora, chiuse tutte le procedure giudiziarie e raccolto tutto il materiale necessario, ha potuto essere presentata, in data 7 aprile 2004, l'istanza di autofallimento.

 

Ma quand'anche non vi fossero stati tali imperativi motivi, la __________ non avrebbe potuto più ottenere alcun locale da gestire, segnatamente non sarebbe più stata nelle condizioni economiche di avviare qualsivoglia attività. Chi infatti avrebbe potuto fare credito o avrebbe anche solo accettato di entrare in affari con una società il cui stato esecutivo (cfr. doc. F) era così compromesso?

 

A nome del signor RI 1 e contrariamente alla prassi in uso (che non deve però essere applicata con i paraocchi!), chiedo quindi che la presente fattispecie venga analizzata con la dovuta attenzione, in base ai precetti di equità, buona fede e, soprattutto, con misurata ponderazione delle circostanze, sì da consentire il riconoscimento all'assicurato del diritto alle prestazioni a partire dal giorno dell'iscrizione (fatti salvi eventuali giorni di penalità) o, in via subordinata, almeno a partire dal giorno in cui fu presentata l'istanza di autofallimento (7 aprile 2004).

(…)." (cfr. doc. 7)

 

                               1.3.   Contro la decisione su opposizione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA nel quale il suo rappresentante così si è espresso:

 

"  (…)

1.

Il signor RI 1, cittadino __________ dimorante in Svizzera da oltre vent'anni, ovvero dal 1. dicembre 1991 (permesso B), ha condiviso dal periodo giugno 2001-aprile 2004 con altre due persone la carica di socio gerente in seno alla __________.

 

L'attività della suddetta società a garanzia limitata (fondata il 30 maggio 2001) era la gestione di un esercizio pubblico (__________a __________). In tale ambito, il signor RI 1, qui ricorrente, svolgeva le mansioni di responsabile del bar, oltre che di cameriere e barista.

 

Purtroppo, sul finire dell'estate 2003, la locatrice degli spazi commerciali adibiti a esercizio pubblico ha intimato una disdetta per la fine dell'anno 2003. La __________ (assistita dallo scrivente legale) si è quindi vista costretta a contestare la disdetta, sia poiché la stessa non rispettava i requisiti di preavviso per i locali commerciali, sia poiché l'abbandono dei locali per la scadenza di disdetta avrebbe comportato una sicura perdita finanziaria per la società.

 

Purtroppo, si è poi appreso che la locatrice era a sua volta conduttrice del proprietario dello stabile e che pure tale contratto era stato rescisso. La __________ ha dovuto quindi in ogni caso riconsegnare i locali al proprietario e, parallelamente, giocoforza accettare un accordo transattivo con la sua (sub-)locatrice.

 

 

2.

Parallelamente, tutti i rapporti di lavoro, compreso quello del signor RI 1 hanno dovuto essere disdetti con effetto immediato. Si badi bene che, da una parte, il ricorrente era l'unico tra i soci gerenti effettivamente attivo anche quale dipendente e che l'imminente scadenza del contratto di affitto aveva reso impossibile la continuazione dell'attività sociale, siccome nessun titolare del certificato di capacità tra quelli contattati si era detto disposto ad assumere la gerenza per un così breve periodo (il contratto di lavoro con il precedente gerente era infatti purtroppo stato disdetto prima delle ferie estive di agosto, per motivi che non giova in questa sede menzionare). La chiusura immediata, a fine settembre, del locale divenne quindi inevitabile.

 

Giova ancora rilevare che la situazione economica della società era a dir poco disastrosa, il tutto e meglio come appare dall'estratto UE agli atti. Sicchè, venne deciso dai soci di tenere in vita la stessa unicamente fino a perfezionamento dell'accordo transattivo con la conduttrice dei locali. Ciò avvenne sul finire del mese di dicembre 2003.

 

E' tuttavia pacifico e di meridiana evidenza che, stante la precaria situazione finanziaria, nessun proprietario di stabili avrebbe locato vani alla società in questione e che l'accesso alla gestione di un nuovo esercizio pubblico sarebbe stato in ogni caso escluso, siccome non vi erano fondi sufficienti (anzi, non ve ne erano affatto) per rilevare attività similari esistenti, rispettivamente per avviare nuove attività.

 

 

3.

Vista la situazione, al ricorrente non rimase che iscriversi, a far tempo dal 17 ottobre 2003, alla disoccupazione. La richiesta di indennità è stata integralmente respinta dalla Cassa con decisione 15 aprile 2004.

 

In buona sostanza, al ricorrente veniva rimproverato di essere tutt'ora (cioè al momento della decisione e quanto meno durante i due anni precedenti l'iscrizione alla disoccupazione) "socio e gerente con firma individuale della __________ ", risultando la stessa persona giuridica ancora esistente e risultando egli ancora iscritto in tale veste presso l'URC. Contestualmente a tale mansione, il ricorrente non avrebbe comprovato, a detta dell'Ufficio "l'avvenuto versamento del salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale ".

 

Contro tale decisione il signor RI 1 ha formato, in data 12 maggio 2004, regolare e tempestiva opposizione per i motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito. Egli si è comunque premurato di fornire tutta una serie di documenti comprovanti l'esatto contrario di quanto sostenuto nella decisione in oggetto.

 

Dopo ben tre mesi di inutile attesa, lo scrivente legale sollecitava, con scritto 16 agosto 2004, l'evasione dell'opposizione. Con tempistica quantomeno sospetta, cioè con lettera 17 agosto 2004, l'Ufficio delle prestazioni invitava il ricorrente a produrre un ulteriore documento "che dovrebbe consentirci di fare maggior luce sui reali rapporti esistenti fra la persona giuridica __________ ed il dipendente RI 1 dal momento che risultava contitolare della Sagl."

 

Ora, pur volendo prescindere dal tenore di presa in giro dello scritto in questione (il ricorrente non solo non aveva mai negato di essere contitolare della Sagl, ma anzi aveva fornito con la massima trasparenza tutte le indicazioni e le informazioni richieste), ciò che era maggiormente grave era l'invio dello stesso direttamente ed unicamente all'assicurato e non al sottoscritto patrocinatore. Tale impostazione venne evidentemente stigmatizzata nello scritto 23 agosto 2004, contestualmente alle spiegazioni del caso.

 

Un successivo scambio epistolare ha permesso al ricorrente di chiarire (con l'aiuto dei doc. L-R, agli atti) la situazione e di prendere definitivamente posizione sulle richieste di completazione dei documenti formulate dall'Ufficio delle prestazioni.

 

 

4.

Con decisione 29 settembre 2004 (doc. S), inviata sempre e solo all'assicurato e non al di lui patrocinatore, l'Ufficio delle prestazioni della Cassa __________ ha respinto l'opposizione. Di qui la necessità del presente ricorso.

 

In particolare, l'autorità di prima istanza ha ritenuto decisivo il fatto che dal 17 ottobre 2003 al 6 maggio 2004 (data in cui è stato pronunciato il fallimento della Sagl, n.d.r.) il ricorrente "risultava ancora essere gerente della __________ e tale società era ancora attiva o poteva essere riattivata ", rifiutandosi pertanto di considerare le motivazioni addotte e, soprattutto, le particolarità del caso quo alla situazione finanziaria della ditta. Per contro, a partire dal 7 maggio 2004 (cioè dal giorno in cui il Pretore ha pronunciato il fallimento della Sagl) l'indennità è stata rifiutata poiché non sarebbe stato comprovato "con sufficiente verosimiglianza" l'avvenuto versamento del salario. In tal modo, sempre secondo la Cassa, non veniva ottemperata la condizione di un sufficiente periodo contributivo nel termine quadro (che si estende dal 17 ottobre 2001 al 16 ottobre 2003). Si noti che in questa sede il tiro è stato leggermente rettificato, nel senso che non veniva più pretesa la prova che il versamento del salario fosse "regolare ".

 

 

5.

Se da una parte e in modo del tutto teorico, l'impostazione secondo cui il fatto di rivestire cariche dirigenziali in una persona giuridica (o, ad majorem, esserne i proprietari o i comproprietari) potrebbe anche giustificare il diniego delle indennità di disoccupazione, un tale principio non è applicabile in modo generalizzato. Occorre al contrario, a giudizio del ricorrente, tenere conto delle particolarità di ogni singolo caso.

 

In effetti, ben diversa è la situazione di una società perfettamente sana e in possesso di capitali inutilizzati, da quella, come nel caso in esame, di una società oberata di debiti e che si ritrova, senza sua colpa e per motivi contingenti, senza alcuna attività.

 

Di qui l'evidente violazione dei principi della parità di trattamento, della proporzionalità e della buona fede, che devono in ogni caso essere rispettati, segnatamente ispirare l'attività di tutto l'apparato amministrativo dello Stato. Ciò non sembra essere il caso in relazione alle direttive emanate dal SECO ed applicate con i paraocchi dai funzionari cantonali: l'effetto deterrente e scoraggiante di tali direttive appare più che evidente; nondimeno, la prassi in oggetto appare, dopo un sommario esame di legalità, di primo acchito incompatibile con i disposti legali in materia e con i principi suenunciati.

 

Giova a questo punto ribadire taluni concetti e argomentazioni già sollevati in sede di opposizione (rinviando alla medesima, ai successivi scambi di corrispondenza ed alla documentazione agli atti per maggiore precisione e completezza).

 

 

6.

In primo luogo, come già anticipato, l'autorità di prima istanza omette completamente di considerare la situazione economica della società di cui l'amministrato era socio gerente.

 

Di transenna, si fa notare come proprio grazie all'impegno (anche finanziario) del dipendente e socio gerente RI 1, la società ha potuto per oltre due anni mantenere in essere un'attività, pagare stipendi e oneri sociali al personale e, non da ultimo creare posti di lavoro. Appare pertanto assurdo premiare, in sede di concessione delle indennità, chi si è "impegnato" a far fallire immediatamente una società (nel qual caso non gli si potrebbe più rimproverare alcuna posizione dirigente...) piuttosto che chi invece ha saputo rischiare del proprio per tenere in vita una ditta ed un'attività il più a lungo possibile!

 

In secondo luogo e come già ampiamente spiegato all'Ufficio delle prestazioni, la tenuta in vita della Sagl era dovuta sia alla necessità di perfezionare la transazione con la locatrice (onde recuperare un po' di soldi per pagare parte dei debiti accumulati, anche a beneficio degli arretrati spettanti ai dipendenti, alle assicurazioni sociali...), sia ad una procedura intentata da una ex-gerente (per salari arretrati): anche in tal caso, il ragionamento della cassa va a punire l'estrema correttezza dei responsabili della Sagl (e del ricorrente stesso), che ha permesso di trovare un accordo con l'ex-dipendente e poterla parzialmente tacitare.

 

Una volta concluse queste ultime formalità è stato possibile, in tempi ragionevolmente brevi, allestire l'istanza di autofallimento e preparare tutta la documentazione necessaria (in specie, la contabilità). Viene spontaneo stigmatizzare, a questo punto, il fatto che agli assicurati vengano addirittura rimproverate le lungaggini del sistema giudiziario, stante il fatto che viene preso quale termine di valutazione il giorno in cui il fallimento è stato pronunciato (6 maggio 2004) e non già quello in cui l'istanza è stata presentata (cioè un mese prima, 7 aprile 2004)!

 

A ciò si aggiunga che, in vista dell'imminente procedura fallimentare voluta dagli stessi soci, una prematura formalizzazione delle dimissioni dalla carica di socio gerente con contestuale esclusione della qualità di socio del ricorrente era perfettamente inutile. Oltretutto, il disastroso stato delle finanze sociali sconsigliava tale, inutile spesa (anche perché i costi legali avrebbero dovuto essere anticipati).

 

Non occorre infine essere esempi viventi di lungimiranza o di immaginazione per rendersi conto che nessuno al mondo avrebbe mai permesso alla __________, vista la sua situazione economica, di avviare un altro EP, rispettivamente qualsiasi altro commercio.

 

Al limite, il ragionamento della Cassa avrebbe potuto trovare maggior legittimità, qualora il signor RI 1 fosse stato l'unico responsabile (e titolare) della ditta, ma in realtà la stessa appartiene (o meglio apparteneva, visto il fallimento nel frattempo decretato) a ben tre persone.

Alla luce delle particolarità del caso concreto, in particolare preso atto dell'impossibilità (comprovata pure a mezzo documentale) per la persona giuridica di cui il signor RI 1 era (co )gerente di essere attiva o essere riattivata, non si vede pertanto quale attinenza possa avere l'argomentazione sollevata dalla Cassa (rispettivamente, dall'Ufficio delle prestazioni). In tal senso, nessuna rilevanza può avere la posizione di gerente del ricorrente nell'ambito della decisione sull'assegnazione delle indennità di disoccupazione in oggetto.

 

 

7.

Pure del tutto pretestuoso ed in netto contrasto con le emergenze di causa è l'argomento attinente alla verosimiglianza del versamento del salario.

 

Intanto, le disposizioni legali vigenti in materia di LADI non prevedono in alcun modo che il salario debba essere versato in modo "regolare": su questo punto almeno, la Cassa sembra aver dato ragione al ricorrente (nella decisione impugnata non si parla infatti più di "versamento regolare"). D'altro canto, se così fosse (e mica tutti hanno la fortuna di lavorare per gli enti pubblici o grandi aziende private, che alla fine del mese accreditano con puntualità l'intero stipendio) gran parte dei dipendenti non potrebbe beneficiare della disoccupazione, considerata l'estrema difficoltà che incontrano tantissime aziende (in particolare le PMI) a far quadrare i conti.

 

Parallelamente, nessun disposto legale (tantomeno gli art. 13 cpv. 1 LADI e 23 cpv. 1 OADI (ndr. recte LADI) invocati quali basi legali della decisione impugnata) impone che il salario debba essere versato su un conto bancario o postale. Non vi è pertanto alcun obbligo di produrre estratti di tali conti e, in ogni caso, considerato il costo annuo di simili conti, neppure si possono obbligare i lavoratori dipendenti ad essere titolari di relazioni bancarie o postali.

 

La sostanza non cambia neppure se, in assenza di eventuali registrazioni sul conto bancario o postale, non sia neppure comprovabile l'avvenuta registrazione del prelievo dello stipendio (in forma globale o per acconti) nel libro cassa, come pretende l'Ufficio delle prestazioni: tale aspetto è già doverosamente stato affrontato e spiegato in corso di procedura. Occorre infatti tener presente che la contabilità dell'EP veniva tenuta in modo semplice: i rapporti di cassa prodotti sub doc. L sono infatti eloquenti e sufficientemente

indicativi.

 

Del tutto assurdo è pretendere che il responsabile dell'EP abbia a notificare ogni suo prelievo a titolo di acconto sullo stipendio, specie se, come nel caso in esame, tali prelievi venivano registrati in forma provvisoria su semplici biglietti, che venivano poi eliminati una volta registrato il saldo nel conto economico, rispettivamente firmato il foglio stipendio mensile. Analogamente, appare del tutto inconferente attribuire alla pratica di percepire acconti di stipendio, peraltro assai in uso in tutti i settori, la qualifica di "indizio" per concludere che l'assicurato "utilizzi la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto ": ma se anche così fosse, quale disposto legale della LADI (o della OADI) lo vieta ?

 

In realtà, la Cassa (o per meglio dire il SECO) ha perso di vista la ratio legis, rispettivamente l'obiettivo che dovrebbe ispirare tali valutazioni, ovvero la lotta agli abusi. Nessuno infatti si sente di eccepire o criticare il rifiuto di prestazioni a chi ne fa richiesta dopo aver costruito ad arte una situazione contributiva (come ad esempio chi figura come dipendente, ma non esercita alcuna attività e neppure percepisce lo stipendio).

 

Nella fattispecie in esame per contro, sia la documentazione agli atti che gli stessi indizi scatenti dalle dichiarazioni dell'assicurato attestano ben altri dati di fatto. Intanto, la durata dell'attività della società (due anni e mezzo) come pure il numero dei (pochi) dipendenti lascia presagire non solo che il signor RI 1 era attivo presso l'EP in questione, ma addirittura lavorava sovente ben oltre le canoniche otto ore e mezzo giornaliere. Inoltre, qualora ve ne fosse la necessità, si potrebbero chiamare a testimoniare decine e decine di clienti del bar, che possono riferire senza problemi sulla presenza puntuale e costante del ricorrente dietro il bancone o impegnato in cucina o nel servizio ai tavoli.

 

Ma ciò che più contrasta con le affermazioni della Cassa, in punto alla percezione del salario, è che per parecchi mesi (almeno otto tra novembre 2002 e luglio 2003, cfr. doc. D e E e quindi per un periodo ben superiore ai sei mesi contributivi richiesti durante il termine quadro, che secondo la Cassa va dal mese di ottobre 2001 al mese di ottobre 2003, mentre sarebbe stato più corretto, visto che si parla delle indennità a partire dal 7 maggio 2004, considerare il periodo dal giugno 2002 al maggio 2004, senza che ciò modifichi la sostanza delle cose) il signor RI 1 ha di fatto ricevuto lo stipendio (sotto forma di indennità per infortunio, con parziali conguagli in contanti da parte del datore) proprio sul suo conto bancario (cfr. doc. D ed E). La decisione impugnata è tuttavia stranamente silente ed anzi fin troppo sbrigativa in proposito.... per dirla tutta, la Cassa non spende una parola per spiegare al ricorrente per quale ragione il fatto di aver ricevuto lo stipendio (anche se sotto forma di indennità per infortunio) direttamente sul proprio conto bancario non "comprova con sufficiente verosimiglianza l'avvenuto versamento del salario" (cosa che al limite varrebbe allora anche per i funzionari dello Stato…).

 

Di qui comunque un chiaro diniego di giustizia materiale. Già solo per questo motivo il ricorso deve essere accolto e la decisione impugnata riformata, in quanto priva di valide e sufficienti motivazioni.

 

Di fatto però, un periodo di infortunio (o malattia) è paragonato, dal punto di vista contributivo, ad un periodo di attività lavorativa normale, cioè di occupazione soggetta a contribuzione (come del resto menziona esplicitamente l'art. 13 cpv. 2 lit. c LADI).

 

A ciò si aggiunga che non solo il salario è stato sempre regolarmente conteggiato per gli oneri sociali (circostanza che la Cassa dice essere ininfluente o non sufficientemente probatoria, cfr. decisione 15 aprile 2004) e per i cui contributi la Cassa di compensazione AVS __________ ha avviato anche una procedura esecutiva (doc. H), ma è pure stato sempre regolarmente notificato in sede di dichiarazione di imposta (doc. T).

 

 

8.

Quali concreti indizi per confermare l'avvenuto versamento del salario vi sono inoltre le seguenti circostanze.

 

In primis, la scheda di conto relativa al controllo degli stipendi per il periodo 1.1-31.12.2002 (ndr. recte 1.1.01-31.12.02) (doc. B) conferma che il signor RI 1 ha percepito con regolarità (cioè trimestralmente) il suo stipendio.

 

Inoltre, l'entità dei ricavi complessivi della società durante il periodo di gestione 10.11.2001-31.12.2002 (cfr. doc. C), cioè fr. 128'944.65, era, come già rilevato nel corso della procedura, più che sufficiente per pagare lo stipendio dell'opponente (e quello di tutti gli altri collaboratori, avventizi o meno che fossero).

 

Sulla mancanza di un vero e proprio conto cassa, sia consentito aggiungere e ribadire quanto segue.

 

Anzitutto, a parte le distinte degli incassi giornalieri e mensili (fondate sui nastri di cassa) e le relative uscite per l'acquisto di merce, tutte le altre uscite più importanti a contanti (stipendi, affitto oneri sociali, premi assicurativi, ecc.) venivano invece per l'appunto registrate unicamente in sede di conto economico, sulla scorta dei giustificativi (si vedano ad esempio i doc. M-P). Pertanto, il conto cassa no. 4000 non esiste, se non nella forma riassuntiva del conto economico.

Esiste invece la scheda conto 4099 (doc. B), che riporta riassuntivamente gli esborsi trimestrali per gli stipendi. Per inciso, tali registrazioni non sono in contrasto con il fatto che, per un lungo periodo, e cioè come detto almeno dal 22 novembre 2002 fino al luglio 2003 (per oltre 8 mesi, cfr. doc. D e E), il signor RI 1 ha percepito l'indennità di infortunio direttamente sul suo conto bancario: in effetti, sottoscrivendo i fogli di salario (doc. E), senza ovviamente percepire due volte il medesimo, egli non faceva altro che attestare l'avvenuto pagamento completo del medesimo, lasciando poi al contabile la facoltà di calcolare eventuali eccedenze e/o arretrati a suo favore rispetto a quanto versatogli direttamente dall'assicurazione.

 

Pacifico e rispondente alla logica contabile il fatto che le indennità versate dall'assicuratore LAINF siano poi state contabilizzate dalla società e che, parallelamente, venisse contabilizzata l'uscita per lo stipendio cui il signor RI 1 aveva diritto (necessitando in tal senso appunto i giustificativi di cui ai fogli paga doc. R).

 

 

9.

A questo punto, l'assurdità del ragionamento dell'autorità di prima istanza appare, almeno nel caso qui in esame, in tutta la sua evidenza.

 

Non solo infatti la Cassa beneficia dei contributi del ricorrente, ma anzi al momento in cui egli dovrebbe beneficiare delle indennità, la stessa Cassa gli comunica che queste non gli possono essere versate, in primis poiché socio gerente di una Sagl (circostanza questa ben nota alla Cassa anche all'inizio dell'affiliazione, o, quantomeno, facilmente verificabile e dichiarabile da parte dell'assicurato), ma addirittura si costringe l'assicurato ad inventarsi giustificativi del tutto inutili per provare che effettivamente il signor RI 1 non ha lavorato gratuitamente per un periodo di oltre due anni!

 

A non averne dubbio, si stanno ponendo le basi per smantellare (almeno in questo ambito) lo stato sociale, dal momento che qualsiasi assicurato si sentirebbe a questo punto legittimato a sottoporre preliminarmente il quesito a sapere se potrà beneficiare delle prestazioni AI e solo in seguito decidere se pagare o meno i contributi AD!

 

Simili decisioni, a fronte di un impianto documentale comunque significativo e affatto costruito ad arte (si pensi al solo fatto delle indennità per infortunio versate direttamente dall'assicuratore all'assicurato sul suo conto in banca), sfiorano poi l'illecito penale, laddove si accusa in pratica l'assicurato di falsità in documenti (l'esistenza di un contratto, rispettivamente di un vincolo contrattuale come attesta il doc. Q, viene addirittura negata) o di dichiarare il falso (ad esempio, a proposito della percezione del salario) senza alcuna prova o indizio veramente tale: in ogni caso, v'è da chiedersi se non sia quantomeno ravvisabile un abuso d'autorità.

 

In tale ottica e sulla portata dei documenti, si pensi al solo fatto che il contratto di lavoro, ma anche le attestazioni regolarmente compilate dal datore (in caso dalla Sagl), fanno stato per calcolare e prelevare i contributi ! Allora: da una parte l'assicurato è credibile (rispettivamente i documenti che lo riguardano sono attendibili) laddove è necessario as­soggettarlo ai contributi, mentre diventa inattendibile e financo bugiardo allorquando, sulla base degli stessi documenti, richiede di essere ammesso (dopo aver regolarmente ossequiato per anni all'obbligo contributivo) al beneficio delle indennità di disoccupazione.

 

Una simile impostazione non può che lasciare esterrefatti e non merita nessun ulteriore commento.

 

Alla luce di quanto precede, pacifico è che il signor RI 1 ha percepito (più o meno regolarmente) il salario per quasi tutta la durata del rapporto di impiego, ovvero a far tempo dall'ottobre 2001 e almeno fino al luglio 2003. Pacifico è in particolare che il ricorrente ha ricevuto, direttamente sul suo conto stipendio, le indennità per infortunio per un periodo di almeno otto mesi: pertanto, e in ogni caso, i requisiti relativi alla durata del periodo contributivo nell'ambito del termine quadro qui considerato sono ampiamente adempiuti.

 

Il presente ricorso deve quindi essere accolto e al ricorrente deve essere riconosciuta la richiesta indennità di disoccupazione.

 

Inoltre, in considerazione della decisione pressoché temeraria della Cassa (in specie, per non aver neppure considerato, ai sensi dell'art. 13 cpv. 2 lit. c LADI, le indennità percepite direttamente dall'assicurato sul suo conto bancario), il ricorrente chiede la copertura integrale delle spese legali.

(…)." (cfr. doc. I)

 

                               1.4.   Nella sua risposta del 10 novembre 2004 la Cassa ha chiesto di respingere il ricorso e, tra l’altro, ha osservato che:

 

"  (…)

Ad 2/3   Contestati

 

Con decisione 15.04.2004 (doc. A sub. doc. 2), la Cassa ha respinto la richiesta d'indennità di disoccupazione presentata in data 17.10.2003 dal signor RI 1 (doc. 1), poiché un assicurato che lavora per la propria società a garanzia limitata non ha diritto all'indennità di disoccupazione a meno che non provi d'aver effettivamente esercitato un'attività soggetta a contribuzione. In data 12.05.2004, il signor RI 1 ha presentato opposizione avverso tale decisione (doc. 2).

 

Prima di concedere l'indennità di disoccupazione, la Cassa deve pertanto esaminare con particolare attenzione se colui che ha postulato richiesta d'indennità di disoccupazione, in casu il signor RI 1, ha effettivamente percepito il salario dichiarato.

 

Dalla documentazione agli atti, di cui si dirà in seguito, la Cassa ha ritenuto che il signor RI 1 prima di diventare disoccupato occupava una posizione simile a quella di un datore di lavoro. Egli utilizzava la __________ per condurre un'attività per proprio conto alla stregua di un lavoratore indipendente.

Queste fattispecie, checché ne dica la controparte, non sono dei semplici casi scolastici. Soprattutto, come nel caso in questione, quando la contabilità è tenuta in maniera rudimentale e dove altra documentazione ha dovuto essere richiesta per far luce sui rapporti esistenti tra la persona giuridica __________ ed il suo socio gerente, signor RI 1 (doc. 3 e doc. 4).

 

In tali condizioni e tenendo pure conto delle ferie estive, la Cassa ritiene di aver pronunciato la decisione su opposizione del 29.09.2004 (agli atti: doc. S) entro un termine adeguato e quindi nel rispetto dell'art. 52 cpv. 3 LPGA.

 

             Prove: documenti ed ogni altra ammessa.

 

 

Ad 4/5/6 Contestati

 

Nella prassi relativa al diritto all'indennità di disoccupazione, il Segretariato di Stato dell'economia (di seguito: SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali, ha rilevato quanto segue.

 

In linea di principio, in caso di disoccupazione, le persone in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro non hanno diritto alle indennità di disoccupazione; ciò presuppone la coincidenza della qualità di datore di lavoro con quella di dipendente. Qualora, il collaboratore assume, qualità di socio, la gestione di una società a garanzia limitata, l'analogia con la posizione di datore di lavoro è riconosciuta per legge. Il diritto all'indennità di disoccupazione resta escluso senza ulteriore esame fintanto che la persona mantiene tale posizione.

 

Per la cessazione dell'analogia con la posizione di datore di lavoro, e quindi per l'acquisizione del diritto alle indennità di disoccupazione, è determinante la perdita definitiva ed effettiva della coincidenza tra la qualità di dipendente e quella di datore di lavoro. In particolare può condurre alla perdita definitiva di tale analogia la dichiarazione di fallimento, poiché in tal caso non è più possibile riattivare l'azienda in qualsiasi momento.

 

La suesposta prassi è chiara ed ha quale scopo quello di prevenire gli abusi (rilascio di certificati a se stesso, certificati di comodo, impossibilità di controllare l'effettiva perdita di lavoro, corresponsabilità nell'andamento degli affari della società, ecc.).

 

Nel caso in esame, il fallimento della __________ è stato decretato dal Pretore del Distretto di __________ in data 6 maggio 2004 (doc. G sub. doc. 2).

 

Il signor RI 1 risulta essere iscritto a RC quale socio (detentore della quota sociale maggioritaria) e gerente, con firma individuale, della __________ (doc. 5). Egli aveva dunque una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, con facoltà decisionali determinanti, dovuta sia alla sua qualità di organo formale della __________ sia per l'entità della sua partecipazione finanziaria alla stessa.

 

Il fatto che la __________ avrebbe disdetto il rapporto di lavoro con il signor RI 1 a far tempo dal 30.07.2003 (doc. 6), non fa cessare l'analogia tra la sua posizione e quella di un datore di lavoro. Infatti, egli è pur sempre rimasto inscritto a RC quale socio della __________ e quindi vi poteva influire in modo considerevole (doc. 5).

 

Visto quanto precede, fino al 06.05.2004, giorno in cui è stato dichiarato il fallimento della __________, il signor RI 1 non ha alcun diritto all'indennità di disoccupazione, pertanto una pretesa di versamento della stessa dal 17.10.2003 al 06.05.2004 è da respingere.

             Prove:              c.s.

 

 

Ad 7/8/9 Contestati

 

Come già suesposto, dal momento in cui il fallimento è decretato l'analogia tra la posizione del collaboratore con quella del datore di lavoro cade e pertanto, se i presupposti legali di cui all'art. 8 e seg. LADI sono adempiuti, il lavoratore avrà, al più presto dalla dichiarazione di fallimento della società, diritto all'indennità di disoccupazione.

 

L'assicurato ha dunque diritto all'indennità di disoccupazione, tra l'altro, se ha adempiuto il periodo di contribuzione (art. 8 lett. e LADI). Secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI (versione in vigore dal 01.07.2003), ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il termine quadro di due anni (art. 9 cpv. 3 LADI), ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione (cfr. art. 5 cpv. 2 LAVS).

 

Si osserva che nelle sue decisioni del 15.04.2004 (doc. A sub. doc. 2) rispettivamente del 29.09.2004 (agli atti: doc. S), la Cassa ha erroneamente riportato il termine di contribuzione di sei mesi in vigore fino al 30.06.2003. Come avrà avuto modo di rilevare la controparte, è pacifico che alla presente fattispecie si applicano le disposizioni legali entrate in vigore in data 01.07.2003 e che l'errore di cui sopra è un semplice errore di trascrizione.

 

Il TFA ha precisato la giurisprudenza relativa all'adempimento del periodo di contribuzione nel senso che, non adempie la condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione ex art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente percepito il salario dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati come crediti nei confronti della società. La giurisprudenza (cfr. DTF 113 V 352), che esige l'esercizio effettivo di un'attività salariata per soddisfare le condizioni relative al periodo di contribuzione, implica inoltre che un salario sia stato realmente versato al lavoratore. Di conseguenza non vi è occupazione soggetta a contribuzione in assenza di una retribuzione versata all'assicurato. L'esigenza di un salario effettivo permette di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna a versare al secondo, soprattutto quando il datore di lavoro ed il lavoratore sono in realtà un'unica persona (cfr. DLA 2001 N. 27, pag. 225).

 

Nella Circolare relativa alle indennità di disoccupazione, il SECO, in merito alle tematiche relative al periodo di contribuzione e al guadagno assicurato ha, tra l'altro, osservato quanto segue.

Le attività esercitate durante il periodo quadro di due anni devono essere sottoposte a contribuzione e quindi l'assicurato deve avere percepito un salario ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS.

 

Un assicurato che lavora per la propria società a garanzia limitata non ha diritto all'indennità di disoccupazione se non può provare di aver effettivamente esercitato un'attività soggetta a contribuzione. Secondo il tenore della summenzionata circolare, indizi quali la riscossione di anticipazioni invece di un salario, la mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul proprio conto privato bancario o postale, il fatto che la società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che l'assicurato non era vincolato alla società da un contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto (cfr. cifra B79 della Circolare).

 

L'assicurato deve dimostrare di aver effettivamente percepito il salario dichiarato producendo un estratto del suo conto bancario o postale. Il conteggio salario o i contributi sociali non costituiscono un giustificativo sufficiente (cfr. cifra C2a della Circolare).

Ammettendo che non vi è alcun obbligo legale che impone ad una persona di farsi versare il proprio stipendio esclusivamente su un conto bancario o postale, l'assicurato può dunque percepire il proprio salario anche in altro modo. In quest'ultima ipotesi, egli deve comunque dimostrare di aver effettivamente percepito il salario dichiarato.

 

Nel caso in esame, il signor RI 1 ha affermato che lo stipendio gli veniva versato in contanti ed era prelevato, trimestralmente, dal "conto cassa" della __________. Tale affermazione è una mera allegazione di parte. Infatti, dalla documentazione agli atti risulta unicamente una registrazione contabile (cfr. doc. B sub. doc. 2), ma manca la scheda contabile "cassa" ed i relativi giustificativi comprovanti le uscite di cassa. Pertanto la Cassa ha chiesto al signor RI 1 di voler produrre la documentazione relativa a tale conto (doc. 3 e doc. 4). In data 17.09.2004, il ricorrente ha risposto che "un conto cassa vero e proprio (conto no. 4000; recte: 1000) non esiste" (doc. 7) ed ha allegato dei "rapporti di cassa" dai quali tuttavia non risulta alcun versamento di salario a favore del signor RI 1 (doc. L1-L3 sub. doc. 7). Quest'ultimo, quale responsabile della __________, aveva il compito di tenere una contabilità chiara e di conservare le pezze giustificative ed in particolare quelle relative ai costi e quindi agli stipendi.

Le attestazioni, che riportano l'ammontare dello stipendio percepito dal signor RI 1 (doc. R sub. doc. 7) sono documenti firmati personalmente dal signor RI 1, mentre la disdetta di lavoro, data dalla __________ al signor RI 1 (doc. 6), è firmata da una persona non identificata. Quindi, anche tali documenti sono semplici allegazioni di parte.

 

La Cassa determina lo statuto di dipendente rispettivamente di indipendente fondandosi su criteri propri. Il fatto che l'assicuratore infortuni abbia versato, nell'ambito dell'assicurazione obbligatoria, delle indennità giornaliere al signor RI 1 (doc. D/E sub. doc. 2) è dunque irrilevante e non vincola la Cassa. Si osserva che, nei periodi dal 01.06.2001 al 31.10.2001 e dal 01.07.2003 al 31.10.2004, la __________ è stata affiliata presso la Cassa cantonale AVS/AI/IPG quale ente senza salari (doc. 8).

 

Ne consegue che, il signor RI 1, nel pertinente termine quadro, non prova di aver svolto un'attività soggetta a contribuzione ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 LADI. Pertanto, la Cassa conformemente alla legge, alla giurisprudenza federale citata e alle direttive del SECO ha respinto la richiesta d'indennità di disoccupazione presentata dal signor RI 1 anche per il periodo successivo al fallimento della __________.

 

Tuttavia, se, in denegata ipotesi, la succitata richiesta d'indennità di disoccupazione dovesse essere accolta da codesto lodevole Tribunale, le indennità di disoccupazione dovranno essere versate al più presto dal 07.05.2004, giorno successivo alla dichiarazione di fallimento della __________, in quanto fino al 06.05.2004 il signor RI 1 è da considerare quale persona con posizione analoga a quella di un datore di lavoro.

 

Infine, si rileva che una decisione amministrativa deve essere motivata in modo tale che la persona interessata possa impugnarla, per cui deve contenere le riflessioni su cui l'autorità competente si è fondata per pronunciare la decisione. Tuttavia, essa può limitare la motivazione della propria decisione alle questioni essenziali. Nel caso in esame, la Cassa ha spiegato al signor RI 1 il motivo per cui il diritto all'indennità di disoccupazione gli è stato negato con l'indicazione delle relative norme legali e delle direttive del SECO. Il ricorrente conosceva tutti gli elementi per contestare la decisione in questione. La censura di decisione carente di motivazione sollevata dal ricorrente deve pertanto essere respinta.

(…)." (cfr. doc. III)

 

                               1.5.   Nella sua lettera del 25 novembre 2004 il rappresentante dell’assicurato ha comunicato al TCA di non avere altri mezzi di prova da produrre e ha precisato che:

 

 

 

"  (…)

 

Debbo anzitutto sigmatizzare l'impostazione della Cassa, secondo cui alla fattispecie sarebbe applicabile il termine di dodici mesi (contributivi) nel periodo quadro, termine entrato in vigore solo il 1. luglio 2003 (mentre il termine quadro si estende in massima parte al periodo antecedente a tale scadenza). Al contrario, si è dell'opinione che debba, nella fattispecie, prevalere il termine di sei mesi vigente fino a tale data (così infatti i principi applicabili e il diritto transitorio).

 

Non è inoltre un problema dell'assicurato se la Cassa ha, erroneamente e nella denegata ipotesi che fosse effettivamente applicabile il termine di dodici mesi, indicato sia nella prima decisione che in quella su opposizione l'applicabilità del termine di sei mesi.

 

Si tiene inoltre a precisare che la lettera di disdetta (doc. 6), a far tempo dal 31.07.03 (scritto non datato ma sicuramente antecedente a tale data), non è da ricondurre a quanto accaduto dopo la disdetta intimata dalla __________ alla __________ (doc. I), con la quale è divenuto di lapalissiana evidenza che la gestione dell'EP non sarebbe più stata possibile (cfr. quanto esposto in dettaglio nell'allegato ricorsuale), con la conseguenza che tutti i rapporti di lavoro furono disdetti, bensì alla fase precedente a tale circostanza, siccome l'EP rimaneva chiuso (come già l'anno precedente) durante tutto il mese di agosto.

 

La disdetta era quindi essenziale per evitare di dover pagare i dipendenti (tra i quali il signor RI 1) durante il mese di agosto, senza che egli avesse (allora) la benché minima intenzione di iscriversi alla disoccupazione. Ciò a riprova del rapporto di effettiva dipendenza e subordinazione, ovvero dell'esistenza di un contratto di lavoro tra la __________ (la cui gestione non dipendeva, e lo si ribadisce, unicamente dal ricorrente) e lo stesso signor RI 1.

 

Ovviamente, il mio cliente (anche poiché non propriamente avvezzo a queste procedure e non particolarmente cognito della lingua italiana) ha confuso le circostanze, mettendo in correlazione la disdetta allora ricevuta con quella che invece gli venne comunicata, oralmente, alla fine del mese di settembre 2003 (con effetto per la fine dell'attività, ovvero immediato) e che ha costretto il ricorrente a far capo alle indennità LADI.

 

(…)." (cfr. doc. V)

 

                               1.6.   Con lettera del 10 marzo 2005 il rappresentante dell’assicurato ha sollecitato una decisione (cfr. doc. VII).

 

                               1.7.   Previa convocazione scritta (cfr. doc. VIII) le parti sono state sentite dal presidente del TCA e in quell’ocasione è stato allestito un verbale del seguente tenore:

 

"  (…)

compaiono:

 

 

 

- RI 1, ricorrente;

- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;

- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;

 

 

e si procede alla discussione di causa:

 

Il presidente del TCA chiede alla Cassa quale è il periodo quadro che è stato applicato nel caso concreto. La rappr. della Cassa precisa che si tratta del periodo 17.10.2001-16.10.2003. Il rappr. dell'assicurato ritiene del tutto logica questa soluzione visto che dopo il licenziamento il datore di lavoro non era più in condizione di pagare.

 

L'assicurato, rispondendo al presidente del TCA, conferma di avere avuto un infortunio che ha provocato un'assenza prolungata dal lavoro (diversi mesi).

Le parti precisano che si tratta del periodo novembre 2002 – luglio 2003 (Doc. D e E).

 

L'assicurato precisa che ha ricevuto queste indennità dall'assicuratore infortuni del datore di lavoro, presso il quale era obbligatoriamente assicurato.

L'importo mi veniva versato ogni mese presso un conto bancario del __________.

Rispondendo al presidente del TCA, l'assicurato precisa che si tratta di un suo conto che aveva già da diverso tempo prima dell'infortunio e che è stato chiuso subito dopo essere diventato disoccupato, visto che non arrivano più soldi è stato chiuso.

 

Il presidente del TCA invita la rappr. della Cassa a spiegare per quale motivo nel caso concreto non è stato ritenuto adempiuto il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. e LADI.

 

Il presidente del TCA prende atto che la Cassa, rispondendo all'avv. RA 1, precisa che nella decisione iniziale e nella decisione su opposizione aveva erroneamente indicato che l'assicurato doveva adempiere un periodo di contribuzione di 6 mesi invece di 12 mesi. Ciò che ha portato alla successiva correzione nella risposta di causa. Al riguardo il rapp. dell'assicurato sottolinea che la Cassa avrebbe dovuto accogliere l'opposizione e rileva che a suo modo di vedere la nuova decisione è nulla.

 

In particolare l'avv. RA 1 sottolinea che l'assicurato adempie il periodo di contribuzione di 6 mesi già solo considerando il periodo di inabilità lavorativa a seguito di infortunio.

 

Alla luce di queste argomentazioni, il presidente del TCA constata che la decisione su opposizione impugnata potrebbe essere confermata per un altro motivo, e cioè che l'assicurato, anche considerando come valido periodo di contribuzione i mesi nei quali è stato inabile al lavoro per infortunio, non adempie il periodo di 12 mesi introdotto in occasione della 3° revisione della LADI. Il presidente del TCA invita l'assicurato ad esprimersi su questo aspetto in garanzia del suo diritto di essere sentito.

 

Come già esposto in sede ricorsuale, l'assicurato ribadisce che quanto agli atti è sufficiente per comprovare anche il periodo contributivo di 12 mesi entro il periodo quadro da considerare.

Ammettere, come sembra fare il Tribunale Federale, solo alcune prove o ritenere un fatto come provato solo sulla base di alcuni documenti ben specifici comporta una palese violazione del diritto di essere sentito, ovvero i suoi corollari e in particolare il diritto di amministrare le prove. Tale modus operandi costituisce inoltre una violazione del diritto federale di procedura, nella misura in cui di fatto si impedisce all'assicurato di portare la prova dei fatti che allega sulla base di altri documenti o sulla scorta di un insieme di atti. Da ultimo si segnala come il diritto di essere sentito sia stato insanabilmente violato in occasione della procedura su opposizione: documenti e/o testimonianze producibili a quel tempo qualora fosse stato posto un termine contributivo di 12 mesi, oggi non lo sono più. Si ribadisce pertanto l'annullabilità della decisione su opposizione.

 

Il presidente del TCA invita l'avv. RA 1 a precisare quali sono i documenti e/o le testimonianze che non hanno più potuto essere prodotte.

 

L'avv. RA 1 indica quali testimoni la sig.ra __________, che ha lavorato quale cameriera da ottobre 2001 e per circa un anno e la sig.ra __________. Gli indirizzi di queste persone verranno comunicati al TCA entro un termine di 5 giorni.

Il presidente del TCA chiede all'avv. RA 1 di precisare cosa si vuole provare con l'audizione di queste due persone. L'avv. RA 1 precisa che si intende fare capo a tali audizioni per comprovare che il periodo contributivo è stato adempiuto e in particolare con riferimento alla presenza ed alle mansioni svolte dall'assicurato in qualità di dipendente, nonché la percezione dello stipendio al pari di quasi tutti gli alti dipendenti brevi manu (con particolare riferimento ai doc. N e M). Si rende necessaria questa audizione in quanto l'ultima gerente è deceduta e parecchia documentazione non è purtroppo più stata tenuta.

 

Preso atto di queste argomentazioni che il TCA si riserva di esaminare nei prossimi giorni, il presidente del TCA procede a porre alcuni quesiti all'assicurato alla luce della documentazione già contenuta nell'incarto.

 

L'assicurato precisa che si trattava di una Sagl creata dalla signora __________ e dai coniugi RI 1.

Io ho lavorato dal mese di ottobre 2001 fino al mese di ottobre 2003. Ho lavorato come cameriere e come capo del personale. Il gerente era presente durante le ore di presenza (8 ore al giorno). Inoltre vi erano, oltre a me, una collega di lavoro. Lo stipendio mensile era di CHF 3'200.-.

 

Ricevevo lo stipendio dalla cassa. Prelevavo i soldi dalla cassa. Avvisavo la sig.ra __________ che prendevo i soldi dalla cassa per la contabilità. Non potevo prendere il mio stipendio senza avvisare la sig.ra __________.

 

Il presidente del TCA chiede all'assicurato in quante volte ogni mese prelevava il suo salario secondo le modalità appena descritte. L'assicurato risponde: da una a tre volte.

 

Il presidente del TCA chiede all'assicurato cosa faceva dopo avere prelevato il salario. Egli risponde che scriveva su un foglietto l'importo del prelievo (ad es. fr. 700.-, fr. 1'000), e lo metteva insieme alle ricevute delle cameriere. Queste ricevute riguardavano non solo i salari ma tutta l'attività giornaliera.

 

Il presidente del TCA chiede se tali ricevute venivano conservate. L'assicurato risponde che vi era disordine, la ditta andava male. La maggior parte delle stesse non sono state conservate.

 

Possono confermare che prelevavo gli acconti secondo queste modalità le persone già indicate in precedenza.

 

Io stesso versavo il salario alla gerente e alle cameriere, dopo avere avvisato telefonicamente la sig.ra __________. A queste persone venivano rilasciate delle ricevute ed anche i conteggi salariali mensili con le deduzioni sociali. Di questa faccenda me ne occupavo io oppure mia moglie oppure la sig.ra __________.

 

Alla domanda del presidente del TCA, perché non ha utilizzato il conto bancario anche per ricevere lo stipendio, l'assicurato risponde che era del tutto illogico nella misura in cui si sarebbe dovuto fare depositare ad esempio un acconto di CHF 700.- per poi ritirarlo dal conto. In realtà era molto più logico ritirarlo direttamente dalla cassa.

 

Il presidente del TCA chiede all'assicurato di volere illustrare il doc. 2/2. Il presidente del TCA chiede all'assicurato se riconosce la sua firma sul documento 2/2. L'assicurato risponde di sì.

In relazione al doc. 2/2 l'assicurato precisa che si tratta di un foglio allestito dalla Fiduciaria __________, che fa capo all'avv. __________.

L'avv. RA 1 precisa che è stato allestito in buona e dovuta forma in vista della richiesta di auto fallimento della ditta.

 

Il presidente del TCA chiede come mai questo documento non è stato firmato dalla sig.ra __________. L'assicurato precisa di non sapere per quale motivo lui e non la sig.ra __________ ha firmato questo documento.

 

La Cassa di disoccupazione ritiene che sulla base degli atti a sua disposizione non è stato sufficientemente stabilito che l'assicurato abbia percepito effettivamente un salario come un dipendente dovrebbe percepirlo. Essa ritiene che anche l'udienza di oggi ha piuttosto dimostrato che l'assicurato era il datore di lavoro di se stesso. Era dunque la stessa persona e va trattato alla stregua di un indipendente.

 

Riguardo al doc. 2/2, la Cassa constata che ogni 3 mesi dalla cassa uscivano 9'600.- franchi. E' ancora tutto da dimostrare che li utilizzasse come suo stipendio e che non li reinvestisse nella sua società.

 

La rappr. della Cassa rileva che anche nel bilancio al 31.12.2002 figura un prestito correntista e che anche da quanto affermato in sede di opposizione, è anche il sig. RI 1.

Da questa circostanza la Cassa deduce che non si tratta in realtà di un lavoratore salariato. Copia dei documenti 33-37 viene acquisita agli atti e trasmessa immediatamente alla controparte. La Cassa è invitata a verificare se altri documenti non stati inviati al TCA e a provvedere se del caso immediatamente.

 

La Cassa sottolinea che i conteggi stipendi sono stati firmati dal sig. RI 1.

Rispondendo al presidente del TCA, l'assicurato precisa che tali fogli venivano allestiti dalla sig.ra __________.

 

Per quel che riguarda il periodo nel quale l'assicurato era assente per infortunio, egli precisa che rimaneva a casa dal lavoro e le indennità giornaliere venivano versate sul suo conto alla fine del mese. Precisa inoltre che in quei mesi riceveva semplicemente le indennità giornaliere.

 

Al riguardo l'avv. RA 1 sottolinea che le indennità sono state ricevute a partire dal gennaio 2003 (doc. D) e che quindi figurano, dovrebbero figurare o avrebbero dovuto figurare nei conti 2003.

 

La rappr. della Cassa precisa che i doc. 7L prodotti dall'assicurato non comprovano nulla riguardo al salario.

 

Alle ore 11.50 il presidente del TCA dichiara chiusa l'udienza. Verrà fissata un'ulteriore udienza per ascoltare dei testi.

(…)." (cfr. doc. XI)

 

                               1.8.   Con lettera del 2 maggio 2005 la Cassa ha trasmesso al TCA i rendiconti della __________ per i periodi dal 10.11.2001 al 31.12.2002 e dal 1.1.2003 al 31.12.2003 (cfr. doc. X e allegati X/1 e X/2).

 

                                         Il doc. X unitamente ai suoi allegati sono stati trasmessi al rappresentante dell’assicurato per conoscenza (cfr. doc. XVI).

 

                                         Con lettera pervenuta al TCA il 10 maggio 2005 l’assicurato ha trasmesso gli indirizzi dei testi menzionati durante l’udienza del 2 maggio 2005 (cfr. doc. XI).

 

                               1.9.   Previe citazioni scritte (cfr. doc. XII, XIII, XIV e XV), il 9 giugno 2005, presenti le parti e i loro rappresentanti, il presidente del TCA ha proceduto all’audizione di tre testi.

                                         In quell’occasione è stato redatto un verbale del seguente tenore:

 

"  (…)

compaiono:

 

- RI 1, ricorrente;

- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;

- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;

 

e si procede all'esame della teste:

 

- __________,

  domiciliata a __________;

 

la quale, invitata a rispondere secondo verità ed ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata risponde:

 

Ho lavorato dal 1 dicembre 2001 al 30 giugno 2002 come cameriera.

 

Era un Disco-Bar. In quel periodo vi erano due turni: lavoravamo io e la __________ (quest'ultima faceva la mattina ed io il pomeriggio).

 

Assieme a me lavorava il sig. RI 1. Egli era un po' il mio maestro, era il vice-capo, perché il capo era la sig.ra __________. E' con quest'ultima che io ho firmato il contratto.

 

Sono stata io a volere andare via, ne ho parlato con il sig. RI 1, il quale in mia presenza ha chiamato la sig.ra __________. Volevo andare via tranquilla e che tutto fosse in ordine.

 

Ho sempre ricevuto regolarmente lo stipendio al 2 o al 3 del mese. Me lo versava il sig. RI 1 in contanti. Ricevevo la busta paga, le ho ancora.

Il presidente del TCA assegna alla testimone un termine di 5 giorni per produrre queste buste paga.

Vi è sostanzialmente indicato il conteggio: salario lordo con deduzioni sociali.

 

Inoltre firmavo ogni mese una ricevuta.

 

Il presidente del TCA mi mostra il doc. 7/N. La teste riconosce di avere firmato questa ricevuta e precisa che si tratta della ricevuta relativa al salario per il primo mese di lavoro, per i mesi successivi dispone invece dei conteggi che produrrà al Tribunale.

 

Ho sempre fatto il secondo turno ed in quel periodo il sig. RI 1 era sempre presente.

 

Di fatto il sig. RI 1 era il responsabile del Bar soprattutto quando non vi era la sig.ra __________ che era la gerente e che lavorava solo il mattino.

 

Non so in che modo veniva versato il salario al sig. RI 1.

 

La Cassa non ha nessuna domanda.

 

Anche l'avv. RA 1 non ha nessuna domanda.

 

Alle ore 9:15 la teste viene congedata e ringraziata per la collaborazione.

 

 

Letto, approvato e firmato.

 

 

e si procede ora all'esame della teste:

 

- __________, attinente di

  __________, domiciliata a __________;

 

la quale, invitata a rispondere secondo verità ed ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata risponde:

 

Ho lavorato per la __________ dal gennaio alla metà di marzo del 2002 e quindi per due mesi e mezzo. Ho lavorato come gerente.

 

Svolgevo il primo turno dalle 6:00 alle 16:00.

 

Sono stata assunta dalla sig.ra __________ e dal sig. RI 1.

 

Sono stata io ad interrompere il rapporto di lavoro.

 

Il salario mi è stato regolarmente versato. Se non ricordo male il salario mi veniva versato a mano.

 

Normalmente, quando si riceve il salario, si firma una ricevuta. In questo caso dovrei controllare se ho tenuto le ricevute.

Mi impegno a farlo e a darne comunicazione al Tribunale entro 5 giorni.

 

Ogni tanto, quando lavoravo, era presente il sig. RI 1, soprattutto veniva a dare una mano sul mezzogiorno.

 

Quando io ero presente, mi occupavo di servire la clientela e di controllare che la cucina e l'igiene fossero in ordine.

 

Il sig. RI 1 aveva un compito di direzione (ad esempio faceva le ordinazioni).

 

Non so con quali modalità veniva versato il salario al sig. RI 1.

 

La Cassa non ha nessuna domanda da porre al teste.

 

Rispondendo all'avv. RA 1, la teste precisa che sul mezzogiorno il sig. RI 1 aiutava ad esempio a preparare i panini e a servire i clienti.

 

 

Alle ore 9:30 il presidente del TCA congeda la teste e la ringrazia per la collaborazione.

 

 

Letto, approvato e firmato.

 

 

e si procede ora all'esame della teste:

 

- __________, attinente di __________,

  domiciliata a __________;

 

la quale, invitata a rispondere secondo verità ed ammonita delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogata risponde:

 

La teste, rispondendo al presidente del TCA, precisa di avere creato la ditta __________ forse nel 2003, anche se non ricorda con precisione.

Lavoravo in una casa per anziani e volevo mettere su qualche cosa in un altro settore professionale.

 

Ho deciso di mettere su un bar.

 

Il capitale è tutto mio.

 

Ho la formazione di ausiliaria di cura.

 

Non ho mai lavorato presso la __________, ho assunto il sig. RI 1 come responsabile del personale. Io personalmente ho mantenuto il mio impiego presso la __________ di __________. Avrei lasciato questo impiego solo se il bar fosse andato bene.

Questa situazione non si è realizzata, per cui ho mantenuto il mio lavoro, che ho tuttora.

 

La moglie del sig. RI 1 non centra nulla con la società, è solo una mia collega di lavoro.

 

A livello dei conti e delle altre cose che succedevano nel bar, io ero al corrente di tutto. Il sig. RI 1 mi informava.

 

Riconfermo che il sig. RI 1 ha lavorato come responsabile del bar.

 

Quando c'erano le entrate, facevo gli stipendi con l'amministratore, avv. __________.

 

Preparavo i conteggi salariali ogni mese con l'avv. __________.

 

Ero io che davo l'ordine di versare i salari ogni mese.

 

Rispondendo al presidente del TCA che chiede alla teste di indicare a chi dava l'ordine, la teste risponde: alla banca.

 

Ero io che versavo il salario al sig. RI 1 in quanto anche lui era un mio dipendente.

 

A lui, a volte, lo davo tramite banca, a volte a mano.

 

Il sig. RI 1 a volte prelevava degli acconti ed io ero al corrente di quello che faceva.

 

Mi telefonava o mi recavo io presso il bar.

 

Se avevano bisogno, anche agli altri dipendenti venivano versati degli acconti.

 

Tenevo il conteggio di questi acconti e li trasmettevo al mio amministratore il quale sapeva che doveva dare di meno perché erano già stati versati degli acconti.

 

Il presidente del TCA chiede alla teste se il salario veniva versato ogni mese e la risposta è sì, se c'erano i soldi li davamo.

 

Il presidente del TCA mostra alla teste i conteggi salariali (doc. 7/R). La teste precisa che si tratta dei conteggi salariali che preparava ogni mese il suo amministratore e che poi lei andava a fare firmare nel bar.

 

Non ricordo se il sig. RI 1 ha avuto un infortunio, non penso.

 

Il presidente del TCA mostra alla teste in particolare la scheda del conto "controllo stipendi" per il periodo 1.1.-31.12.2002 e chiede se è stata lei ad allestirla.

La teste risponde di no, che è stato l'amministratore ad allestirla, in quanto nella contabilità lei è una frana.

 

Precisando quanto chiesto dalla Cassa e dall'avv. RA 1, la teste conferma che il "fogliettini" nei quali veniva annotato l'importo dell'acconto versato veniva poi stracciato in quanto figurava tutto sui conteggi salariali (salario ridotto degli acconti).

 

E' capitato che in certe occasioni non vi erano sufficienti soldi sul conto in banca, per cui il salario ai dipendenti è stato versato tramite cassa o da me o dal sig. RI 1.

 

Alle ore 10:10 il presidente del TCA congeda la teste e la ringrazia per la collaborazione.

 

 

Letto, approvato e firmato.

 

 

Alla luce dell'audizione della teste __________ e visto che la stessa ha indicato l'avv. __________ come la sua persona di riferimento per l'amministrazione, il Presidente del TCA decide di sentire come teste l'avv. __________.

 

Il ricorrente è invitato ad indicare nei prossimi giorni se conosce altre persone che direttamente si sono occupate di tale amministrazione presso la __________.

 

Al riguardo l'assicurato precisa che la sede di questa SA è proprio vicino all'ufficio dell'avv. __________ presso il quale è stata costituita la società.

Essa si occupa di contabilità.

(…)." (cfr. doc. XVII)

 

                             1.10.   Con riferimento all’udienza del 9 giugno 2005, con scritto del 10 giugno 2005, il rappresentante dell’assicurato ha notificato al TCA le generalità e il recapito della persona che si è occupata di allestire i conti della __________, tale __________ c/o __________, __________ (cfr. doc. XVIII).

 

                                         Con lettera del 12 giugno 2005 la teste __________ ha comunicato al TCA di non essere più in possesso dei suoi conteggi stipendio della __________ (cfr. doc. XIX).

 

                                         Dal canto suo l’altra teste, __________, il 14 giugno 2005, ha consegnato personalmente alla cancelleria del TCA la documentazione richiestale in occasione dell’udienza del 9 giugno 2005 (cfr. doc. XX e allegati da XX/1 a XX/10).

 

                                         Il doc. XVIII alla Cassa e i doc. XIX e XX unitamente agli allegati a entrambi sono stati notificati alle parti per osservazioni scritte (cfr. XXIV e XXV).

 

                                         Con lettera del 22 giugno 2005 al TCA il legale dell’assicurato ha osservato che:

 

"  (…)

Di interesse per l’accertamento dei fatti risultano essere unicamente i documenti prodotti dalla signora __________ e ammessi agli atti sub doc. XX. Da questi si evince in primo luogo che il contratto di lavoro (XX 2) venne effettivamente sottoscritto dalla signora __________, come del resto quello del ricorrente (doc. Q del ricorso). Ciò ad attestare il ruolo comunque preminente della medesima.

 

Inoltre, i fogli di stipendio, completi, sono analoghi a quelli consegnati al signor RI 1 (agli atti sub doc. R del ricorso). E’ infine interessante notare come la ricevuta manoscritta prodotta sub doc. N del ricorso, pur con una leggera discrepanza per quel che concerne l’importo di retribuzione, viene correlata, come sempre sostenuto dal mio cliente, con il corrispondente foglio paga (XX 10), fogli che venivano poi allestiti (se ben ricordo) una volta al mese.

 

Per quanto affatto rilevante nel caso in esame, è pensabile che le eventuali differenze (peraltro minime) di retribuzione (tra conti o importi e saldo spettante in virtù del conteggio di stipendio definitivo) venissero conguagliate senza particolari formalità.

(…)." (cfr. doc. XXVI)

 

                                         Dal canto suo la Cassa, con scritto del 23 giugno 2005, ha rilevato che:

 

"  (…)

con riferimento alla causa di cui a margine ed in particolare alla vostra ordinanza del 14 giugno 2005, la Cassa cantonale di disoccupazione osserva che i conteggi salariali presentati dalla signora __________ in data 14 giugno 2005 (doc. XX 1-10) sono stati firmati unicamente da quest’ultima, ad eccezione dello stipendio relativo al mese di dicembre 2001, per il quale esiste una ricevuta la quale attesta che lo stesso è stato pagato (doc. 7/R inc. TCA). Tuttavia, si rileva che da tale ricevuta risulta essere stato versato uno stipendio di fr. 2'650.-- mentre dal conteggio salariale per lo stesso mese si evince che la signora __________ ha percepito uno stipendio netto pari a fr. 2'564.85 (doc. XX 10).

 

Quanto precede, conferma che la documentazione contabile agli atti è a tal punto lacunosa che non permette l’accertamento delle operazioni contabili riguardanti l’attività della __________.

(…)." (cfr. doc. XXVII)

 

                                         I doc. XXIV e XXVII al rappresentante dell’assicurato e i doc. XXV e XXVI alla Cassa sono stati notificati per conoscenza con possibilità di osservazioni scritte (cfr. doc. XXVIII e XXIX).

 

                             1.11.   Previe citazioni scritte (cfr. doc. XXI , XXII e XXIII), il 14 settembre 2005, presenti le parti e i loro rappresentanti, il presidente del TCA ha proceduto all’audizione di altri due testi.

                                         In quell’occasione è stato redatto un verbale del seguente tenore:

 

"  (…)

compaiono:                  

 

- RI 1, ricorrente;

- avv. RA 1, rappr. del ricorrente;

- __________ della Cassa CO 1;

- lic. iur. __________ della Cassa CO 1;

 

 

e si procede all'esame del teste:

 

- __________, __________, attinente di __________, domiciliato a __________, di professione avvocato;

 

il quale, invitato a rispondere secondo verità ed ammonito delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogato risponde:

 

Conosco il sig. RI 1. Ho creato la società __________. Confermo, dopo avere consultato gli atti che ho portato con me, che la società __________ è stata costituita dai sig.ri RI 1 e dalla sig.ra __________.

 

Non mi sono occupato dell'amministrazione della società.

 

Non ricordo di avere avuto altri contatti. So che l'ufficio fiduciario situato al piano superiore rispetto al mio ufficio si occupava della contabilità della società.

 

Il presidente del TCA legge al teste le dichiarazioni rese dalla sig.ra __________ durante l'udienza del 9 giugno 2005. In particolare le frasi: "Quando c'erano le entrate, facevo gli stipendi con l'avv. __________ "; "Preparavo i conteggi salariali ogni mese con l'avv. __________ ".

Il teste risponde: E' assurdo, io sono l'avv. __________, probabilmente la sig.ra __________ mi confonde con il contabile sig. __________.

 

E' probabile che al momento in cui è stata costituita la società io ho dato l'indicazione della fiduciaria, tra l'altro specializzata in contabilità degli esercizi pubblici, cosa non sempre evidente.

Reputo per altro il sig. __________ persona molto qualificata nel suo settore.

 

La Cassa non ha domande da porre al teste.

Rispondendo al patrocinatore dell'assicurato, l'avv. __________ precisa che le quote erano rispettivamente di fr. 10'000 da parte del sig. RI 1, fr. 5'000 l'una da parte della sig.ra RI 1 e dalla sig.ra __________.

 

Il presidente del TCA ringrazia il teste per la collaborazione e lo congeda.

 

 

Letto, approvato e firmato.

 

si procede ora all'esame del teste:

 

 

- __________, attinente di __________,

  domiciliato a __________, di professione contabile c/o

  __________;

 

il quale, invitato a rispondere secondo verità ed ammonito delle conseguenze di una falsa testimonianza, giura e interrogato risponde:

 

 

Conosco il sig. RI 1. Ho conosciuto il sig. RI 1 per il bar __________. Facevamo la contabilità del bar e lui lo gestiva. Preciso che si tratta della contabilità della __________.

 

Sono andato una sola volta all'apertura in quel bar.

 

Mi sono occupato io personalmente della contabilità per questa società.

 

Ho ricevuto immediatamente il compito di occuparmi della contabilità subito dopo che l'avv. __________ ha costituito la società, visto che noi collaboriamo.

 

La società è probabilmente stata costituita nel 2001. Mi sono occupato da subito della contabilità.

 

Concretamente mi consegnavano i giustificativi che poi io registravo. Erano tre persone che mi consegnavano i giustificativi: i coniugi RI 1 e la sig.ra __________.

 

Tutto ciò non avveniva in modo molto regolare nei tempi. Dovevo spesso sollecitare. Il tutto avveniva se ricordo bene ad intervalli di 2/3 mesi.

 

Fra i giustificativi figurano i fogli di cassa con gli incassi giornalieri più le uscite.

 

I salari venivano versati per cassa, non c'era una banca.

 

Venivano regolarmente allestiti i conteggi salariali per i dipendenti. La sig.ra __________ non era dipendente. Il sig. RI 1 figurava sempre tra i dipendenti, poi erano passate altre persone come gerenti e vi era pure una cameriera.

 

Non ricevevo una comunicazione immediata riguardo al prelevamento dei salari o di acconti. Quando ricevevo la documentazione ogni 3 mesi trovavo i giustificativi. Mi basavo in particolare sulle ricevute dei salari.

 

Riguardo alle frasi che mi vengono lette dal Presidente del TCA sulle dichiarazioni della sig.ra __________, preciso che ero io ad allestire i conteggi di salario.

 

Il presidente del TCA mostra al teste il doc. 7R e il teste conferma di essere stato lui ad allestire questi conteggi.

 

In particolare allestivo questi conteggi mensilmente perché erano sempre uguali, bastava cambiare la data.

Al riguardo sottolineo che io li preparavo ma a rilasciarli era il datore di lavoro stesso.

 

Il presidente del TCA mostra al teste il doc. IX 37 (scheda 4099 conto controllo stipendi). Precisa di averlo allestito lui stesso sulla base di giustificativi.

 

Il presidente del TCA chiede come mai questo documento porta la data 26.2.2004.

Il teste risponde: credo che l'avrà richiesto qualcuno. E' possibile che sia stato chiesto nell'ambito del fallimento.

 

L'avv. RA 1 precisa di avere chiesto lui questo documento da produrre nell'ambito del fallimento. In quell'occasione è stato firmato dall'assicurato per conferire allo stesso validità giuridica.

 

Il presidente del TCA assegna al teste un termine di 5 giorni per indicare quando è stata allestita la scheda conto controllo stipendi 1.1.01-31.12.02 relativa alla __________ e stampata il 26.2.2004 per le necessità dell'avv. RA 1.

 

Il presidente del TCA mostra al teste il doc. 33.

 

Alle ore 10:15 il sig. RI 1 lascia l'udienza (visita medica).

 

Letto, sin qui, dal sig. RI 1, approvato e firmato.

 

 

Si continua con l'audizione del teste __________.

 

Ho allestito io il rendiconto della __________ dal 10.11.2001 al 31.12.2002.

 

Il presidente del TCA chiede come mai figura la data dell'11 febbraio 2004 nel doc. 34. Il teste risponde: non lo so.

Il teste precisa pure che il riferimento alla __________ (cfr. doc. 34) è contenuto per errore.

 

Il presidente del TCA chiede al teste quando sono stati allestiti il bilancio al 31.12.2002 e il rendiconto economico dal 10.11.2001 al 31.12.2002. Il teste risponde: non lo so.

 

Il presidente del TCA assegna al teste un termine di 5 giorni per indicare la data precisa in cui sono stati allestiti.

 

Tutti i dati che figurano nel rendiconto economico sono dei dati effettivi registrati in base alla documentazione.

 

In definitiva ho restituito tutta la documentazione al sig. RI 1 quando ho smesso di occuparmi della contabilità.

 

Erano soprattutto i coniugi RI 1 che mi consegnavano la documentazione relativa ai salari, a volte anche la sig.ra __________.

 

Non mi è mai capitato di ricevere una telefonata da parte del sig. RI 1 che mi diceva di avere prelevato degli acconti sul salario.

 

I rappresentati della Cassa richiamano i doc. L1, L2 e L3. Chiedono al teste se esisteva un conto cassa mensile. La risposta è no. Egli eseguiva le sue registrazioni sulla base proprio dei documenti che sono stati citati.

 

Per quel che riguarda specificatamente i salari, mi fondavo sui conteggi salariali che mi venivano riconsegnati firmati e su eventuali foglietti nei quali venivano indicati gli acconti.

 

Il sig. __________ chiede, alla luce della perdita di esercizio di 42'851 franchi al 31.12.2002, se i fornitori venivano regolarmente pagati e se si può dunque concludere che non rimanevano sufficienti mezzi finanziari per pagare i salari.

Il teste risponde che i fornitori non venivano sempre pagati, che erano in ritardo con tutto.

 

Il teste, rispondendo al presidente del TCA, precisa di non essersi occupato personalmente dell'allestimento della dichiarazione d'imposta del sig. RI 1.

 

Le parti non hanno ulteriori domande da porre al teste.

 

Alle ore 10:40 il teste viene ringraziato e congedato.

 

 

Letto, approvato e firmato.

 

 

e si continua ora con la discussione di causa:

 

Il presidente del TCA assegna all'avv. RA 1 un termine di 10 giorni per produrre la dichiarazione e l'eventuale notifica di imposta 2003A.

 

 

Il presidente del TCA dichiara chiusa l'odierna udienza.

(…)." (cfr. doc. XXX)

 

                             1.12.   Con lettera del 20 settembre 2005 il contabile della __________, riferendosi all’udienza del 14 settembre 2005 durante la quale è stato sentito in qualità di teste, ha comunicato al TCA che:

 

"  (…) a quanto posso ricordare, la documentazione contabile veniva consegnata regolarmente.

Le registrazioni sono state fatte regolarmente fino al 30.06.2002. A partire da quella data non abbiamo più continuato in quanto la __________ non ci pagava le fatture.

 

La stampa dei bilanci e le registrazioni dal 1° luglio 2002 al 30 giugno 2003 sono state eseguite nel periodo gennaio-marzo 2004 su richiesta del signor RI 1.

(…)." (cfr. doc. XXXI)

 

                                         Il doc. XXXI è stato notificato alle parti per osservazioni (cfr. doc. XXXII).

 

                                         Il 26 settembre 2005 il rappresentante dell’assicurato ha scritto al TCA una lettera del seguente tenore:

 

"  (…)

con riferimento al suo scritto del 22 settembre u.s., le comunico di non avere particolari osservazioni a proposito della lettera del 20 settembre 2005 del signor __________ (__________), salvo evidenziare come, a detta del contabile, “la documentazione contabile veniva consegnata regolarmente”: ciò significa, se ben comprendo l’esposto in questione, che detta “consegna regolare” del materiale contabile e dei giustificativi è proseguita anche dopo il 30 giugno 2002 (anche se poi, per i noti motivi, le registrazioni sono state perfezionate più tardi).

 

Approfitto dell’occasione per confermare quanto già esposto verbalmente al suo segretario, ovvero che sono tutt’ora in attesa da parte delle competenti autorità fiscali (alle quali mi sono tempestivamente rivolto, non più disponendo il mio cliente della documentazione completa, già in data 14 settembre 2005, cfr. copia lettera acclusa) dei documenti richiesti in sede di udienza.

Ho sollecitato detto ufficio telefonicamente in data odierna e mi è stato promesso che la richiesta verrà evasa nei prossimi giorni.

 

Sono quindi con la presente a chiederle di volermi concedere una proroga di 15 giorni del termine assegnato all’udienza e scadente in data odierna.

(…)." (cfr. doc. XXXIII)

 

                                         Con lettera del 26 settembre 2005 il segretario del Tribunale cantonale delle assicurazioni ha comunicato al rappresentante dell’assicurato che il termine assegnato all’udienza del 14.09.2005 è prorogato fino al 11.10.2005 (cfr. doc. XXXIV).

 

                                         Con ulteriore scritto del 3 ottobre 2003 il legale dell’assicurato ha trasmesso al TCA la documentazione fiscale del suo assistito sottolineando che:

 

"  (…)

Trattasi della sola copia (originale) della dichiarazione di imposta 2003/A, nonché dello scritto acompagnatorio del 30 settembre u.s., alla luce del quale e in considerazione al riferimento al mio scritto del 14 settembre 2005 (con cui chiedevo di veder trasmessa anche l’eventuale notifica di tassazione) si può dedurre che non vi è stata alcuna decisione di tassazione intermedia a modifica del regime vigente a cavallo del passaggio tra il sistema praenumerando biennale a quello postnumerando annuale.

 

Riguardo ai dati che emergono dall’acclusa dichiarazione, mi permetto di far osservare come, dopo un anno 2001 di quasi totale disoccupazione (indennità percepite 13'065), il signor RI 1 ha correttamente dichiarato in modo completo i redditi conseguiti negli ultimi due mesi del 2001 (fr. 6'400.--, ovvero due mensilità di stipendio a fr. 3'200.-- lordi cadauna) e nel corso del 2002 (fr. 38'933).

 

Questo secondo importo (3'200.-- x 12 = 38'400) è invero leggermente influenzato, con ogni probabilità, dalle indennità effettivamente percepite dall’assicurazione infortuni, erogate per l’appunto dal 22 novembre 2002.

(…)." (cfr. doc. XXXV).

 

                             1.13.   Con lettera del 4 ottobre 2005, oltre a invitarla a presentare le proprie osservazioni scritte al precedente scritto del 22 settembre 2005, il TCA ha trasmesso alla Cassa il doc. XXXV e allegati per osservazioni e i doc. XXXII, XXXIII+bis e XXXIV per conoscenza (cfr. doc. XXXVI).

 

                                         Con telefonata del 7 ottobre 2005 la Cassa ha comunicato alla cancelleria del TCA di non aver ricevuto il precedente scritto del 22 settembre 2005 e il relativo allegato (trattasi del doc. XXXII e della lettera della __________ del 20 settembre 2005 di cui al doc. XXXI).

                                         Il doc. XXI è quindi stato trasmesso alla Cassa con FAX del medesimo giorno (cfr. doc. XXXVII).

 

                                         Il 10 ottobre 2005 la Cassa ha scritto al TCA una lettera del seguente tenore:

 

"  (…)

ci scusiamo innanzitutto per il ritardo nel dare evasione alla vostra prima lettera, causato da un disguido interno.

 

Nel merito dei documenti prodotti vi facciamo le seguenti precisazioni:

 

     a)     contrariamente al parere dell’avv. RA 1 non riteniamo che la “consegna regolare” del materiale contabile e dei giustificativi è proseguita anche dopo il 30 giugno 2002. Nella dichiarazione il signor __________ afferma che dopo il 30.06.2002 “non abbiamo più continuato in quanto la __________ non ci pagava le fatture” e conclude dicendo che “la stampa dei bilanci e le registrazioni dal 01.07.2002 al 30.06.2003 sono state eseguite nel periodo gennaio-marzo 2004 su richiesta del signor RI 1”;

 

     b)     tra i documenti no. 200-201-202-203 che attesterebbero il prelevamento dalla cassa degli stipendi di dicembre 2002, gennaio 2003, febbraio 2003 e marzo 2003 e l’estratto conto del __________ (doc. 60 e 61) vi è una stridente contraddizione perché in quel periodo il signor RI 1 era in infortunio. Questa contraddizione la dice lunga sulla consistenza probatoria delle ricevute sottoscritte dal signor RI 1;

 

     c)     dalla dichiarazione d’imposta 2003° si evince l’indicazione di redditi da attività dipendente per fr. 38'933.--, non sono indicate le indennità percepite dall’assicurazione infortuni.

(…)." (cfr. doc. XXXVIII)

 

                                         Il doc. XXXVIII è stato trasmesso al legale dell’assicurato per conoscenza (cfr. doc. XXXIX).

 

                             1.14.   Il 14 ottobre 2005 il rappresentante dell'assicurato ha ancora scritto al TCA una lettera del seguente tenore:

 

"  (…)

La presente unicamente per fare una breve puntualizzazione alle osservazioni contenute nello scritto 10 ottobre u.s. della Cassa CO 1. In effetti, il mio cliente mi prega di precisare che la (presunta) contraddizione evidenziata dalla Cassa quo alle registrazioni dei prelievi dalla cassa dello stipendio del signor RI 1 anche durante il periodo di infortunio è solo apparente. In effetti, atteso come lo stipendio è stato in quel periodo da lui percepito direttamente dell'assicurazione, appare di meridiana evidenza come la soluzione più semplice dal punto di vista contabile fosse registrare lo stipendio in uscita dalla cassa e, si suppone, le indennità versate come importi in entrata. Sia come sia, parmi importante sottolineare come decisiva sia in quel periodo, nell'ottica della presente vertenza, la percezione regolare dello stipendio e non ciò che il contabile ha ritenuto opportuno registrare.

 

Ci mancherebbe poi altro che, pur avendo percepito direttamente e personalmente lo stipendio sotto forma di indennità di infortunio, il signor RI 1 non sottoscrivesse le ricevute, ad usum contabili, attestanti l'avvenuto pagamento del salario (resterebbe eventualmente da chiarire, ma quello il mio cliente non se lo ricorda con precisione, se eventuali discrepanze o differenze nelle cifre tra indennità percepite e salario sia stata conguagliata in contanti).

 

Per quel che concerne infine la dichiarazione di imposta 2003A e la pretesa (dalla Cassa) mancata notifica delle indennità percepite dall'assicurazione infortuni, rilevo come in realtà l'importo globalmente esposto quale salario percepito nell'anno 2002 comprende anche dette indennità. Rinvio in proposito a quanto esposto nel mio scritto del 3 ottobre u.s., rammentando altresì come le stesse "Istruzioni per la compilazione della dichiarazione di imposta transitoria 2003A delle persone fisiche" (cui lo stesso modulo 2 rinvia), in particolare alla pagina 31 (che accludo in copia), si menziona chiaramente che le indennità per perdita di guadagno sub. lit. 11a-11c erano da menzionare separatamente, unicamente nella misura in cui queste indennità non fossero già state esposte alla cifra  1 (cioè comprese nel salario percepito), come invece è stato il caso nella fattispecie. anche questa osservazione della Cassa, secondo cui non sarebbero state dichiarate le indennità per infortunio, è quindi priva, oltre che di portata pratica, anche di fondamento." (Doc. XL)

 

                                         Il doc. XL unitamente al suo allegato sono stati trasmessi alla Cassa per conoscenza (cfr. doc. XLI).

 

 

                                         in diritto

 

                                         In ordine

 

                               2.1.   Il 1° luglio 2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg.; RU N. 24 del 24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).

                                         Poiché nel diritto delle assicurazioni sociali è determinante il disciplinamento legale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie giuridicamente rilevante (cfr. STFA del 16 febbraio 2004 nella causa S., C 154/03; DTF 129 V 1, consid. 1.2, pag. 4; DTF 128 V 315 = SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 127 V 466, consid. 1, pag. 467; DTF 126 V 163, consid. 4b, pag. 166; DTF 125 V 42, consid. 2b, pag. 44; DTF 123 V 70, consid. 2, pag. 71; DTF 122 V 34, consid. 1, pag. 36 con riferimenti; RAMI 1999 n. K 994 pag. 321 consid. 2; STFA del 20 gennaio 2003 nella causa V. e V.-A., K 133/01 e STFA del 23 gennaio 2002 nella causa L., H 114/01), visto che la presente fattispecie si riferisce a una questione (l’adempimento del periodo di contribuzione) che si è posta successivamente (e cioè il 1° di ottobre 2003 stando alla “Domanda d’indennità di disoccupazione”, cfr. doc. 1 punto 2 o il 17 ottobre 2003 secondo le decisioni del 15 aprile 2004 e del 29 settembre 2004, cfr. doc. 2/1 e S) all’entrata in vigore delle nuove disposizioni, si applicano le norme valide dal 1° luglio 2003.

 

                                         In una decisione del 10 gennaio 2005 nella causa R. (C 181/04), l’Alta Corte, chiamata a pronunciarsi sull’adempimento del periodo di contribuzione nel caso di un assicurato che si è iscritto al collocamento il 7 luglio 2003 rivendicando dalla stessa data il diritto alle indennità di disoccupazione, ha, tra l’altro, osservato che:

 

"  (…)

In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Der Versicherte ist nach dem 1. Juli 2003 arbeitslos geworden (Mitte/Ende Juli 2003) und hat sich nach dem 30. Juni 2003 zur Arbeitsvermittlung gemeldet (7. Juli 2003). Mit Blick darauf, dass sowohl der Eintritt der Arbeitslosigkeit als auch die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung nach dem 1. Juli 2003 liegen, gelangt die auf diesen Zeitpunkt in Kraft getretene Änderung von Art. 13 Abs. 1 AVIG zur Anwendung (vgl. Urteil L. vom 20. September 2004, C 34/04).

Vorliegend ist daher zu prüfen, ob R.________, damit die Beitragszeit als erfüllt gelten kann, innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist eine zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung (Art. 13 Abs. 1 AVIG in der seit 1. Juli 2003 geltenden Fassung) ausgeübt hat.

(…)." (cfr. STFA del 10 gennaio 2005 nella causa R., C 181/04)

 

                               2.2.   Il TCA rileva che, sia nella decisione del 15 aprile 2004 che in quella su opposizione del 29 settembre 2004, la Cassa ha erroneamente indicato che ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il pertinente termine quadro ha svolto durante almeno sei mesi un’occupazione soggetta a contribuzione (cfr. doc. 2/1 e S).

                                         L'amministrazione ha ammesso il proprio errore (cfr. doc. III).

 

                                         Nel caso concreto é effettivamente applicabile l’art. 13 cpv. 1 LADI nella versione valida dal 1°luglio 2003 secondo il quale ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno dodici mesi un’occupazione soggetta a contribuzione (cfr. consid. 2.1).

 

                                         Al riguardo durante l’audizione del 2 maggio 2005 è stato verbalizzato quanto segue:

 

"  (…)

Il presidente del TCA prende atto che la Cassa, rispondendo all'avv. RA 1, precisa che nella decisione iniziale e nella decisione su opposizione aveva erroneamente indicato che l'assicurato doveva adempiere un periodo di contribuzione di 6 mesi invece di 12 mesi. Ciò che ha portato alla successiva correzione nella risposta di causa. Al riguardo il rapp. dell'assicurato sottolinea che la Cassa avrebbe dovuto accogliere l'opposizione e rileva che a suo modo di vedere la nuova decisione è nulla.

In particolare l'avv. RA 1 sottolinea che l'assicurato adempie il periodo di contribuzione di 6 mesi già solo considerando il periodo di inabilità lavorativa a seguito di infortunio.

 

Alla luce di queste argomentazioni, il presidente del TCA constata che la decisione su opposizione impugnata potrebbe essere confermata per un altro motivo, e cioè che l'assicurato, anche considerando come valido periodo di contribuzione i mesi nei quali è stato inabile al lavoro per infortunio, non adempie il periodo di 12 mesi introdotto in occasione della 3° revisione della LADI. Il presidente del TCA invita l'assicurato ad esprimersi su questo aspetto in garanzia del suo diritto di essere sentito.

(…)." (cfr. doc. IX)

 

                                         La giurisprudenza federale, precedente l'entrata in vigore della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), ha stabilito che allorché un'autorità conferma una decisione con una motivazione diversa rispetto a quella iniziale deve garantire alle parti il diritto di essere sentito (cfr. STFA del 6 ottobre 2004 nella causa W., C 80/01; STFA del 28 settembre 2001 nella causa U., C 119/01; DTF 128 V 272, consid. 5b/bb, pag. 278; DTF 125 V 368, consid. 4a, pag. 370 con riferimenti; RAMI, 2000 pag. 335; STCA dell’8 novembre 2004 nella causa B., 38.2004.23 e STCA dell'8 marzo 2002 nella causa L., 38.2001.115).

                                         Questa giurisprudenza mantiene tutta la sua validità anche dopo l'entrata in vigore della LPGA sia per il Tribunale cantonale delle assicurazioni che per l'amministrazione chiamata ad esaminare l'opposizione.

 

                                         L'art. 42 LPGA prevede peraltro esplicitamente l'obbligo per l'amministrazione di garantire il diritto di essere sentito durante la procedura di opposizione (cfr. STFA del 22 dicembre 2004 nella causa S., C 116/04 consid. 3.1.2), ritenuto che nella procedura ricorsuale valgono i medesimi principi applicabili alla procedura amministrativa (cfr. Kieser art. 61 n. 60).

 

                                         In concreto, ritenuto che il periodo nel quale è stato inabile al lavoro per infortunio va computato quale periodo di contribuzione (cfr. art. 13 cpv. 2 lett. c LADI) e preso atto che lo stesso ha superato i sei mesi, rispettando il diritto di essere sentito dell'assicurato e in ossequio alla giurisprudenza federale appena menzionata, il presidente del TCA ha dato la possibilità al rappresentante dell’assicurato di esprimersi rendendolo espressamente attento che la decisione impugnata avrebbe potuto essere confermata per un altro motivo e meglio perché nel pertinente termine quadro il ricorrente non ha adempiuto al periodo di contribuzione di dodici mesi.

 

                                         Oltre che in corso di udienza del 2 maggio 2005 il diritto di essere sentito dell’assicurato è stato pure rispettato in occasione dell’audizione dei testi (cfr. il 9 giugno e il 14 settembre 2005 (cfr. doc. XVII e XXX).

 

                                         Il TCA precisa qui ancora che, a differenza di quanto preteso dal legale dell’assicurato, la decisione su opposizione non sarebbe in ogni caso nulla ma solo annullabile.

                                         Infatti, il diritto di essere sentito è una garanzia costituzionale formale, la cui violazione implica l'annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito (cfr. STFA del 17 gennaio 2005 nella causa M., K 141/03; DTF 127 V 431, consid. 3d/aa, pag. 437-438 e DTF 126 V 130, consid. 2b, pag, 131-132 e i riferimenti citati).

                                         Ai sensi della giurisprudenza, una violazione di tale diritto - nella misura in cui essa non sia di particolare momento - è tuttavia da ritenersi sanata qualora l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di ricorso che gode di piena cognizione. La riparazione di un eventuale vizio deve comunque avvenire solo in via eccezionale (cfr. STFA del 17 gennaio 2005 nella causa M., K 141/03; DTF 127 V 431, consid. 3d/aa, pag. 437-438 e DTF 126 V 130, consid. 2b, pag, 131-132 e i riferimenti citati).

 

                                         Nel caso concreto, ritenuta la sua piena cognizione (cfr. art. 61 lett. c) e d) LPGA e gli artt. 9 e 11b della legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni) e considerato anche che la procedura deve essere semplice e rapida (cfr. art. 61 lett. a LPGA e il sollecito di una decisione da parte del legale dell’assicurato; cfr. doc. VII), il TCA ha eccezionalemente sanato la lesione del diritto di essere sentito dell’assicurato dapprima in sede di udienza del 2 maggio 2005 e in seguito in occasione delle audizioni dei testi.

 

                                         Il TCA entra quindi nel merito del ricorso.

 

                                         Nel merito

 

                               2.3.   L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, tra l’altro, se ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. e LADI).

                                         Secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI, ha adempiuto il periodo di contribuzione colui che, entro il termine quadro (art. 9 cpv. 3), ha svolto durante almeno 12 mesi un'occupazione soggetta a contribuzione.

 

                               2.4.   Secondo l'art. 2 cpv. 1 lett. a LADI é tenuto a pagare i contributi all'assicurazione contro la disoccupazione (assicurazione) il salariato (art. 10 LPGA) che è assicurato obbligatoriamente ed è tenuto a pagare contributi per il reddito di un'attività dipendente giusta la legge federale del 20 dicembre 1946 sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti (LAVS).

 

                                         L'obbligo di adempiere al periodo di contribuzione é dunque ossequiato quando l'assicurato, quale dipendente, prova di aver svolto, nel pertinente termine quadro, un'occupazione soggetta a contribuzione e di aver percepito durante almeno dodici mesi un salario determinate ai sensi dell'art. 5 cpv. 2 LAVS (cfr. DTF 122 V 249, consid. 2b, pag. 250-251 e la giurisprudenza ivi citata).

 

                                         Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni (TFA), per quanto concerne l’adempimento del periodo di contribuzione, l’art. 13 cpv. 1 LADI presuppone che l’assicurato abbia effettivamente esercitato un’attività soggetta a contribuzione. Non è necessario, ai fini dell’applicazione di tale articolo, che il datore di lavoro, quale organo nella procedura di percezione, abbia effettivamente trasferito alla cassa di compensazione i contributi del salariato (cfr. DTF 113 V 352; DLA 1988 N. 88, consid. 3a, pag. 88-89; vedi inoltre Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, cifra marginale 67, pag. 27-28 e 161, pag. 64-65 e Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, (AVIG), Berna 1987, Vol. 1, Ad. art. 13, N. 29, pag. 174).

 

                                         In una sentenza pubblicata in DLA 2001 N. 27, pag. 225 = SVR 2001 ALV Nr. 14, pag. 41 l'Alta Corte ha tuttavia sottolineato che non adempie la condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione secondo l'art. 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente percepito il salario dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati come crediti nei confronti della società. Il fatto che i contributi alle assicurazioni sociali siano stati conteggiati correttamente e versati alla cassa di compensazione non cambia nulla. La giurisprudenza pubblicata nella DLA 1988 N. 1, pag. 19 segg. = DTF 113 V 352, che esige l'esercizio effettivo di un'attività salariata per soddisfare le condizioni relative al periodo di contribuzione, implica dunque inoltre che un salario sia stato realmente versato al lavoratore. Di conseguenza non vi è occupazione soggetta a contribuzione in assenza di una retribuzione versata all'assicurato.

                                         L'esigenza di un salario effettivo - per ammettere che le condizioni relative al periodo di contribuzione sono tutte soddisfatte - permette di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna contrattualmente a versare al secondo (soprattutto quando il datore di lavoro e il lavoratore sono in realtà un'unica persona).

                                         L’Alta Corte si è confermata nella propria giurisprudenza in una sentenza del 19 ottobre 2004 nella causa G. (C 78/04) e in una sentenza del 7 marzo 2005 nella causa K. (C 273/03), nelle quali ha, tra l’altro, ribadito che:

 

"  (…)

Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p.170). Ainsi que l'a précisé la Cour de céans dans un arrêt Z. du 9 mai 2001 (DTA 2001 n° 27 p. 225), l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V 352; DTA 1999 n° 18  p. 101 consid. 2a et la référence; Nussbaumer, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Arbeitslosenversicherung, p. 64, ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire soit réellement versé au travailleur (DTA 1988 n° 1 p. 19 sv. consid. 3b/c non publié aux ATF 113 V 352).

Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont réunies (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) - présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second (surtout lorsque l'employeur et le travailleur ne font en réalité qu'une seule et même personne). A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis mutandis: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACI, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et qu'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1995 n° 15 p. 79 ss; voir aussi DTA 1999 n° 7 p. 28 consid. 1; arrêt A. du 31 août 2001, C 354/00, consid. 2c).

(…)." (cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04)

 

                               2.5.   In una decisione pubblicata in DLA 1996/1997 N. 17, pag. 79 il TFA ha stabilito che l'esistenza di un'occupazione effettivamente esercitata soggetta a contribuzione non è provata né verosimile in misura preponderante come richiesto dalla giurisprudenza, se il titolare unico di un ufficio fiduciario gestito a titolo individuale, di cui è amministratore unico, presenta esclusivamente documenti firmati personalmente o da altre persone non identificate (certificati di salario, contratto di lavoro, verbali dell'assemblea generale, lettera di conferma della disdetta, ecc.). Questi documenti, presentati dall'assicurato, sono semplici allegazioni di parte, il cui contenuto può essere verificato unicamente mediante le spiegazioni dell'assicurato stesso.

 

                                         L'Alta Corte si è successivamente confermata nella propria giurisprudenza. In una decisione pubblicata in DLA 2001 N. 12, pag. 143, ha stabilito che se il coniuge afferma di aver effettuato per la moglie, che svolge un'attività indipendente, lavori nell'ambito dell'amministrazione e della fornitura per un salario complessivo di fr. 1'000.--, compresi vitto e alloggio, egli ne deve addurre la prova. In virtù dell'obbligo di collaborare che prevale nelle procedure in materia di assicurazioni sociali, egli deve provare almeno la data e l'importo dei pagamenti in questione. L'attestato del datore di lavoro stilato dalla moglie non costituisce una prova sufficiente.

 

                                         La nostra Massima Istanza, in una decisione pubblicata in DLA 2002 N 16, pag. 116, ha inoltre rilevato che se l'assicurato e il suo coniuge sono impiegati di una Sagl in qualità di associati e vi occupano una posizione dirigente, occorre considerare con tutta la prudenza necessaria le dichiarazioni dell'assicurato in merito al versamento del salario.

                                         L’Alta Corte ha in particolare sottolineato che:

 

"  (…)

(…) das kantonale Gericht im angefochtenen Entscheid in einlässlicher Weise zutreffend dargelegt hat, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen (namentlich die Lohnabrechnungen für die Monate Mai bis Oktober 1997 mit den zugehörigen Quittungen über erfolgten Barbezug) den Nachweis entsprechender Lohnzahlungen nicht zu erbringen vermögen, zumal die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann (dieser war laut Handelsregisterauszug im fraglichen Zeitraum ebenfalls Gesellschafter und Geschäftsführer) in der Firma X.________ GmbH eine massgebliche Stellung innehatten, weshalb deren Angaben mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind,

(…)." (cfr. DLA 2002 N. 16 pag. 117)

 

                                         In una decisione pubblicata in DLA 2004 N. 10 pag. 115 l'Alta Corte ha ribadito che l'articolo 13 LADI implica che l'assicurato abbia svolto un'occupazione soggetta a contribuzione e che il datore di lavoro gli abbia effettivamente versato un salario. La dichiarazione d'imposta e il modulo per il salario firmato dall'assicurato destinato all'AVS non costituiscono una prova sufficiente del versamento del salario. In mancanza di giustificativi del versamento del salario (estratti del conto corrente postale o bancario o ricevute del pagamento del salario), il versamento del salario non può essere provato con un grado di verosimiglianza sufficiente.

                                         In quell'occasione, chiamato a statuire nel caso di un assicurato che, prima di essere licenziato, aveva lavorato quale dipendente della moglie, titolare di una ditta individuale, il TFA ha sviluppato le seguenti considerazioni:

 

 

 

"  (…)

2.

2.1 Wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat, sind die AHV-Lohnblätter, die vom Beschwerdegegner selbst unterzeichnet wurden, nicht geeignet, einen auf die Rahmenfrist für die Beitragszeit (28. Mai 1997 bis 27. Mai 1999) entfallenden, tatsächlichen Lohnbezug nachzuweisen. Einen Beweis für die erfolgte Lohnzahlung erblickt die Vorinstanz hingegen in der Steuererklärung 1999/2000, in welcher der Beschwerdegegner für das Jahr 1997 ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 37'037.- und 1998 ein solches von Fr. 48'407.- deklariert hatte.

 

2.2 Der Beschwerdegegner hat die Steuererklärung 1999/2000, in welcher die erwähnten Einkommen aus den Jahren 1997/1998 deklariert sind, erst am 30. November 2001 unterschrieben und von der Treuhand Y.________ dem Steueramt Z.________ einreichen lassen. Gemäss Veranlagungsprotokoll wurden die deklarierten Einkommen von der Steuerbehörde übernommen, und am 17. Januar 2002 erging die definitive Veranlagungsverfügung der kantonalen Steuerverwaltung. In die Steuererklärung wurden die vom Beschwerdegegner auf den AHV-Lohnblättern zuhanden der Ausgleichskasse bestätigten Lohnsummen übernommen. Da diesen Lohnblättern nach den richtigen Ausführungen der Vorinstanz hinsichtlich eines tatsächlich erfolgten Lohnbezuges in der vorliegend interessierenden Periode kein Beweiswert zukommt, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Steuererklärung, in welche die nämlichen Lohnsummen übertragen wurden, beweistauglich sein soll. Da sowohl die Buchhaltung der Treuhand Y.________ als auch die Steuererklärung auf den nicht beweiskräftigen, vom Beschwerdegegner selbst unterzeichneten AHV-Lohnblättern beruhen, und Belege für eine Lohnüberweisung, wie z.B. Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen in bar, fehlen, ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung im Sinne der Rechtsprechung (Erw. 1 hievor) nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt. Eine Urkunde, welcher die Beweiskraft abgeht, wird nicht dadurch zum tauglichen Beweismittel, dass in anderen Aktenstücken wiederum von deren Inhalt ausgegangen wird.

 

Wie die Arbeitslosenkasse sodann richtig bemerkt, wurde die Steuererklärung 1999/2000 erst am 30. November 2001 und somit zu einem Zeitpunkt eingereicht, als dem Beschwerdeführer aufgrund des Einspracheentscheides der Kasse vom 12. Dezember 2000 die Anforderungen an den Nachweis der behaupteten Lohnzahlungen bekannt waren. Dass darin die Lohnsummen gemäss AHV-Lohnblättern und Buchhaltung übernommen wurden, ist folgerichtig und kann unter den gegebenen Umständen nicht als Hinweis auf eine tatsächlich erfolgte Lohnzahlung aufgefasst werden. Ferner ist auch der vom Beschwerdegegner selbst unterzeichnete Lohnausweis für die Jahre 1997 und 1998, der das Datum vom 31. Dezember 1998 trägt, indessen erst mit der Steuererklärung 1999/2000 am 30. November 2001 eingereicht wurde, nicht geeignet, die geltend gemachten Lohnzahlungen zu belegen. Soweit das kantonale Gericht des Weiteren aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner auch für die Jahre 1995 und 1996 ein Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit versteuert habe, auf die Richtigkeit des behaupteten Sachverhalts in den Jahren 1997 und 1998 schliessen will, kann ihm nicht gefolgt werden. Das steuerbare Einkommen des Beschwerdegegners und seiner Ehefrau in den Bemessungsjahren 1995/1996 wurde von der Steuerbehörde am 3. Februar 2000 zunächst ermessensweise auf Fr. 82'800.- festgelegt. Auf Einsprache gegen diese Ermessenstaxation hin setzte die Staatssteuerkommission für Gewerbebetriebe und freie Berufe, Kreis II, des Kantons Luzern, das steuerbare Einkommen in der Steuerperiode 1997/1998 rechtskräftig auf Fr. 25'400.- fest (Einspracheentscheid vom 12. April 2001). Abgesehen davon, dass dieses Einkommen aus den Jahren 1995 und 1996 wesentlich tiefer ist als das steuerbare Einkommen in den hier interessierenden Jahren 1997/1998 (Fr. 34'300.-), ist den Steuerakten nicht zu entnehmen, welcher Anteil dieser Einkommen auf den Beschwerdegegner selbst und welcher auf seine Ehefrau als Geschäftsinhaberin entfallen ist. Immerhin ist festzustellen, dass in der später korrigierten Ermessenseinschätzung der weit überwiegende Teil der Einkünfte nicht dem Beschwerdegegner, sondern seiner Ehefrau zugeschrieben wurde. Aufgrund der Steuerakten kann somit entgegen den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht von einem gleichen fortgesetzten Sachverhalt während eines Zeitraumes von vier Jahren gesprochen werden. Schliesslich kann der Beschwerdegegner auch aus dem Umstand, dass er nach der Kündigung des Anstellungsverhältnisses teilzeitlich weiter für das Planungsbüro seiner Ehegattin tätig war und der Arbeitslosenkasse entsprechende Bescheinigungen über Zwischenverdienst einreichte, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn in den Formularen wird nicht die effektive Lohnzahlung bescheinigt (…)."

(cfr. DLA 2004 N. 10, consid. 1 e 2, pag. 117-118)

 

                                         Chiamata a decidere se a un assicurato (al quale, vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro - in quanto socio gerente della Sagl sua datrice di lavoro - è stato riconosciuto l’eventuale diritto alle indennità dal 2 febbraio 2003, data della domanda di fallimento della Sagl) era stato effettivamente versato un salario, nella già citata sentenza del 19 ottobre 2004 nella causa G. (C 78/04), l’Alta Corte ha rilevato che:

 

"  (…)

Cela étant, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que les éléments recueillis en cours de procédure ne permettaient pas d'établir le versement effectif des salaires déclarés. Les divers documents produits par le recourant en cours de procédure (décomptes de salaire, quittances de salaire, contrat de travail, lettre de résiliation, attestation de l'employeur, compte d'exploitation) ont tous été établis et signés par le recourant lui-même. Ce ne sont toutefois que de simples allégués de partie dans la mesure où ils ne peuvent être vérifiés que par les explications du recourant. A eux seuls, ces documents ne sont pas suffisants pour prouver, ni même pour établir avec un degré de vraisemblance prépondérante exigé par la jurisprudence susmentionnée que le recourant a réellement perçu un salaire (voir DTA 1996/1997 n° 17 p. 79 ss). En effet, afin d'éviter les abus mentionnés au considérant 2.2, la jurisprudence exige un élément probatoire supplémentaire et qui ne puisse être influencé par le demandeur. Or en l'espèce, le recourant n'a pas été en mesure de produire cet élément, qu'il s'agisse d'un extrait bancaire ou postal (personnel ou commercial), ou d'un document signé par une tierce personne (une fiduciaire, comme l'a par exemple suggéré le DEP). Quant aux déclarations du recourant relatives à l'inexistence d'un compte personnel, elles sont pour le moins sujettes à caution. Le compte bancaire indiqué dans la demande d'indemnités de chômage et dont le recourant a fourni une copie de la carte, porte la mention suivante: « compte salaire-privé ______ ». On peut en déduire que le recourant disposait au moment des faits d'un compte bancaire, privé de surcroît. Dans ce contexte, ses explications sont peu convaincantes. Elles ne sont en tout cas pas susceptibles d'apporter la preuve du versement effectif des salaires.

(…).”(cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04)

 

                                         Nell’altra sentenza già citata del 7 marzo 2005 nella causa K. (C 273/03) il TFA si è così espresso:

 

"  (…)

Comme preuve de l'exercice d'une activité salariée, le recourant a produit une attestation de l'employeur remplie le 22 décembre 1998 par la société C.________ SA, ainsi que des fiches de salaire allant des mois de juillet à décembre 1998 et une lettre de résiliation du 30 novembre 1998 rédigées sur papier à en-tête de ladite société. Or, il ressort du rapport d'enquêtes de l'Office de la main d'oeuvre étrangère, qu'à partir du 18 mai 1998, K.________ était en fait l'administrateur unique de C.________ SA avec signature individuelle et que cette société a changé de raison sociale le 1er septembre 1998 pour devenir M.________ SA - société à son tour dissoute à la suite d'un prononcé de faillite le 26 janvier 1999 (voir aussi l'extrait du registre du commerce). L'attestation du 22 décembre 1998 a donc été établie par un employeur qui n'avait plus d'existence juridique à l'époque déterminante, la signature apposée sur ledit document étant de surcroît le fait d'une personne non autorisée. Cela ôte toute crédibilité aux indications qui y figurent. La même conclusion s'impose en ce qui concerne les fiches de paie et la lettre de résiliation. Par conséquent, ces pièces ne constituent pas des preuves idoines pour établir l'exercice effectif par le recourant d'une activité salariée soumise à cotisation durant la période à considérer. L'inscription, au compte individuel auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation, d'un revenu de 18'195 fr. versé par M.________ SA pour l'année 1998 ne lui est d'aucun secours. Ce revenu ne correspond en tout cas pas au versement d'un salaire de 7'480 fr. par mois durant une année entière. Les conditions du droit aux indemnités de chômage n'étaient dès lors pas réunies.

 

4.

Il reste à examiner le droit du recourant à l'ouverture d'un nouveau délai-cadre dès le 2 janvier 2001.

 

4.1 Toujours selon le rapport d'enquêtes de l'Office de la main d'oeuvre étrangère, durant la période s'étendant du 1er janvier 1999 au 2 janvier 2002, K.________ a exercé l'activité d'administrateur (dans la plupart des cas avec signature individuelle) ou d'associé-gérant dans diverses sociétés - on notera en passant que le prénommé est actif dans ce domaine depuis au moins 1993. Pour ces activités, il aurait perçu des honoraires. Or, les honoraires des administrateurs font partie du salaire déterminant du point de vue de l'AVS, en d'autres termes, du revenu d'une activité dépendante (art. 7 h RAVS). En principe, les montants que le recourant prétend avoir touché à ce titre pourraient donc être pris en considération pour la période de cotisation ici en cause. Il n'est toutefois pas possible de se faire une idée précise de la situation: les indications fournies par K.________ sur les montants perçus dans l'exercice de ses fonctions, de même que sur les périodes d'activité auxquels ces montants sont censés se rapporter sont par trop vagues et imprécises pour être retenues. Selon toute probabilité, celui-ci ne serait pas en mesure de prouver l'existence et l'importance de ces honoraires si ce n'est au moyen de documents établis et signés par lui-même (dans son recourant de droit administratif, le recourant se définit d'ailleurs comme «homme de paille» de sociétés «coquilles vides»). Or, il n'est pas possible de tenir compte de simples allégués qui ne peuvent être vérifiés que par les explications du recourant. En effet, afin d'éviter les abus, la jurisprudence (voir consid. 3.2 supra) exige un élément probatoire supplémentaire et qui ne puisse être influencé par le demandeur. Aussi bien, ne peut-on admettre que le recourant satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI. (…)."

(cfr. STFA del 7 marzo 2005 nella causa K.; C 273/03)

 

                                         In un altro caso nel quale, per il calcolo dell’indennità giornaliera l’amministrazione si è fondata sulla dichiarazione d’imposta dell’assicurata e non sul salario mensile attestato dal datore di lavoro, l’Alta Corte ha, in particolare, sviluppato le seguenti considerazioni:

 

"  (…)

3.2 Selon la recourante, la différence entre le salaire convenu et celui figurant dans sa déclaration fiscale correspond à sa contribution à l'entretien de la famille, directement prélevée dans la caisse de l'exploitation. S'il est vrai que la part du salaire que l'assuré apporte à l'entretien de sa famille (art 163 CC) ne saurait être déduite du revenu déterminant le gain assuré de l'art. 23 LACI, encore faut-il que cette part de salaire ait été effectivement perçue par l'assuré ou soit suffisamment établie.

En l'espèce, compte tenu de l'exploitation commune de l'établissement par la recourante et son époux, l'absence de versement de tout salaire sur un compte bancaire ou postal, ainsi que la rémunération déclarée au fisc et retenue par celui-ci au titre du revenu de la recourante, la part de salaire invoquée par celle-ci au titre de sa contribution à l'entretien de la famille n'est pas suffisamment établie. La possibilité d'abus résultant d'un accord fictif ne pouvant pratiquement pas être écartée, il y a lieu d'en rester à la solution retenue par l'administration et les premiers juges, malgré le versement de contributions aux assurances sociales sur un montant plus élevé.

(…)." (cfr. STFA del 2 febbraio 2005 nella causa C., C 182/04)

 

                                         Chiamata a pronunciarsi circa la prova del versamento del salario nel caso di un assicurato occupato quale direttore generale e amministratore unico della SA sua ex datrice di lavoro l’Alta Corte ha, tra l’altro, sviluppato le seguenti considerazioni:

 

"  (…)

3.

3.1Le recourant a expliqué en cours de procédure qu'il a régulièrement perçu son salaire pour sa fonction de directeur de X.________ SA jusqu'en 2000, période à partir de laquelle la société n'a plus eu les ressources suffisantes pour assurer le paiement régulier des salaires du personnel. Pour cette raison, le recourant a choisi de renoncer en partie à sa propre rémunération. Lorsque les liquidités de la société s'avéraient suffisantes, il prélevait son salaire par tranches, principalement par le biais du compte postal de la société. Cette situation a perduré jusqu'au jour de la faillite de la société. De septembre 2001 à septembre 2003, il a ainsi déclaré à la caisse de compensation AVS et à la caisse de pension avoir perçu l'équivalent de dix salaires mensuels. Il a également produit dans le cadre de la faillite une créance correspondant à six mois de salaire, lesquels ont également été déclarés.

 

3.2 Or, comme l'ont à juste titre exposé les premiers juges, les nombreuses pièces versées au dossier par le recourant ne permettent pas de prouver, ni même d'établir avec le degré de vraisemblance prépondérante exigée par la jurisprudence (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références), que le recourant a réellement et régulièrement perçu un salaire durant le délai-cadre courant du 29 septembre 2001 au 28 septembre 2003. Hormis un unique extrait bancaire (relevé de la Banque Z.________ du 30 août 2002), le recourant n'a produit aucun autre document bancaire ou postal personnel attestant que la société lui a régulièrement versé un salaire. Les extraits du compte postal de la société qui font état d'opérations au guichet postal ou de retraits d'espèces ne précisent pas le nom du destinataire et l'affectation de ces montants. Certes, le livre de poste tenu pour la comptabilité fait état d'un certain nombre de versements destinés au recourant, sans que l'on sache toutefois si les sommes mentionnées ont été effectivement versées. Il n'est à cet égard pas possible de mettre en parallèle les extraits du compte postal et du livre de poste produits par le recourant, ces documents se rapportant à des périodes différentes. Les montants qui ont été déclarés au fisc (déclaration d'impôt 2001-2002bis) ainsi que les décomptes de salaire ou de cotisations aux assurances sociales ne sont pas des preuves suffisantes du versement d'un salaire (consid. 2.2). Il en va de même de la créance correspondant à six mois de salaire produite dans la faillite de la société.

(…)." (cfr. STFA del 15 aprile 2005 nella causa U., C 199/04)

 

                                         In un’altra decisione del 15 aprile 2005 nella causa O. (C 140/04) l’Alta Corte ha invece confermato il giudizio cantonale che, viste le informazioni rese dal contabile e la documentazione prodotta (bilancio, conto perdita e profitti, conti salario e conti correnti), ha stabilito che l’assicurato ha adempiuto il periodo di contribuzione avendo provato il versamento del suo salario per un periodo di almeno sei mesi.

                                         Il TFA ha infatti osservato che:

 

 

"  (…)

2.1 Das kantonale Gericht hat gestützt auf die Angaben des Buchhalters B.________ vom 4. August 2002 und die von ihm aufgelegten Buchhaltungsakten sowie auf Grund der Steuerunterlagen und der von der Ausgleichskasse bestätigten Lohnangaben des Beschwerdeführers in einlässlicher Weise zutreffend dargelegt, dass der tatsächliche Lohnbezug des Versicherten für mindestens sechs Monate rechtsgenüglich erstellt ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat den vorinstanzlichen Erwägungen, auf die verwiesen wird, nichts beizufügen.

(…)." (cfr. STFA del 15 aprile 2005 nella causa O.,C 140/04)

 

                                         Dal canto suo questo Tribunale ha confermato le decisioni con le quali a un assicurato, socio gerente della ditta sua datrice di lavoro, è stato negato il diritto alle indennità di disoccupazione perché non dato il presupposto dell'adempimento del periodo di contribuzione vista la mancata prova del versamento effettivo di un salario (cfr. STCA del 19 gennaio 2005 nella causa C., 38.2004.40; STCA del 7 maggio 2004 nella causa G. 38.2003.102 e STCA del 15 dicembre 2003 nella causa G., 38.2003.36).

 

                                         Per un’esposizione e una critica della prassi dell’amministrazione e dei tribunali vedi il contributo di Barbara Kupfer Bucher dal titolo: “Der Nachweis del Lohnflusses als Voraussetzung für del Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung: eine zusammen-fassende Darstellung del Grundlagen und der Praxis mit einer kritischen Würdigung” pubblicato in SZS 2005, pag. 125-140.

 

                               2.6.   In una sentenza del 9 giugno 2005 nella causa C. (C 107/04), il TFA ha confermato il precedente giudizio con il quale questo Tribunale aveva negato a un assicurato, socio gerente della ditta sua datrice di lavoro, il diritto alle indennità di disoccupazione perché non dato il presupposto dell'adempimento del periodo di contribuzione vista la mancata prova del versamento effettivo di un salario.

                                         In quell’occasione l’Alta Corte ha riassunto la sua giurisprudenza ed ha rilevato:

 

"  (...)

2.2  Nella sentenza pubblicata in DTF 113 V 352, il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che l'art. 13 cpv. 1 LADI presuppone l'effettivo esercizio, da parte dell'assicurato, di un'attività soggetta a contributo, ma non l'effettivo trasferimento, da parte del datore di lavoro, quale organo nella procedura di percezione, dei contributi del salariato alla cassa di compensazione.

 

Questa giurisprudenza è in seguito stata precisata nel senso che per l'applicazione dell'art. 13 cpv. 1 LADI non basta l'esercizio effettivo di un'occupazione soggetta a contribuzione, il datore di lavoro dovendo, oltre a ciò, per questa attività effettivamente avere versato un salario alla persona assicurata (DTF 128 V 190 consid. 3a/aa in fine con riferimenti; DLA 2002 no. 16 pag. 116, 2001 no. 27 pag. 228, consid. 4c). Allo stesso modo, è stato rilevato, non adempie la condizione dell'esistenza di un'occupazione soggetta a contribuzione secondo l'articolo 13 cpv. 1 LADI l'assicurato che non ha realmente percepito il salario dalla propria società, ma i cui importi sono stati semplicemente contabilizzati come crediti nei confronti della stessa (DLA 2001 no. 27 pag. 225). II fatto di esigere il versamento di un salario effettivo - per ammettere che le condizioni relative al periodo di contribuzione siano tutte soddisfatte - si spiega con la volontà di prevenire gli abusi che potrebbero risultare da accordi fittizi tra datore di lavoro e lavoratore in merito al salario che il primo si impegna contrattualmente a versare al secondo (soprattutto quando il datore di lavoro e il lavoratore sono in realtà un'unica persona [DLA 2001 no. 27 pag. 225]).

 

Secondo questa Corte, l'esistenza di un'occupazione effettivamente esercitata soggetta a contribuzione non è provata né resa verosimile in misura preponderante, come richiesto dalla giurisprudenza (DTF 124 V 402 consid. 2b), se il titolare unico di un ufficio fiduciario gestito a titolo individuale, di cui è amministratore unico, presenta esclusivamente documenti firmati personalmente o da altre persone non identificate (certificati di salario, contratto di lavoro, verbali dell'assemblea generale, lettera di conferma della disdetta, ecc.). Questi documenti, presentati dall'interessato, sono semplici allegazioni di parte, il cui contenuto può essere verificato unicamente mediante le spiegazioni dell'assicurato stesso (DLA 1997 no. 17 pag. 79).

 

Per il resto, le dichiarazioni d'imposta come pure i certificati di salario firmati dall'assicurato (oppure dal coniuge: DLA 2001 no. 12 pag. 145) e destinati all'AVS o all'autorità fiscale non costituiscono una prova sufficiente del versamento del salario. In mancanza di giustificativi (estratti del conto corrente postale o bancario o ricevute dell'avvenuto pagamento), il versamento del salario non può essere provato con un grado di verosimiglianza sufficiente (DLA 2004 no. 10 pag. 115). Sempre a proposito di questa prova, in DLA 2002 no. 16 pag. 117 questa Corte ha avuto modo di relativizzare il valore probatorio attribuibile alla documentazione prodotta da una ricorrente (segnatamente: un conteggio salari con le relative ricevute attestanti l'avvenuto versamento in contanti) per il fatto che l'interessata e suo marito (entrambi soci e gerenti di una SagI) occupavano una posizione dirigenziale. In quell'occasione, il Tribunale federale delle assicurazioni ha sottolineato che in simili circostanze le dichiarazioni dell'assicurato in merito al versamento e all'ammontare del salario devono essere valutate con particolare prudenza (sentenza citata, ibidem). Tale concetto è stato infine recentemente confermato dalla già citata (v. consid. 1) sentenza del 20 settembre 2004 in re L., nel cui ambito si è chiaramente detto che il solo fatto di disporre, in questi casi, di un attestato del datore di lavoro e dei conteggi di salario, ancorché accompagnati dalla conferma scritta dell'assicurato dell'effettiva ricezione dell'importo, non permette ancora, alla luce della prassi sviluppata in materia, di concludere che gli importi convenuti siano stati effettivamente versati alla persona interessata, il giudice dovendo tenere conto per la valutazione di questi mezzi di prova della circostanza che la stessa persona agiva, nel periodo determinante, in qualità di socia con diritto di firma individuale (sentenza citata, consid. 4.2).

 

2.3  In questo ordine di idee si inserisce anche la Circolare del seco del gennaio 2003 concernente l'indennità di disoccupazione (ID), la quale, pur non vincolando ovviamente questo Tribunale (DTF 130 V 172 consid. 4.3.1, 232 consid. 2.1, 129 V 204 consid. 3.2, 127 V 61 consid. 3a, 126 V 68 consid. 4b, 427 consid. 5a e sentenze ivi citate), si orienta nella stessa direzione e precisa che indizi quali la mancanza di prove del versamento di un salario regolare sul proprio conto privato o postale, il fatto che la società non disponga di organi sociali, ecc. indicano che l'assicurato che, prima di cadere in disoccupazione, occupava una posizione paragonabile a quella di un datore di lavoro, non era in realtà vincolato alla SA (le stesse considerazioni essendo ovviamente valide, mutatis mutandis, anche nel caso di una Sagl) da un contratto di lavoro, ma utilizzava la relativa infrastruttura per condurre determinate attività per proprio conto (cifre marg. B79 e C2a).

(…)." (cfr. STFA del 9 giugno 2005 nella causa C., C 107/04)

 

                                         Nel caso concreto il TFA ha confermato il giudizio cantonale sulla base delle seguenti argomentazioni:

 

"  (…)

3.1  Stante quanto precede, a ragione il primo giudice ha ritenuto che i documenti prodotti da C._____ - che nella sua posizione di gerente con diritto di firma individuale poteva determinare da solo sia la sua assunzione sia il suo licenziamento e che effettivamente ha personalmente firmato tutti gli attestati della X._____ Sagl all'inserto, compresi la lettera di licenziamento come pure, "Per accettazione", i conteggi salariali settembre 2002/agosto 2003 - non erano atti, da soli, a dimostrare, con il necessario grado di verosimiglianza (un giudizio di mera possibilità non essendo per contro sufficiente [DTF 115 V 142 consid. 8b; cfr. pure DTF 126 V 360 consid. 5b con riferimenti]), l'effettivo pagamento degli importi indicati.

 

Per il resto, all'inserto non sono ravvisabili elementi che potrebbero giustificare - nell'ambito dell'obbligo, per l'amministrazione o, in caso di ricorso, per l'autorità giudiziaria, di accertare d'ufficio i fatti rilevanti e nei limiti dettati dal dovere delle parti di collaborare (DTF 125 V 195 consid. 2 con riferimenti) -, un eventuale complemento istruttorio, ritenuto che non vi è (sufficiente) traccia - né il ricorrente vi ha mai fatto allusione - di testimoni o di documentazione (bancaria o postale) appartenente alla X._____ Sagl in grado di suffragare (ad es. mediante la presenza di periodici movimenti di cassa o di conti di entità pari a quella degli importi salariali fatti valere) le allegazioni di parte (a tal proposito cfr. la sentenza del 28 luglio 2004 in re L., C 250/03, consid. 2.5). Tanto meno è suscettibile di modificare l'esito della presente valutazione l'accenno ricorsuale ai rapporti contrattuali intercorsi tra X._____ Sagl e Y._____ Sagl, l'insorgente non potendo, da questa sola circostanza, dedurre nulla in favore della sua posizione che possa dirsi di rilievo ai fini del giudizio in esame. Medesimo discorso deve infine valere anche per la nuova documentazione prodotta relativa al verbale di audizione 25 novembre 2004 sottoscritto - peraltro solo parzialmente - dinanzi all'autorità fiscale, trattandosi anche in questo caso di una mera dichiarazione dell'interessato che, in quanto tale, non configura una prova sufficiente dell'avvenuto versamento del salario (v. consid. 2.2).

 

3.2  In tali condizioni, dev'essere giustamente negato il diritto all'indennità di disoccupazione del ricorrente, il quale, in questo modo, sopporta le conseguenze dell'insufficienza di prove per quanto concerne l'effettivo pagamento dei salari e, più in generale, l'adempimento del periodo di contribuzione (DTF 117 V 264 consid. 3b con riferimenti).

(…)." (cfr. STFA del giugno 2005 nella causa C., C 107/04)

 

                                         In un’altra decisione del 23 giugno 2005 il TFA ha annullato la decisione con la quale il Tribunale cantonale aveva concluso per la mancata prova del versamento di uno stipendio e ha rinviato gli atti all’amministrazione per ulteriori accertamenti sulla base delle seguenti considerazioni:

 

"  (…)

3.

Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen; vgl. BGE 130 I 183 Erw. 3.2).

 

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungs-prozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b mit Hinweisen).

 

4.

4.1

4.1.1Allein gestützt auf die vom Beschwerdeführer ausgefüllte Arbeitgeberbescheinigung vom 16. Oktober 2003 und die von ihm selbst unterzeichneten Lohnquittungen für die Monate Juni 2002 bis Mai 2003 lässt sich mit Blick auf die Rechtsprechung (ARV 2004 S. 115, 2002 S. 116) nach den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichtes nicht darauf schliessen, dass die vereinbarten Lohnsummen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Würdigung dieser Beweismittel der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der Beschwerdeführer für die Gesellschaft die Funktion eines Geschäftsführers mit Einzelzeichnungsberechtigung und damit eine beherrschende Stellung innehatte, weshalb seine Bestätigungen auf den Lohnabrechnungen und die Angaben in der Arbeitgeberbescheinigung mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind (vgl. Urteil L. vom 20. September 2004, C 34/04). Nichts abgeleitet werden kann sodann aus der am 25. November 2002 erfolgten Einzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (BGE 113 V 352). Auch die sich bei den Akten befindlichen Buchhaltungsunterlagen der Firma "X.________" vermögen - worauf bereits das kantonale Gericht zutreffend hingewiesen hatte - die behaupteten Lohnzahlungen nicht zu belegen.

 

4.1.2 Nach Darstellung des Beschwerdeführers verfügte die Firma "X.________" über kein Post- oder Bankkonto, weshalb keine (als Beweismittel besonders geeigneten) Kontoauszüge zur Verfügung stehen. Wie das kantonale Gericht zutreffend erwägt, sind Bestätigungen über den Lohnfluss, welche Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung selbst unterzeichnet haben, als Beweismittel ebenso wenig geeignet, wie darauf basierende weitere Unterlagen (beispielsweise Steuererklärungen oder die Buchhaltung; Urteil L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 4.2; Erw. 4.1.1 hievor). Indessen kann aus dem in ARV 2004 S. 115 publizierten Urteil nicht abgeleitet werden, dass der Beweis erfolgter Lohnzahlungen ausschliesslich durch Kontoauszüge zu erbringen ist, worauf im Übrigen auch die Vorinstanz zutreffend hinweist. Nach der Rechtsprechung sind beispielsweise Aktenstücke, welche den Abfluss von Lohnbeträgen aus der Kasse dokumentieren, grundsätzlich als Beweismittel geeignet. Ebenso können Zeugenaussagen ehemaliger Mitarbeiter allenfalls Rückschlüsse über Art und Höhe der betriebsüblichen Lohnauszahlung und damit auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne ermöglichen (vgl. das bereits zitierte Urteil L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 4.3). Solche Abklärungen wurden bisher nicht getätigt. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie weitere Abklärungen vornimmt, indem sie allfällige weitere Geschäftsakten sowie die Konkursakten beizieht oder eine Befragung der ehemaligen Mitarbeiter F.________ und S.________ durchführt.

 

4.2 Sollte der Beschwerdeführer die Mitwirkung verweigern oder sollten sich aus den Konkursakten und den Zeugenaussagen keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne ergeben, liegt Beweislosigkeit vor und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entfällt (Erw. 1.2 hievor).

 

Gelangt die Verwaltung nach Durchführung der ergänzenden Beweisabnahmen zur Auffassung, das Erfordernis der ausreichenden Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung sei erfüllt, wird sie gegebenenfalls vor der Ausrichtung von Arbeitslosenversicherungs-leistungen noch die weiteren gesetzlichen Anspruchs-voraussetzungen zu prüfen haben.

(…)." (cfr. STFA del 23 giugno 2005 nella causa B., C 55/05)

 

                                         Infine in un’altra decisione del 10 agosto 2005 nella causa D. (C 62/05) la nostra Massima Istanza ha concluso che sulla base dei soli atti di causa non era possibile escludere che il guadagno assicurato del ricorrente ammontasse a fr. 7'500.-- e non ai fr. 4'000.-- come stabilito dalla precedente istanza.

                                         Il TFA ha quindi annullato la decisione impugnata e rinviato gli atti all’amministrazione per ulteriori accertamenti sulla base delle seguenti considerazioni:

 

"  (…)

4.

4.1Die Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Februar 2003 weist für den Zeitraum vom 1. August 2002 bis 31. Januar 2003 einen monatlichen Bruttoverdienst des Beschwerdeführers von Fr. 7500.- aus. Diese Angabe entspricht sowohl den eingereichten Lohnblättern für das Jahr 2002 wie auch den einzelnen Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2002 und Januar 2003. Ferner ist dem IK-Auszug vom 6. Februar 2004 ebenfalls ein AHV-pflichtiges Einkommen für das Jahr 2002 von Fr. 90'000.- (= 12 x Fr. 7500.-) sowie für den Monat Januar 2003 von Fr. 7500.- zu entnehmen und auch das BVG-Altersguthaben wurde auf einem entsprechenden Bruttolohn abgerechnet (vgl. Kontoauszug der BAV Gastrosuisse Aarau vom 16. Februar 2004). Sodann deklarierte der Beschwerdeführer in der (freilich erst am 28. November 2003 eingereichten) Steuererklärung 2002 ein steuerpflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit in Höhe von Fr. 78'603.-, was wiederum übereinstimmt mit den Nettolohnbezügen gemäss Lohnblatt 2002, und gab als Lohnforderung im Konkurs seiner Ehefrau einen monatlichen Bruttoverdienst von Fr. 7500.- an.

 

4.2 Entgegen der vorinstanzlichen Betrachtungsweise kann vor diesem Hintergrund ein tatsächlich erfolgter Lohnfluss im vorliegend massgeblichen Bemessungszeitraum (vgl. Erw. 1.2 in fine hievor) von Fr. 7500.- nicht ohne weiteres verneint werden. Auch wenn die vom Beschwerdeführer angerufenen Unterlagen je für sich im Lichte der Rechtsprechung (vgl. Erw. 2.2 in fine hievor), wonach sich namentlich selbstunterzeichnete AHV-Lohnblätter sowie die Steuererklärung in der Regel nicht als Beweis für den Lohnfluss eignen, nicht als uneingeschränkt beweistauglich zu betrachten sind - so wurden das Lohnblatt für das Jahr 2002 sowie die Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2002 und Januar 2003 von der damaligen Ehefrau des Versicherten selber ohne Datumsangabe ausgefüllt bzw. unterzeichnet (Lohnblatt) und vom Beschwerdeführer, ebenfalls undatiert, jeweils gegengezeichnet (einzelne Lohnbezüge auf Lohnblatt) und konnten die Lohnsummen des Jahres 2002 infolge fehlender Buchhaltung durch den Revisor der AHV-Ausgleichskasse nicht kontrolliert werden (vgl. Mitteilung der AHV-Ausgleichskasse der Gastrosuisse Aarau vom 19. Mai 2003) -, ist die Kongruenz der entsprechenden Angaben doch auffällig. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang im Übrigen, dass die Ausgleichskasse zwar eine abschliessende Kontrolle der in den Jahren 2002 und 2003 ausbezahlten Löhne nicht hatte vornehmen können, als beitragspflichtig gemäss IK-Auszug vom 6. Februar 2004 letztlich offenbar aber dennoch ein Einkommen im Betrag von Fr. 90'000.- (2002) bzw. Fr. 7500.- (Januar 2003) anerkannte. Ferner belegen die vom Beschwerdeführer vorinstanzlich replikweise vorgelegten Lohnblätter anderer Arbeitnehmer des konkursiten Unternehmens zum einen, dass die Löhne der Angestellten offenbar, wie geltend gemacht, tatsächlich bar ausbezahlt worden sind. Zum anderen geht daraus hervor, dass der monatliche Bruttoverdienst eines Officeburschen im Jahr 2002 Fr. 4008.35 und derjenige des Küchenchefs Fr. 5416.67 betrug, gegenüber welchen sich das von Vorinstanz und Verwaltung angenommene Entgelt von brutto Fr. 4000.- für den als Geschäftsführer bzw. Chef de Service fungierenden Beschwerdeführer doch sehr gering ausnimmt, zumal auch der Verdienst eines Kellners ohne erkennbare weitere Spezialaufgaben bereits auf der Basis eines Festlohns (ohne Trinkgelder etc.) von Fr. 5000.- erfolgte. In Anbetracht dieser Situation sind zwar - mit dem kantonalen Gericht und der Beschwerdegegnerin - gewisse Zweifel an der Beweiskraft der aufgelegten Unterlagen angebracht. Anderseits lässt sich, wie bereits ausgeführt, aus der Widerspruchsfreiheit der Aktenstücke sowie dem Umstand, dass auf dem vom Beschwerdeführer behaupteten Einkommen auch sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Beiträge erhoben worden sind, deren Tauglichkeit als Beweismittel für die Auffassung des Versicherten auch nicht einfach ausschliessen. Da sich gewisse Angaben wie beispielsweise die im Rahmen der Steuererklärung für das Jahr 2002 deklarierte Lohnsumme durch zusätzliche Erhebungen, so etwa die Einholung der definitiven Steuerveranlagung für den betreffenden Zeitraum, ohne weiteres erhärten lassen, ist die Sache zur weiteren Abklärung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen. Eine Steuererklärung ist nur dann - im Sinne der Rechtsprechung (vgl. u.a. ARV 2004 Nr. 10 S. 115) - als Beweismittel für den tatsächlich erfolgten Lohnfluss ungeeignet, wenn die darin enthaltenen Einkommensangaben nicht die effektiven Lohnverhältnisse widerspiegeln, was sich, da sich kaum jemand widerspruchslos ein höheres steuerpflichtiges Einkommen anrechnen lassen wird, als er tatsächlich bezogen hat, erst im anschliessenden steuerbehördlichen Veranlagungsverfahren herausstellt. Die Beschwerdegegnerin wird ferner nochmals Auskünfte bei der AHV-Ausgleichskasse Gastrosuisse bezüglich einer möglicherweise doch noch erfolgten Arbeitgeberkontrolle sowie einen aktuellen IK-Auszug einzuholen haben, auf welchem allfällige - nachträgliche - Änderungen hinsichtlich der gemäss Auszug vom 6. Februar 2004 ausgewiesenen beitragspflichtigen Einkommen für das Jahr 2002 sowie den Monat Januar 2003 nunmehr enthalten sein sollten. Im Anschluss daran wird die Verwaltung erneut über die Höhe des versicherten Verdienstes zu befinden haben.

(…)." (cfr. STFA del 10 agosto 2005 nella causa D., C 62/05)

 

                               2.7.   Nella Circolare relativa alle indennità di disoccupazione (ID) (nella versione in francese del gennaio 2003: Circulaire IC, Janvier 2003), il Segretariato di Stato dell'economia (SECO), quale autorità di sorveglianza che deve adoperarsi per garantire un'applicazione uniforme del diritto ed impartire le istruzioni generali (cfr. art. 110 LADI; STFA dell’8 aprile 2004 nella causa H., C 340/00, consid. 4; STFA del 10 marzo 2003 nella causa C. C 176/00, consid. 3; STFA dell'8 agosto 2001 nella causa K., C 260/99, consid. 6b e DTF 127 V 57, consid. 3a pag. 61), in merito alle tematiche relative al periodo di contribuzione e al guadagno assicurato ha, tra l'altro, rilevato che:

 

"  (…)

B79 Le délai-cadre de cotisation est de 2 ans. Les activités exercées dans ce laps de temps doivent être soumises à cotisation et l'assuré doit avoir touché un salaire au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS. Il n'est pas déterminant en l'occurrence que l'employeur ait effectivement versé les cotisations à la caisse de compensation AVS. L'activité soumise à cotisation doit être valablement attestée par l'employeur.

 

ð Un assuré travaillant pour sa propre SA n'a pas droit à l'IC s'il ne peut pas prouver qu'il a effectivement exercé une activité soumise à cotisation. Des indices tels que la perception d'avances au lieu d'un salaire, l'absence de preuves du versement d'un salaire régulier sur son compte privé bancaire ou postal, le fait que la société ne comporte pas d'organes, etc., indiquent que l'assuré n'était pas lié à la SA par un contrat de travail mais utilisait son infrastructure pour mener certaines activités pour son propre compte.

 

Une bourse ne peut être considérée comme le revenu d'une activité dépendante puisque l'activité qu'elle couvre n'est pas une activité soumise à cotisation. Or, en vertu de l'art. 2 al. 1 let. a LACI, seules doivent payer des cotisations à l'AC les personnes qui touchent un revenu d'une activité dépendante et qui sont soumises à l'AVS

comme salariés.

 

(…)

 

C2a Lorsque l’assuré occupait une position semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement touché le salaire attesté (voir ch. marg. B79). En d’autres termes, l’assuré devra prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant. (…)"

(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, ch. marg. B79 e C2a)

 

                                         In un’altra Direttiva concernente la “Verifica del rapporto di lavoro attestato dal datore di lavoro”, pubblicata in 013-Prassi LADI 2005/28, il SECO ha stabilito che:

 

"  Se la cassa ha dubbi in merito all’esattezza dell’attestazione del datore di lavoro concernente il rapporto di lavoro, essa deve verificare, come per le persone che prima di essere disoccupate occupavano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, se il salario indicato è stato effettivamente percepito.

 

In tali casi l’assicurato deve essere in grado di provare che ha ricevuto il salario esibendo le ricevute del versamento effettuato sul suo conto bancario o postale. I conteggi dello stipendio o i conteggi dei contributi alle assicurazioni sociali non costituiscono mezzi di prova sufficienti. Se il salario gli è stato versato in contanti, l’assicurato deve almeno poter presentare una decisione di tassazione dell’autorità fiscale e il certificato di salario che attesta l’avvenuta riscossione dello stipendio.

 

Se l’assicurato non è in grado di addurre la prova che ha effettivamente percepito un salario, la cassa non può riconoscergli alcun periodo di contribuzione per il rapporto di lavoro in questione (cfr. Circolare ID, edizione gennaio 2003, n. marg. B79)."

(cfr. 013-Prassi LADI 2005/28)

 

                               2.8.   Nell’evenienza concreta dagli atti di causa risulta che l’assicurato è iscritto quale socio gerente con una quota di fr. 10'000.-- su un capitale sociale di fr. 20'000.-- e diritto di firma individuale della __________ in liquidazione, società sciolta in seguito a fallimento pronunciato con decreto della Pretura del Distretto di __________ del 6 maggio 2004 (cfr. doc. 5).

                                         Per questa società anche la moglie dell’assicurato figura iscritta a Registro di Commercio quale socia gerente con diritto di firma individuale e una quota di fr. 5'000.-- (cfr. doc. 5).

 

                                         Nella “Domanda d’indennità di disoccupazione” l’assicurato ha indicato quale ultimo datore di lavoro la __________, __________, esercizio pubblico presso il quale ha iniziato a lavorare il 20 novembre 2001 (cfr. doc. 1 punto 16).

                                         Egli ha pure dichiarato che il suo ultimo giorno di lavoro è stato il 30 luglio 2003, giorno in cui l’ex datore di lavoro gli ha dato la disdetta per il mese di ottobre 2003 (cfr. doc. 1, punti 15, 19 e 20).

 

                                         Va qui innanzitutto rilevato che in sede d’istruttoria il TCA ha appurato che quale termine quadro per il periodo di contribuzione (cfr. art. 9 LADI) va considerato il periodo dal 17 ottobre 2001 al 16 ottobre 2003 (cfr. doc. IX).

 

                                         Pure è stato appurato che durante questo periodo l’assicurato, il 19 novembre 2002, ha subito un infortunio e che da quel mese fino al mese di luglio 2003 egli ha ricevuto delle indennità dall’assicuratore infortuni del datore di lavoro, presso il quale era obbligatoriamente assicurato, che gli sono state versate ogni mese su un suo conto bancario presso il __________ (cfr. doc. IX, 2/4 e 2/5).

                                         Questo periodo deve essere computato quale periodo di contribuzione ai sensi dell’art. 13 cpv. 2 lett. c LADI.

 

                                         Per quel che riguarda l'effettivo versamento del salario negli altri mesi l'istruttoria ha permesso di stabilire quanto segue.

 

                                         Il contabile della ditta __________, ex datrice di lavoro dell’assicurato, ha, tra l’altro, dichiarato di avere personalmente allestito i conteggi salariali e la scheda 4099 conto controllo stipendi sulla base di giustificativi (cfr. doc. XXX, doc. 7/R e doc. 2/2 = IX/1 37).

                                         Lo stesso contabile ha affermato che “(…) Per quel che riguarda specificatamente i salari, mi fondavo sui conteggi salariali che mi venivano riconsegnati firmati e su eventuali foglietti nei quali venivano indicati gli acconti. (…).” (cfr. doc. XXX).

                                         Anche il bilancio al 31.12.2002 e il rendiconto economico dal 10.11.2001 al 31.12.2002 della __________ sono stati allestiti dal contabile il quale ha, tra l’altro, affermato che “(…) Tutti i dati che figurano nel rendiconto economico sono dei dati effettivi registrati in base alla documentazione. (…).” (cfr. doc. XXX e doc. IX/1 34-36).

                                         Egli ha in seguito precisato che “(…) a quanto posso ricordare, la documentazione contabile veniva consegnata regolarmente.

                                         Le registrazioni sono state fatte regolarmente fino al 30.06.2002. A partire da quella data non abbiamo più continuato in quanto la __________ non ci pagava le fatture.

                                         La stampa dei bilanci e le registrazioni dal 1° luglio 2002 al 30 giugno 2003 sono state eseguite nel periodo gennaio-marzo 2004 su richiesta del signor RI 1.” (cfr. doc. XXXI).

                                         A questo proposito (a differenza delle conclusioni della Cassa e condividendo l’opinione del legale dell’assicurato; cfr. doc. XXXIII e XXXVIII e consid. 1.12 e 1.13) il TCA ritiene che, come asserito dallo stesso contabile della __________, la documentazione contabile è stata consegnata regolarmente anche dopo il 30 giugno 2002.

                                         Infatti, in caso contrario, il contabile non avrebbe potuto dare seguito alla richiesta dell’assicurato di procedere alla stampa dei bilanci e delle registrazioni dal 1° luglio 2002 al 30 giugno 2003 senza richiedere espressamente la documentazione necessaria a tale fine.

 

                                         La scheda 4099 riporta alla data del 31 dicembre 2001, sotto la colonna “avere” e con la causale “stipendio RI 1 01” un importo di fr. 5'439.65.

                                         Sotto la medesima colonna, con la causale “stipendio RI 1” riferita ai pertinenti mesi e alle date del 31 marzo 2002, 30 giugno 2002, 30 settembre 2002 e 31 dicembre 2002 è riportato un importo di fr. 9'600.-- pari al salario trimestrale dell’assicurato (salario mensile lordo di fr. 3'200.-- x 3; cfr. doc. 7/Q e 7/R).

                                         Quale saldo dei movimenti la scheda 4099 riporta un importo complessivo di fr. 84'595.70.

                                         Il rendiconto economico dal 10.11.2001 al 31.12.2002 registra quale totale costi del personale un importo di fr. 95'234.75 (cfr. doc. X/2 35).

 

                                         L’amministrazione ha ammesso che ogni 3 mesi uscivano effettivamente dalla cassa dell’ex datore di lavoro fr. 9'600.-- ma ha pure rilevato che ciò non dimostra ancora che l’assicurato utilizzasse detto importo come suo stipendio e che non lo reinvestisse nella sua società (cfr. doc. IX).

                                         Questo Tribunale, vista anche l'entità ridotta dell'importo (l’assicurato è infatti stato assunto quale responsabile del __________; cfr. doc. 7/Q e il TFA ha ritenuto “sehr gering” uno stipendio di fr. 4'000.-- nel caso di un assicurato impiegato quale “Geschäftsführer” nel “Gastrobetrieb” di sua moglie; cfr. STFA del 10 agosto 2005 nella causa D., C 62/05 riprodotta in esteso al consid. 2.6 in fine), ritiene invece che la somma di fr. 3'200.-- costituiva effettivamente il salario dell’assicurato e che lo stesso serviva al sostentamento suo e della sua famiglia (moglie e due figli, cfr. doc. T).

                                         In ogni caso, l’assicurato può disporre come meglio crede del suo stipendio e nulla gli impedisce, di principio, di investirlo nella sua ditta.

 

                                         Inoltre, anche agli altri dipendenti della __________ il salario è stato pagato a contanti e nelle stesse modalità con cui è stato versato al ricorrente.

                                         In particolare, dalla documentazione prodotta dalla teste __________, ex cameriera della __________, risulta che anche lei ha firmato dei conteggi di salario del tutto e per tutto simili a quelli sottoscritti dal ricorrente (cfr. doc. XVII, XX/3-XX/19 e 7/R).

                                         Per questa dipendente esiste pure una ricevuta che attesta che effettivamente il salario di dicembre 2001 le è stato versato (cfr. doc. 7/N e XX/10).

                                         Al riguardo, a differenza di quanto preteso dall’amministrazione, per il solo fatto che tra l’importo indicato sulla ricevuta e il salario netto riprodotto sul conteggio salariale vi è una piccola differenza (fr. 2650.-- contro fr. 2'564.85), non è di certo ancora possibile concludere che la contabilità della __________ non sia attendibile (cfr. doc. XXVII).

                                         Questo vale a maggiore ragione visto che la scheda 4099 riporta alla data del 31 dicembre 2001, sotto la colonna “avere” e con la causale “stip. __________” un importo di fr. 3'100.00 pari al suo salario lordo così pattuito contrattualmente (cfr. doc. 2/2 = IX/1 37, XX/2 e XX/10).

 

                                         Infine va ancora rilevato che dalla dichiarazione d’imposta transitoria 2003/A (cfr. doc. XXXV/2) risulta che l’assicurato, per il 2001, ha dichiarato un reddito da attività dipendente di fr. 6'400.-- che corrisponde al suo salario mensile di fr. 3'200.-- per i mesi di novembre e dicembre 2001.

                                         Per il 2002 l’assicurato ha invece dichiarato un reddito pari a fr. 38'933.--. Tale importo è di poco superiore ai fr. 38'400.-- che si otterrebbero moltiplicando per 12 il salario mensile del ricorrente (fr. 3'200.-- x 12 = fr. 38'400.--).

                                         Ora, visto che l’assicuratore infortuni del suo ex datore di lavoro (a seguito dell’infortunio occorsogli il 19 novembre 2002) dal mese di novembre 2002 fino al mese di luglio 2003 ha versato all’assicurato le indennità direttamente sul suo conto bancario presso il __________ a lui intestato, a mente del TCA, è più che verosimile che la piccola differenza sopra esposta sia frutto degli arrotondamenti effettuati nel versargli la differenza tra il salario dovuto e l’indennità percepita.

                                         Neppure, secondo questo Tribunale e a differenza di quanto sostenuto dalla Cassa (cfr. doc. XXXVIII e la relativa presa di posizione dell'assicurato cfr. doc. XL), può essere messa in dubbio la consistenza probatoria dei conteggi salariali per il solo fatto che l’assicurato ha sottoscritto per ricevuta i conteggi salariali dei mesi di dicembre 2002 e da gennaio a marzo 2003 (cfr. doc. 7/R agli atti indicati dalla Cassa quali doc. da 200 a 203) e che durante il medesimo periodo l’assicuratore infortuni gli ha versato le indennità direttamente sul suo conto bancario (cfr. doc. 2/5 agli atti indicati dalla Cassa quali doc. 60-61).

                                         Infatti, i conteggi salariali servivano principalmente al contabile della __________ per le proprie registrazioni e, come sopra già evidenziato, anche nel caso della dipendente __________, sentita quale teste, oltre ad un conteggio salariale sottoscritto per ricevuta vi è pure una ricevuta, anch’essa controfirmata, per il medesimo mese di dicembre 2001.

                                         Inoltre, proprio perché è più che verosimile che l’ex datore di lavoro versava all’assicurato la differenza tra il salario dovuto e l’indennità percepita, è per questa ragione che sulla dichiarazione d’imposta 2003A non figurano le indennità percepite dall’assicuratore infortuni oltre al suo reddito da attività dipendente.

 

                                         In simili circostanze, in applicazione dell'abituale criterio della verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04, consid. 3; STFA del 15 marzo 2004 nella causa P.B., C 292/02; STFA del 24 settembre 2003 nella causa R., C 281/02, consid. 1.3.2; STFA del 2 settembre 2003 nella causa C., U 319/02, consid. 1.3; STFA del 14 aprile 2003 nella causa M., U 165/02, consid. 1.2; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa S., H 407/99, consid. 5b; STFA del 22 agosto 2000 nella causa B., C 116/00, consid. 2b; STFA del 23 dicembre 1999 nella causa F., C 341/98, consid. 3; RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; DTF 126 V 322 consid. 5a; DTF 125 V 195 consid. 2; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63), viste le risultanze appena riprodotte e alla luce della giurisprudenza citata (cfr. consid. 2.4, 2.5 e 2.6) questo Tribunale deve concludere che durante il pertinente termine quadro per il periodo di contribuzione, meglio dal 17 ottobre 2001 al 16 ottobre 2003, all’assicurato è stato effettivamente versato un salario per un periodo superiore ai 12 mesi (in particolare, come visto sopra, dal mese di novembre 2002 al mese di luglio 2003, periodo questo che deve essere computato quale periodo di contribuzione ai sensi dell’art. 13 cpv. 2 lett. c LADI, egli ha ricevuto sul suo conto bancario delle indennità dall’assicuratore infortuni del suo datore di lavoro).

 

                                         Di conseguenza, a torto la Cassa ha respinto la richiesta d’indennità di disoccupazione dell’assicurato in quanto egli non avrebbe adempiuto al presupposto dell’adempimento del periodo di contribuzione.

 

                               2.9.   La Cassa ha negato all’assicurato il diritto alle indennità di disoccupazione dal 17 ottobre 2003 al 6 maggio 2004 anche perché durante quel periodo egli risultava ancora iscritto quale gerente della __________ e tale società era ancora attiva o poteva essere riattivata (cfr. doc. S).

 

                                         In una decisione pubblicata in DTF 123 V 234 il TFA ha stabilito che il lavoratore in posizione professionale analoga a quella di un datore di lavoro non ha diritto all'indennità di disoccupazione se, dopo essere stato licenziato dalla società anonima, continua ad essere l'azionista unico ed il solo amministratore della ditta.

 

                                         In una sentenza relativa a un caso ticinese, chiamata a pronunciarsi su una domanda di condono, in una decisione del 16 giugno 2003 nella causa G. (C 130/02), l'Alta Corte ha confermato il precedente giudizio cantonale e, in particolare, ha osservato che:

 

"  (…)

4.2 Come rilevato dalla Corte cantonale, non possono passare inosservate le circostanze che hanno contraddistinto la vicenda. In particolare, non sfugge che la società datrice di lavoro, peraltro appartenente al padre della ricorrente, abbia disdetto, per diminuzione del lavoro, il rapporto di lavoro all'interessata, amministratrice unica di detta società, e le abbia nel contempo, in maniera atipica (sentenza inedita del 2 febbraio 1999 in re G., C 114/98, consid. 3b), garantito la ripresa dello stesso a partire dal 1° marzo 1996 - come poi effettivamente è avvenuto - mettendola in seguito nella possibilità di beneficiare di un secondo termine di riscossione di prestazioni.

 

4.3 I fatti così esposti ed accertati dalla precedente istanza inducono a pensare, insieme a quanto già precedentemente evidenziato nell'ambito della procedura di restituzione, che l'interessata, sottacendo (come si deve giustamente ritenere, in assenza di elementi istruttori contrari: cfr. DLA 2000 no. 25 pag. 122 consid. 2a) la propria posizione di amministratrice unica all'interno della società di famiglia datrice di lavoro e facendo capo alle indennità di disoccupazione, abbia inteso eludere le disposizioni relative alle indennità per lavoro ridotto, alle quali non avrebbe altrimenti avuto diritto, ritenuto che, giusta l'art. 31 cpv. 3 lett. c LADI, tali prestazioni sono precluse, tra l'altro, alle persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche ai loro coniugi occupati nell'azienda, e che, secondo giurisprudenza, indipendentemente dalla partecipazione al capitale e dal numero dei membri del consiglio (DTF 123 V 237 consid. 7a e riferimenti), è considerato detenere una simile posizione un membro del consiglio di amministrazione - e, quindi, a maggior ragione l'amministratore unico di una SA familiare. (…)."

(STFA del 16 giugno 2003 nella causa G., C 130/02)

 

                                         In un altro caso ticinese, chiamato a pronunciarsi nel caso in cui ad un assicurato, vista la sua posizione analoga a quella di un datore di lavoro, è stato confermato l'ordine di restituzione di prestazioni ricevute indebitamente, il TFA ha confermato il precedente giudizio di questo Tribunale e ha sviluppato le seguenti considerazioni:

 

"  (…)

la precedente istanza ha quindi rettamente precisato che si è segnatamente in presenza di un errore manifesto allorquando vengono assegnate indennità di disoccupazione ad un lavoratore trovantesi in una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e che, dopo essere stato licenziato, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI), continua a lavorare a tempo parziale e a determinare o comunque a influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro (sentenze del 6 luglio 2001 in re B. [C 274/99], I. [C 278/99] e O. [C 279/99], a contrario),

 

nel caso di specie, gli accertamenti esperiti dai primi giudici hanno permesso di evidenziare non solo che l'insorgente - il cui nome e la cui attività coincidono con la ditta (art. 944, 950 CO) e con la ragione sociale della datrice di lavoro -, è (già) stato azionista maggioritario della società nonché, eccezione fatta per gli apprendisti, unico dipendente della stessa, ma anche che l'incarico di amministratore unico è stato trasferito dal ricorrente al sessantaseienne padre, S.________, autore dell'atto di licenziamento e contestuale riassunzione a tempo parziale del figlio come pure della risposta alla Cassa disoccupazione con la quale egli indicò di non essere a conoscenza degli azionisti della società, malgrado all'assemblea straordinaria del 31 ottobre 1997 fossero presenti tutte le azioni,

 

stante quanto precede, si giustifica senz'altro di ritenere, insieme ai primi giudici, che il ricorrente abbia rivestito una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro anche in seguito alle sue dimissioni da amministratore unico ed alla disdetta - con contestuale riassunzione al 50% - del rapporto di lavoro, ed abbia così inteso, in elusione delle norme in materia di indennità per lavoro ridotto, alle quali l'interessato non avrebbe altrimenti potuto avere diritto (art. 31 cpv. 3 lett. c LADI; DTF 122 V 273 consid. 4), costruire una situazione giuridica suscettibile, a mente sua, di giustificare il riconoscimento di prestazioni assicurative (cfr. DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2), in tali condizioni, è a ragione che la Cassa e la Corte cantonale hanno ritenuto essere dati i presupposti per riconsiderare le decisioni informali con le quali all'assicurato sono state versate le indennità di disoccupazione e per domandarne la restituzione,

(…)." (cfr. STFA del 15 luglio 2003 nella causa O., C 217/02)

 

                                         Secondo il TFA, dunque, il lavoratore che gode di una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro non ha diritto alle indennità di disoccupazione quando, benché formalmente licenziato da una società, continua a determinare le decisioni del datore di lavoro o a influenzarle in maniera decisiva.

                                         La situazione è differente quando il salariato, trovandosi in una posizione assimilabile a quella di un datore di lavoro, lascia definitivamente l'impresa a causa della sua chiusura; in questo caso non è ravvisabile un comportamento volto ad eludere la legge. Lo stesso vale nel caso in cui l'impresa continua ad esistere ma il salariato, a seguito della rottura del contratto di lavoro, interrompe definitivamente tutti i legami con la società. In entrambi i casi, l'assicurato può, in principio, pretendere l'indennità di disoccupazione.

 

                                         In una decisione del 7 giugno 2004 nella causa C (C 87/02) la nostra Massima Istanza si è infatti così espressa:

 

"  (…)

4.2 Diversa è invece la situazione nel caso in cui il lavoratore dipendente, che si trova in una posizione assimilabile a quella del datore di lavoro, lascia definitivamente la ditta a seguito della sua chiusura. Lo stesso discorso vale se la ditta continua ad esistere, ma il dipendente, tuttavia, in seguito alla disdetta del suo contratto, interrompe ogni legame con la società. In tal caso egli può di principio pretendere indennità di disoccupazione (DTF 123 V 238 seg.; SVR 2001 ALV no. 14 pag. 41 seg. consid. 2a; DLA 2000 no. 14 pag. 70 consid. 2; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02, consid. 3).

 

4.3 Al riguardo questa Corte ha inoltre ripetutamente statuito che il fatto di subordinare il versamento di indennità di disoccupazione all'interruzione di ogni legame con la società di cui la persona interessata era alle dipendenze può apparire rigoroso a seconda delle circostanze del caso concreto. Nondimeno, non si devono dimenticare i motivi che giustificano questa condizione, segnatamente il controllo della perdita di lavoro del disoccupato, che è uno dei presupposti necessari per percepire le indennità di disoccupazione (art. 8 cpv. 1 lett. b LADI). Se infatti un tale controllo può essere facilmente eseguito nel caso di un dipendente che perde il lavoro, perlomeno parzialmente, ciò non è il caso per quanto concerne le persone che occupano una posizione dirigenziale che, malgrado siano state formalmente licenziate, continuano a svolgere un'attività per conto della società nella quale lavoravano. Grazie alla posizione di cui beneficiano all'interno della ditta possono in effetti influenzare la perdita di lavoro che subiscono, ciò che rende la loro disoccupazione difficilmente controllabile (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).

 

Inoltre, fintanto che un dirigente mantiene dei legami con la sua società, non soltanto è impossibile controllare la perdita di lavoro che subisce, ma esiste pure la possibilità che egli decida di perseguire lo scopo sociale (DLA 2002 no. 28 pag. 183; sentenza del 22 novembre 2002 in re R., C 37/02). In tal caso, eccezion fatta per un esame a posteriori delle circostanze - che è contrario al principio secondo cui questo esame ha luogo nel momento in cui si statuisce sul diritto dell'assicurato -, è quindi impossibile determinare se le condizioni legali sono adempiute. Del resto con la citata condizione non viene perseguito l'abuso in sé stesso, bensì il rischio d'abuso (sentenza del 14 aprile 2003 in re F., C 92/02, consid. 4).

(…)." (cfr. STFA del 7 giugno 2004 nella causa C., C 87/02)

 

                                         Così, nel caso di un assicurato, impiegato quale carpentiere, che dopo essere stato licenziato è rimasto ancora per un certo tempo iscritto quale membro del consiglio di amministrazione della ditta che lo aveva precedentemente occupato, il TFA ha sviluppato le seguenti considerazioni:

 

"  (…)

2.2 Auf Grund der Akten steht fest, dass die Firma X. AG, Zimmerei und Bedachungen, den Beschwerdegegner auf 31. Januar 2001 entlassen hat. Bereits Ende 2000 wurden der Betrieb dieser AG grösstenteils eingestellt, Warenvorräte, Maschinen, angefangene Arbeiten und Infrastruktur an eine Drittfirma verkauft sowie Räumlichkeiten und Werkstatthallen an andere Unternehmungen vermietet. Die Gesellschaft entliess das Personal, behielt einzig noch das Eigentum über ihre Liegenschaften und blieb fortan nur noch als Immobilienfirma aufrecht erhalten. Dies bestätigt die M. Treuhand AG, am 2. März 2001 ausdrücklich. Da somit die Zimmerei vollständig aufgelöst wurde, konnte der Versicherte nach der Kündigung als Zimmermann in dieser Firma keine Anstellung mehr finden. Selbst wenn er bis 23. April 2001 oder noch länger als Verwaltungsratsmitglied im Handelsregister eingetragen blieb, bestand angesichts der Liquidation aller Abteilungen mit Ausnahme der Immobilienverwaltung auch keine Aussicht mehr, sich gegebenenfalls wieder als Zimmermann einstellen zu lassen. Das Ausscheiden des Versicherten aus der Zimmerei und die Liquidation dieser Abteilung war daher definitiv. Es lag auch kein Fall von 100%iger Kurzarbeit vor. Unter solchen Umständen kann nicht von einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitslosenversicherung gesprochen werden.

 

2.3 Daran ändert der Einwand nichts, der Beschwerdegegner habe auf Grund seiner verwandtschaftlichen Verhältnisse und seiner nicht unerheblichen finanziellen Beteiligung an der Firma X. AG weiterhin Gelegenheit gehabt, seinen Einfluss geltend zu machen und sich bei Bedarf erneut in den Verwaltungsrat wählen zu lassen. Wesentlich ist nicht, ob dem Versicherten die Möglichkeit offen gestanden hätte, sich erneut in den Verwaltungsrat wählen zu lassen. Entscheidend ist vielmehr, ob er seine angestammte Tätigkeit als Zimmermann wieder hätte aufnehmen können. Dies ist aber zu verneinen, da die Zimmerei endgültig aufgelöst worden ist. Der vorliegende Fall ist daher mit dem von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i. S. K. vom 14. März 2001 (C 376/99) nicht vergleichbar. In jenem Entscheid wurde ein eigentliches Firmenkonglomerat von Mitgliedern einer einzigen Familie gehalten. Von diesem Konglomerat fiel ein einzelner Betrieb in Konkurs; indessen blieb es der dabei entlassenen Beschwerdeführerin möglich, sich beliebig in einem anderen, von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen zu lassen. Derartige Verhältnisse liegen in casu gerade nicht vor: Dem Beschwerdegegner war es nicht möglich, sich bei seinem Bruder, welcher Teile der Aktiengesellschaft in eine Einzelfirma überführte, erneut als Zimmermann anstellen zu lassen. Vielmehr musste er sich auf dem offenen Arbeitsmarkt bewerben und fand schliesslich eine Anstellung bei einer Firma, welche völlig ausserhalb seines Einflussbereiches steht. (…)."

(cfr. STFA del 17 marzo 2003 nella causa D., C 219/02, consid. 2.2 e 2.3)

 

                                         In un'altra sentenza, chiamata a decidere nel caso in cui un assicurato è stato ritenuto inidoneo al collocamento con effetto retroattivo in quanto, vista la sua partecipazione finanziaria e funzione di organo in diverse società, è stato considerato quale persona che gode di una posizione professionale paragonabile a quella di un datore di lavoro e quindi esclusa dal diritto alle indennità di disoccupazione, la nostra Massima Istanza ha, tra l'altro, osservato che:

 

"  (…)

2.2 Die Verfügung des AWA stützt sich zwar auf Art. 15 AVIG. Begründet wird die fehlende Anspruchsberechtigung indessen ausschliesslich damit, dass der Beschwerdeführer auch nach Eintritt der Arbeitslosigkeit weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten habe. Die Vorinstanz bestätigte diese Rechtsauffassung mit ausdrücklichem Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (vorinstanzlicher Entscheid S. 9 Erw. 3c) und wies darauf hin, dass der Versicherte an verschiedenen Gesellschaften (v.a. GmbHs) kapital- und organmässig beteiligt sei.

 

Da die Arbeitslosigkeit unbestrittenermassen nicht auf die Entlassung durch eine dieser Gesellschaften verursacht wurde, kann dieser Sachverhalt nicht unter dem Blickwinkel des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gewürdigt werden.

 

2.3 Aus den Akten ergibt sich zum einen, dass der Beschwerdeführer bereits im Zeitraum, als er angestellt war, an mehreren Gesellschaften (v.a. GmbHs) beteiligt war. Dies hinderte ihn jedoch nicht an der Ausübung einer wohl vollzeitlichen Arbeitnehmertätigkeit. Zum andern ist belegt, dass er nach Eintritt der Arbeitslosigkeit eine weitere Gesellschaft (mit ähnlichem Namen und vergleichbarer Zielsetzung wie die bisherigen Firmen) gründete und ins Handelsregister eintragen liess. Damit ist indessen die strittige Frage der Anspruchsberechtigung nicht entschieden. Diese wäre nur dann zu verneinen, wenn die Aufnahme einer auf Dauer angelegten vollzeitlichen selbstständigen Erwerbstätigkeit in die Tat umgesetzt würde. Denkbar ist aber auch, dass eine blosse Zwischenverdiensttätigkeit vorliegt. Lässt sich die Aufnahme einer auf Dauer angelegten selbstständigen Erwerbstätigkeit bejahen, so ist zu prüfen, ob sich deswegen die objektive und/oder subjektive Vermittlungsfähigkeit, welche nicht graduierbar ist (BGE 125 V 58 Erw. 6a mit Hinweisen), verneinen lässt oder ob sich eine Beschränkung des anrechenbaren Arbeitsausfalls (blosse Teilarbeitslosigkeit) ergibt. (…)."

(cfr. STFA del 23 ottobre 2003 nella causa G., C 181/03)

 

                                         Diversa è pure la situazione dell'assicurato che, pur conservando una posizione analoga a un datore di lavoro presso una ditta, si iscrive in disoccupazione dopo aver lavorato quale dipendente per una durata di almeno sei mesi presso un'altra ditta. In quel caso il diritto alle indennità va ammesso (cfr. STFA del 3 gennaio 2005 nella causa T., C 119/04; STFA del 20 aprile 2004 nella causa Z., C 177/03; SVR 2004 ALV Nr. 15 e a contrario STFA del 16 settembre 2004 nella causa E., C 71/04).

 

                             2.10.   Nel caso concreto, come visto sopra, l’assicurato ha dichiarato che il suo ultimo giorno di lavoro presso la __________ è stato il 30 luglio 2003, giorno in cui l’ex datore di lavoro gli ha dato la disdetta per il mese di ottobre 2003 (cfr. doc. 1, punti 15, 19 e 20).

                                         Dagli atti di causa risulta inoltre che il 25 settembre 2003 è stata notificata alla __________ la disdetta dei locali commerciali e che la ragione sociale della ditta è stata mantenuta essenzialmente al fine di giungere, il 17 dicembre 2003, alla transazione con la locatrice e, il 29 gennaio 2004, allo stralcio di una procedura inoltrata da una ex dipendente (cfr. doc. I, 2/9, 2/10 e 2/11).

                                         In seguito, meglio il 7 aprile 2004, la __________ ha inoltrato un’istanza di autofallimento e il 6 maggio 2004 la Pretura del Distretto di __________ ha pronunciato il fallimento della stessa (cfr. doc. 2/7).

                                         La procedura di fallimento è stata poi sospesa per mancanza di attivo con decreto della Pretura del Distretto di __________ del 24 maggio 2005 e infine la ragione sociale è stata radiata d’ufficio in applicazione dell’art. 66 cpv. 2 ORC (cfr. doc. 5).

 

                                         In simili circostanze, considerato che è del tutto evidente che l’assicurato non avrebbe più potuto essere riassunto quale responsabile dell’esercizio pubblico dopo che la ditta ha ricevuto la disdetta dei locali commerciali presso il quale egli ha lavorato e visto che la ditta è stata mantenuta solo per portare a termine le vertenze ancora in sospeso con la locatrice e con una ex dipendente, questo Tribunale deve concludere che a torto l'amministrazione ha concluso che egli rivestiva ancora una posizione analoga a quella di un datore di lavoro.

 

                                         Del resto, come visto sopra (cfr. consid. 2.9), in situazioni paragonabili alla presente fattispecie la giurisprudenza federale ha ammesso per principio il riconoscimento del diritto all'indennità di disoccupazione.

 

                                         In simili circostanze, visto tutto quanto precede, a mente del TCA la decisione su opposizione impugnata deve dunque essere annullata e gli atti retrocessi all'amministrazione perché, se dati gli ulteriori presupposti, proceda a versare all’assicurato le indennità di disoccupazione richieste a partire dal 17 ottobre 2003.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   Il ricorso è accolto.

                                         §    La decisione su opposizione impugnata è annullata.

                                         §§ Gli atti sono rinviati all'amministrazione affinché, se dati gli ulteriori presupposti, versi all’assicurato le indennità di disoccupazione richieste.

 

                                 2.-   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La Cassa verserà all’assicurato la somma di fr. 2'500.-- a titolo di ripetibili (IVA inclusa)

 

 

                                 3.-   Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

                                         L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

                                         Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

terzi implicati

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                           Il segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio Zocchetti