Raccomandata |
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Incarto n.
DC/sc |
Lugano
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In nome |
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Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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Giudice Daniele Cattaneo |
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statuendo sul ricorso del 12 giugno 2005 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 13 maggio 2005 emanata da |
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Cassa Disoccupazione CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione |
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 13 settembre 2004 la Cassa disoccupazione CO 1 ha confermato la propria decisione del
5 agosto 2004 (Doc. B) ed ha stabilito che il guadagno assicurato di __________ dal 1° luglio 2004 ammonta a fr. 1'600.--, argomentando:
" Il 1° luglio 2004 l'assicurata apre un secondo termine quadro per la riscossione dell'indennità di disoccupazione. Entro il termine quadro per il periodo di contribuzione, ovvero entro due anni precedenti il
1° luglio 2004, l'assicurata attesta 13 mesi di occupazione a tempo parziale, quale governante, presso la società __________ in __________, percependo uno stipendio mensile di Fr. 800.--. L'assicurata ha svolto questa occupazione a titolo di guadagno intermedio.
Con decisione del 5 agosto 2004, la Cassa stabilisce che dal 1° luglio 2004 il guadagno assicurato ammonta a Fr. 1'800.--. L'assicurata interpone tempestivamente opposizione il 13 settembre 2004.
Dal 1° giugno 2003 al 30 giugno 2004 l'assicurata ottiene un guadagno intermedio di Fr. 800.--. I pagamenti compensativi della cassa, sulla base di un guadagno assicurato di Fr. 5'736.--, oscillavano tra Fr. 3'000.-- e Fr. 4'000.--. Per il calcolo del guadagno assicurato la cassa può tuttavia computare l'indennità compensativa soltanto in misura di Fr. 800.--, tanto a quanto ammonta il guadagno intermedio. Per questa ragione, il guadagno assicurato, stabilito in
Fr. 1'600.--, non può che essere confermato." (Doc. A)
1.2. Contro la decisione su opposizione l'assicurata ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale si è così espressa:
" (...)
In data 30 giugno 2002 ho terminato il rapporto di lavoro con il mio precedente datore, dopo 27 anni di ininterrotto servizio. Non avendo altra occupazione ho dovuto far capo - per la prima volta a mio malgrado - alla disoccupazione.
Il mio salario d'uscita era di CHF 5'700.-- di modo il mio guadagno assicurato ammontava a CHF 5'736.--. Dalla cassa disoccupazione ho percepito pertanto oltre CHF 4'000.-- mensili.
L'art. 41° OADI stabilisce che "se il reddito è inferiore all'indennità di disoccupazione l'assicurato ha diritto nell'ambito del termine quadro per la riscossione della prestazione, a indennità compensative".
A far tempo dal 1. giugno 2003, ho iniziato un lavoro a tempo parziale presso la __________, a __________. Il mio stipendio mensile era di CHF 800.--, pertanto l'assicurazione disoccupazione, dalla stessa data, mi ha corrisposto, mediamente, oltre CHF 3'200.-- mensili.
Prove: doc., testi, richiamo dalla CO 1 dell'incarto completo (dal 1.7.2003 ad oggi) relativo alla sottoscritta.
3
Il giorno 30 giugno 2004 è scaduto il termine quadro di due anni e, essendo ancora disoccupata, si è aperto un secondo termine quadro. Avendo io nel frattempo iniziato un'attività a tempo parziale con un guadagno intermedio, la Cassa disoccupazione in data 5 agosto 2004 ha deciso quanto segue: dal 1. luglio 2004 il guadagno assicurato ammonta a Fr. 1'600.--.
Tale decisione è stata puntualmente da me avversata con reclamo del 13 settembre 2004 alla stessa Cassa.
A far tempo dal 28 febbraio 2005 ho purtroppo terminato anche l'attività a tempo parziale e da allora sono nuovamente disoccupata al 100%. Nonostante questo e nonostante quanto deciso il 5 agosto 2004, la Cassa disoccupazione dal 1. marzo 2005 mi corrisponde unicamente circa CHF 600.-- al mese, come provano i documenti allegati.
Dopo quasi un anno, e soltanto a seguito dei miei continui solleciti telefonici e scritti, la Cassa disoccupazione ha evaso il mio reclamo confermando, senza chiare motivazioni, la decisione qui impugnata.
Prove: doc., testi, richiamo dalla CO 1 dell'incarto completo (dal 1.7.2003 ad oggi) relativo alla sottoscritta.
4.
L'art. 9 cpv. 1 LDA prescrive "per la riscossione della prestazione e per il periodo di contribuzione vigono i termini quadro biennale, sempre che la presente legge non disponga altrimenti".
Lo stesso art. 9 LDA, cpv. 4 prevede che "se il termine quadro per la riscossione è scaduto e l'assicurato pretende di nuovo l'indennità di disoccupazione, termini quadro biennali sono nuovamente applicabili alla riscossione e al periodo di contribuzione sempre che la legge non disponga altrimenti".
Giusta l'art. 27 cpv. 2 lettera b LAD, il mio termine quadro, considerati gli anni di contribuzione e la mia età superiore a 55 anni, comprende 520 indennità giornaliere. La Cassa disoccupazione non ha mai sollevato alcuna obiezione a proposito.
Prove: doc., testi, richiamo dalla CO 1 dell'incarto completo (dal 1.7.2003 ad oggi) relativo alla sottoscritta.
5
In particolare, alla Cassa disoccupazione rimprovero che, nello stabilire il guadagno assicurato al momento dell'inizio del secondo termine quadro, non ha considerato affatto quanto da me percepito, in totale, durante il precedente periodo.
L'art. 40a cpv. 2 OADI prescrive che "se non sussiste il diritto ad indennità compensative secondo l'art. 24 cpv. 4 LADI, si ritiene adeguato un reddito a partire dal 70% del guadagno assicurato". Il guadagno assicurato, al momento dell'apertura del secondo termine quadro consisteva evidentemente in quanto da me percepito dalla disoccupazione ai quali si aggiungeva il reddito conseguito a titolo di guadagno intermedio, dunque oltre CHF 4'000.-- mensili.
Ai sensi dell'art. 23 cpv. 4 LADI, se il calcolo del guadagno assicurato si basa su un guadagno intermedio che l'assicurato ha ottenuto durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (art. 9 cpv 3), i pagamenti compensativi (art. 24) sono presi in considerazione per il calcolo del guadagno assicurato come se fossero soggetti a contribuzione.
Si chiede pertanto che la Cassa Disoccupazione CO 1 (all'epoca __________) abbia a ricalcolare il guadagno assicurato tenendo in considerazione la totalità del mio reddito (guadagno intermedio più indennità di disoccupazione) durante il precedente termine quadro.
Inoltre si osserva che, l'agire della Cassa Disoccupazione, la quale, dal 1. luglio 2004, ha sottratto il guadagno intermedio dal salario assicurato non è corretto e non può essere tutelato. Al momento dell'apertura del secondo termine quadro avevo infatti già il lavoro presso la __________ ed il salario assicurato era stato fissato in CHF 1'600.--, pertanto la Cassa doveva corrispondere tutto il salario assicurato, e non dedurre il mio reddito da lavoro dalle indennità. Per questo motivo si chiede che codesto lodevole Tribunale abbia ad ordinare alla Cassa disoccupazione CO 1 il versamento di quanto trattenuto senza giustificazione dal 1. luglio 2004 fino ad oggi."
(Doc. I)
1.3. Nella sua risposta del 7 luglio 2005 la Cassa propone di respingere il ricorso e osserva:
" L'assicurata rivendica l'indennità di disoccupazione dal 1° luglio 2002. Dal 1° giugno 2003 l'assicurata ottiene un guadagno intermedio, quale governante, per conto della società __________ in __________ (allegati 18-30), riscuotendo fino alla scadenza del termine quadro per la riscossione delle indennità compensative di diverse migliaia di franchi (allegati 18-30).
L'assicurata rivendica nuovamente l'indennità di disoccupazione dal 1° luglio 2004 (allegato 1). La cassa riconosce il diritto all'indennità di disoccupazione e stabilisce un guadagno assicurato di Fr. 1'600.-- (allegato 3).
Con decisione del 5 agosto 2004, la cassa stabilisce l'ammontare del guadagno assicurato (allegato 31).
L'assicurata interpone tempestivamente opposizione il 13 settembre 2004 (allegato 32). Con decisione su opposizione del 13 maggio 2005, ritirata dall'assicurata il 17 maggio 2005, la cassa riconferma l'ammontare del guadagno assicurato (allegato 40). Il 12 giugno 2005 l'assicurata inoltra ricorso al TCA (allegato 41).
Secondo l'articolo 23 capoverso 4 e 5 della legge federale sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione (LADI), se il calcolo del guadagno assicurato si base su un guadagno intermedio, che l'assicurato ha ottenuto durante il termine quadro per il periodo di contribuzione, i pagamenti compensativi sono presi in considerazione per il calcolo del guadagno assicurato come se fossero soggetti a contribuzione.
L'importo dei pagamenti compensativi da prendere in considerazione, tuttavia, non deve superare l'importo del guadagno intermedio ottenuto durante il periodo di controllo.
L'assicurata è occupata quale governante, a tempo parziale, per contro della società __________ in __________. La data di inizio del rapporto di lavoro non è definita in modo chiaro. L'assicurata annuncia quale inizio dell'occupazione il 1° giugno 2003 (allegato 18 e 35), mentre il datore di lavoro conferma tale data quale inizio il 20 giugno 2003 (allegato 6), salvo poi dichiarare quale data di inizio il 1° maggio 2003 in altre due occasioni (allegato 34 e 37).
Le incertezze si ripropongono quando si tratta di stabilire l'ammontare della retribuzione dell'assicurata. Il datore di lavoro annuncia un salario lordo mensile di Fr. 800.-- (allegato 6 e su ogni attestato di guadagno intermedio), mentre dagli estratti conto bancari dell'assicurata (allegato 35) e dalla documentazione trasmessa per informazione alla cassa nell'ambito della vertenza che opponeva, o continua ad opporre, il datore di lavoro e l'assicurata in merito alla sua retribuzione (allegato 37) tale importo risulta quale netto.
Da ultimo rileviamo come il datore di lavoro non avesse regolato, quanto meno al momento in cui la cassa ha pronunciato la decisione su opposizione, gli obblighi di annuncio ad una cassa di compensazione AVS del salario soggetto a contribuzione e di versamento degli usuali contributi (allegato 5).
La mancanza di informazioni certe spiega il tempo trascorso tra l'inoltro dell'opposizione dell'assicurata e l'emissione della decisione su opposizione. La cassa auspicava che si chiarisse innanzitutto tra le parti le questioni riguardo alla retribuzione dell'assicurata, per procedere al corretto calcolo del guadagno assicurato.
Questo non è purtroppo stato possibile. La cassa considera così un guadagno intermedio di Fr. 800.-- a partire dal 1° giugno 2003.
Dal 1° giugno 2003 al 30 giugno 2004 i pagamenti compensativi della cassa, sulla base di un guadagno assicurato di Fr. 5'726.--, oscillano tra Fr. 3'000.-- e Fr. 4'000.--, in ogni caso ben al di sopra dell'ammontare del guadagno intermedio.
Giusta l'articolo 23 capoverso 4 e 5 LADI, per il calcolo del guadagno assicurato la cassa può considerare i pagamenti compensativi soltanto fino all'ammontare del guadagno intermedio, nel caso specifico fino ad un importo di Fr. 800.--. Di conseguenza il guadagno assicurato à pari a Fr. 1'600.--, composto da Fr. 800.-- a titolo di salario e di Fr. 800.-- per la parte dei pagamenti compensativi (allegato 3)." (Doc. IV)
1.4. Il 20 luglio 2005 l'assicurata ha inviato al TCA uno scritto del seguente tenore:
" (...)
Il rapporto di lavoro con la __________ è iniziato il 1. giugno 2003, come anche indicato sul contratto di lavoro. Lo stipendio mensile percepito ammontava a CHF 800.-- netti. Ho tuttavia appreso recentemente che la __________ non ha mai versato i contributi sociali. Di questo ho già avvisato la CO 1 e, attraverso il __________, sto preparando una richiesta da inoltrare all'Ufficio AVS affinché procedano al recupero dei contributi. Sempre a questo proposito, mi permetto di chiedere anche a questo lodevole Tribunale, nel limite delle sue competenze, di voler notificare il caso all'Ufficio dell'AVS.
Il rapporto di lavoro con la __________ è terminato il 28 febbraio 2005. Per quanto attiene alla vertenza tra me ed il datore di lavoro concernente il recupero degli stipendi di gennaio e febbraio 2005, rendo noto che in data 25 aprile u.s. si è tenuta l'udienza di discussione presso la Giudicatura di pace del circolo di __________. In questa occasione il datore di lavoro mi ha versato CHF 800.-- a saldo di ogni pretesa, come si evince dal verbale allegato. Ho accettato la transazione (perdendo uno stipendio) soltanto per finire una vertenza che stava assumendo toni veramente grotteschi. In udienza il signor __________ si è infatti permesso perfino di insultarmi." (Doc. VI)
1.5. Il 25 luglio 2005 il TCA ha chiesto alla Cassa disoccupazione CO 1 di comunicare se il caso è già stato segnalato alla competente Cassa di compensazione AVS (Doc. VII).
Il responsabile della Cassa disoccupazione ha così risposto il 3 agosto 2005:
" Ci riferiamo alla vostra comunicazione del 25 luglio 2005 e vi informiamo di non aver segnalato il caso alla competente Cassa di compensazione AVS, poiché ancora aperta una vertenza tra le parti riguardo all'ammontare dello stipendio effettivamente dovuto."
(Doc. VIII)
1.6. Il 30 agosto 2005 il TCA ha inviato alla Cassa di disoccupazione uno scritto del seguente tenore:
" Ai fini della causa indicata a margine, la preghiamo di volerci indicare se, ai fini del guadagno intermedio, si considera - secondo la prassi - il salario netto o lordo.
Voglia cortesemente documentare la sua risposta." (Doc. X)
La Cassa disoccupazione ha così risposto il 1° settembre 2005:
" Ci riferiamo alla vostra richiesta del 30 agosto 2005 e vi comunichiamo che, ai fini del computo del guadagno intermedio, si considera il salario lordo.
Secondo l'articolo 23 capoverso 1 LADI, è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS. Lo stesso vale, per analoga, per il calcolo del guadagno intermedio. Lo stesso principio ritorna all'articolo 37 capoverso 3ter lettera a e b OADI, dove si fa riferimento al reddito soggetto a contribuzione per indicare il guadagno intermedio.
Nel caso specifico, la cassa ha sempre considerato il salario mensile di Fr. 800.-- quale lordo e così è stato computato a titolo di guadagno intermedio.
Nell'ambito dell'esame dell'opposizione non è stato possibile stabilire se tale salario fosse da intendere come lordo o netto, poiché le informazioni del datore di lavoro erano discordanti e non chiare; in un'occasione ha confuso la cassa di disoccupazione con la cassa di compensazione AVS, quando gli è stato chiesto a quale cassa erano stati versati i contributi di legge, proprio per stabilire l'esatto importo del reddito lordo. In seguito è subentrata una vertenza tra il datore di lavoro e l'assicurata in merito alla retribuzione versata e la cassa ha sospeso la procedura di accertamento dei fatti. In considerazione del tempo trascorso e sollecitati dall'assicurata, la cassa ha infine pronunciato la decisione su opposizione." (Doc. XI)
1.7. Al riguardo l'assicurata il 6 settembre 2005 ha formulato le seguenti osservazioni:
" (...)
Innanzitutto rilevo che il signor __________ non ha affatto indicato se, ai fini del guadagno intermedio nella prassi si considera il salario netto o lordo. Il signor __________ nella sua lettera del 1. settembre 2005 si è limitato ad interpretare l'art. 23 cpv. 1 LADI definendone - secondo una propria lettura - la portata, compito questo che invece spetta all'Autorità giudiziaria. Inoltre la risposta non è documentata.
Per quanto attiene al caso specifico, osservo che il salario di CHF 800.-- mensili da me percepito era netto e come tale deve essere considerato e come tale è stato dichiarato al fisco. Il fatto che il datore di lavoro abbia violato i propri obblighi non pagando i contributi non deve essere interpretato in modo a me pregiudizievole. In più occasioni ho chiesto che il mio caso fosse notificato all'Ufficio dell'AVS, anche alla stessa CO 1 (ed al __________), la quale però si è sempre defilata e non ha fatto assolutamente nulla per tutelarmi.
Non corrisponde dunque al vero quanto asserito dal __________, segnatamente che il mio ricorso è stato sospeso in quanto la situazione non era chiara. La situazione è sempre stata chiarissima ed io ho sempre fornito tutte le informazioni ed i documenti necessari ma la mia pratica è stato comunque insabbiata. È stato solo quando ho annunciato la mia volontà di inoltrare un ricorso per denegata giustizia che il __________ ha evaso il ricorso con motivazioni sommarie e caserecce." (Doc. XIII)
in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STFA del 21 luglio 2003 nella causa N., I 707/00; STFA del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; STFA del 4 febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; STFA del 29 gennaio 2002 nella causa R. e R., H 220/00; STFA del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; STFA del 26 ottobre 1999 nella causa C., I 623/98).
Nel merito
2.2. L'art. 23 cpv. 1 LADI stabilisce che è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L'importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
Il cpv. 4 dell'art. 23 LADI prevede che se il calcolo del guadagno assicurato si basa su un guadagno intermedio che l'assicurato ha ottenuto durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (art. 9 cpv. 3), i pagamenti compensativi (art. 24) sono presi in considerazione per il calcolo del guadagno assicurato come se fossero soggetti a contribuzione, per quanto il guadagno intermedio raggiunga il limite minimo conformemente al capoverso 1.
Infine il cpv. 5 dell'art. 23 LADI precisa che l'importo dei pagamenti compensativi da prendere in considerazione non deve superare l'importo del guadagno intermedio ottenuto durante il periodo di controllo.
2.3. In occasione della terza revisione della LADI del 22 marzo 2002 entrata in vigore il 1° luglio 2003 è stato modificato il vecchio art. 23 cpv. 4 LADI ed è stato introdotto nella legge il nuovo capoverso 5.
Nel suo Messaggio concernente la revisione della Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione del 28 febbraio 2001, il Consiglio federale ha così illustrato i motivi alla base di queste modifiche:
" Capoverso 4: secondo le prescrizioni legali, un guadagno conseguito in un primo termie quadro è considerato assicurato solo se raggiunge in media un importo minimo di 500 franchi (art. 23 cpv. 1 LADI e art. 40 OACI). Il capoverso 4 intende assicurar che questo limite inferiore si applichi anche in un nuovo termine quadro (esigenza di parità di trattamento).
Capoverso 5: secondo il disciplinamento attuale, quando bisogna calcolare il guadagno assicurato in un nuovo termine quadro sulla base di guadagni intermedi, i pagamenti compensativi versati per i giorni di lavoro effettivo devono essere presi in considerazione in relazione al numero di giorni di lavoro possibili in ogni periodo di controllo; tale disciplinamento porta a risultati insoddisfacenti e a disparità di trattamento che nemmeno la nuova giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni ha saputo eliminare completamente. Inoltre, la disposizione attuale è molto tecnica e poco intelligibile per gli assicurati interessati.
La modifica proposta mira a instaurare la parità di trattamento e la trasparenza per gli assicurati interessati: il guadagno assicurato in un nuovo termine quadro d'indennità risulta dalla somma del reddito effettivo e del pagamento compensativo. Il totale non potrà tuttavia superare il doppio del reddito effettivamente conseguito. Per esempio, se il reddito di guadagno intermedio è di 600 franchi e il pagamento compensativo di 3000 franchi, il reddito mensile totale considerato per il calcolo del guadagno assicurato in un nuovo termine quadro sarà di 1200 franchi."
In una sentenza pubblicata in DTF 125 V 480 il TFA aveva stabilito che le indennità compensative sono ritenute, ai fini del calcolo del guadagno assicurato, in ragione del rapporto fra i giorni lavorativi effettivi e quelli soggetti a controllo durante un periodo di controllo, sulla base della seguente formula: (guadagno assicurato - guadagno intermedio) x tasso d'indennizzazione x rapporto fra giorni lavorativi e giorni soggetti a controllo (cfr. STFA del 9 dicembre 1999 nella causa P., C 225/99 che rinvia alla DTF pubblicata in DTF 125 V 480).
La giurisprudenza di cui alla DTF 125 V 480 è stata confermata dall'Alta Corte anche nelle sentenze non pubblicate del 14 luglio 2000 nella causa E., C 119/00, del 31 luglio 2001 nella causa N., C 96/01 e del 15 aprile 2002 nella causa A., C 4/02.
In una decisione del 12 ottobre 2004 nella causa F. (C 82/03) la nostra Massima Istanza ha stabilito che la nota marginale C49 della “Circulaire relative à l’indemnité de chômage (IC)”, janvier 2003, non contraddice la DTF 125 V 480 e si è confermata nella propria giurisprudenza.
In quell’occasione l’Alta Corte ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigungen für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Satz 1).
Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst richtet sich nach Art. 37 AVIV. Gemäss Abs. 3ter dieser Bestimmung (in Kraft seit 1. Januar 1996) berechnet sich der versicherte Verdienst dann, wenn die Beitragszeit (Art. 13 AVIG) für einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesslich in einer abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug zurückgelegt wurde, grundsätzlich aus den letzten sechs Beitragsmonaten dieser Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Nach der Verwaltungspraxis kann der Bemessungszeitraum - in sinngemässer Anwendung der Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV - bei unbilligen Ergebnissen auf zwölf Monate ausgedehnt werden, wenn der Durchschnittslohn aus zwölf Monaten für die versicherte Person günstiger ist und mindestens um 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate abweicht (vgl. Rz C 43 KS-ALE in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung).
2.2.2 Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) erzielt hat, so sind gemäss Art. 23 Abs. 4 AVIG (eingefügt mit dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung [AS 1993 1066], in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 1995 [AS 1996 278]) bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 4 AVIG) Kompensationszahlungen (Art. 24) mitzuberücksichtigen, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären.
Art. 24 AVIG, auf welchen Art. 23 Abs. 4 AVIG integral verweist, lautet - soweit vorliegend von Bedeutung - wie folgt:
"1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.
2 Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt.
3 Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit und dem versicherten Verdienst. (...)."
In Auslegung von Wortlaut, Sinn und Zweck dieser Gesetzordnung hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Grundsatzentscheid BGE 125 V 488 Erw. 4c/aa präzisiert, wie die bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für eine zweite oder weitere Leistungs-rahmenfrist zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen (Art. 23 Abs. 4 AVIG) bezogen auf eine bestimmte Kontrollperiode resp. einen bestimmten Beitragsmonat (vgl. Art. 11 Abs. 1 und Art. 27a AVIV) innerhalb des Bemessungszeitraumes (Art. 37 Abs. 3ter AVIV) zu berechnen sind und hierfür folgende Formel angegeben:
(vV - Zv) x Es x At/Kt
vV = versicherter Verdienst in der ersten (resp. vorangehenden) Leistungsrahmenfrist
Zv = Zwischenverdienst in der Kontrollperiode
At = Anzahl (effektiv geleisteter) Arbeitstage in der Kontrollperiode
Kt = Anzahl Kontrolltage in der Kontrollperiode
Es = Entschädigungssatz (Art. 22 AVIG)
Diese Berechnungsweise hat nach wie vor Gültigkeit (unveröffentlichte Erw. 1 des Urteils BGE 127 V 348; Urteile A. vom 15. April 2002 [C 4/02] Erw. 3b/bb in fine, J. vom 28. August 2001 [C 15/01] Erw. 2, O. vom 7. Juli 1999 [C 403/97] Erw. 2b).
3.
3.1 Vorinstanz und Verwaltung haben unter Hinweis auf Art. 37 Abs. 3ter AVIV (Erw. 2.2.1 hievor) zutreffend erwogen, dass sich der versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin für die Leistungsrahmenfrist ab 1. August 2002 grundsätzlich aus den letzten sechs Beitragsmonaten der abgelaufenen, von 1. August 2000 bis 31. Juli 2002 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug bemisst, in welcher allein die Beitragszeit (Art. 13 und 9 Abs. 3 AVIG) zurückgelegt wurde. Während des sechsmonatigen Bemessungs-zeitraums von Februar bis Juli 2002 erzielte die Versicherte einen Zwischenverdienst in der unbestrittenen Höhe von insgesamt Fr. 12'251.80. Ausgehend von diesem beitragspflichtigen Einkommen ermittelte die Arbeitslosenkasse unter Anrechnung von Kompensationszahlungen gemäss Art. 23 Abs. 4 AVIG im Betrag von insgesamt Fr. 7'286.65 (für die Beitragsmonate Februar bis Juli 2002) einen versicherten Verdienst von Fr. 3'256.- ([12'251.80 + 7'286.65] : 6).
Die - entsprechend der Verwaltungspraxis (Erw. 2.2.1 hievor; vgl. auch BGE 125 V 57 Erw. 5b/bb) - kontrollweise vorgenommene Ausdehnung des Bemessungszeitraums auf zwölf Monate führte zu keinem für die Beschwerdeführerin günstigeren Ergebnis.
3.2 Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in grundsätzlicher Hinsicht eingewendet wird, die unter Erw. 2.2 dargelegte gesetzliche Regelung der Verdienstberechnung für eine Folgerahmenfrist sei insgesamt stossend und wirke sich rechtsungleich aus, insbesondere indem es auf die Anzahl effektiv geleisteter Arbeitstage (pro Kontrollperiode/Beitragsmonat) anstelle der insgesamt geleisteten Arbeitsstunden ankomme, ist sie unbegründet. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil A. vom 15. April 2002 [C 4/02] dargelegt hat, finden in die Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite oder weitere Leistungsrahmenfrist im Falle erzielter Zwischenverdienste verschiedene Faktoren Eingang, namentlich die Höhe des Verdienstes, die Verteilung der Arbeitszeit nach Tagen innerhalb der Kontrollperiode (grundlegend BGE 125 V 480 zu Art. 23 Abs. 4 und Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG) sowie der Bemessungszeitraum (hier gemäss Art. 37 Abs. 3ter AVIV). Jedem dieser Elemente hafte ein gewisses Zufallsmoment an, welches sich im Einzelfall zu Ungunsten, aber auch zu Gunsten der versicherten Person auswirken könne. In diesem Zusammenhang werde insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass Arbeitslose grundsätzlich jede Arbeitsgelegenheit wahrzunehmen haben (vgl. Art. 16 Abs. 1 AVIG und BGE 124 V 62), sie somit nicht Beschäftigungsmöglichkeiten ausser Acht lassen oder Stellenangebote ausschlagen dürfen, nur weil sich dies allenfalls auf die Berechnung des versicherten Verdienstes für eine weitere Leistungsrahmenfrist negativ auswirken könnte. Dies bedeute indessen nicht, dass die geltende Regelung betreffend den Bemessungszeitraum (Art. 23 Abs. 1 letzter Satz AVIG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 3ter AVIV) oder die Berücksichtigung der effektiv geleisteten kontrollierten Arbeitstage bei der Ermittlung der anrechenbaren Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist (Art. 23 Abs. 4 und Art. 24 AVIG) mit dem Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 4 Abs. 1 aBV und Art. 8 Abs. 1 der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) in einer Art und Weise unvereinbar wäre, die einer Anwendung nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck entgegenstünde (a.a.O., Erw. 3b/bb; vgl. auch BGE 125 V 490 ff. Erw. 4c/dd; Urteil E. vom 14. Juli 2000 [C 119/00] Erw. 2). Von dieser Rechtsprechung abzurücken, besteht kein Anlass.
4.
4.1Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes, namentlich der Festsetzung der zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen, stützte sich die Arbeitslosenkasse nach eigenen Angaben auf die Weisungen des seco gemäss KS-ALE in der ab 1. Januar 2002 gültigen Fassung. Nach dessen Randziffer C 49 - welche unverändert in das ab 1. Januar 2003 gültige KS-ALE übernommen wurde - sind die anrechenbaren Kompensationszahlungen für einen bestimmten Beitragsmonat folgendermassen festzusetzen:
([Brutto-] Arbeitslosenentschädigung gemäss ASAL) x (geleistete bzw. bezahlte Arbeitstage / mögliche anspruchsberechtigte Tage)
Gestützt darauf hat die Arbeitslosenkasse - nach Massgabe des Kreisschreibens korrekt - folgende Kompensationszahlungen angerechnet (Berechnungsblatt der ALK):
Februar 2002: Fr. 904.10
März 2002: Fr. 1'154.65
April 2002: Fr. 1'842.20
Mai 2002: Fr. 2'017.40
Juni 2002: Fr. 1'368.30
Juli 2002: Fr. 0.-
Total: Fr. 7'286.65
Folgt man dagegen für die Ermittlung der anzurechnenden Kompensationszahlungen strikt der unter Erw. 2.2.2 hievor dargelegten Berechnungsvorschrift "(vV - Zv) x Es x At/Kt", ergeben sich für die Monate Februar bis Juli 2002 bei einem bisherigen versicherten Verdienst von Fr. 5'369.- und einem Entschädigungssatz von 0.7 (Art. 22 Abs. 2 AVIG) folgende, abweichende Werte:
Februar 2002: Fr. 992.-
März 2002: Fr. 1'197.50
April 2002: Fr. 1'794.90
Mai 2002: Fr. 1'838.30
Juni 2002: Fr. 1'661.80
Juli 2002: Fr. 0.-
Total: Fr. 7'484.50
Wird der Zeitraum für die Bemessung des versicherten Verdienstes auf zwölf Monate ausgedehnt (vgl. Erw. 2.2.1 in fine), ergibt dies gemäss der in BGE 125 V 480 dargelegten Berechnungsmethode anzurechnende Kompensationszahlungen in der Höhe von Fr. 16'308.10, während die Arbeitslosenkasse gestützt auf Randziffer C 49 KS-ALE einen Wert von Fr. 16'216.75 ermittelt hat.
4.2 Die bezogen auf den einzelnen Beitragsmonat zu Gunsten oder zu Lasten der Versicherten ausfallenden Abweichungen in den anzurechnenden Kompensationszahlungen sind gemäss Stellungnahme des seco vom 13. Mai 2004 - wozu den Parteien das rechtliche Gehör gewährt wurde - darauf zurückzuführen, dass Basis der Berechnungsformel gemäss C 49 KS-ALE der Tagesverdienst (vV/21, 7) nach Art. 40a AVIV ist. Mit andern Worten wird der versicherte Verdienst mit dem Faktor "Kt/21,7" multipliziert. Der Ausdruck "vV x [Kt/21,7] - Zv) x Es" entspricht dem Term "ALE gemäss ASAL" in C 49 KS-ALE.
Damit werden die Taggeldberechnung ohne Zwischenverdienst und die Bemessung des Differenzausgleichs bei einem Zwischenverdienst auf dieselbe Grundlage gestellt. Diese Modifikation ändert indessen an der Struktur der Formel zur Berechnung der bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen gemäss Rechtsprechung (Erw. 2.2.2 hievor) nichts. C 49 KS-ALE steht daher nicht in Widerspruch zu BGE 125 V 484 ff. und kann deshalb nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden.
(…)." (cfr. STFA del 12 ottobre 2004 nella causa F., C 82/03)
L'introduzione nella legge dell'art. 23 cpv. 5 LADI ha dunque estremamente semplificato questo calcolo stabilendo che, per ogni periodo di controllo, l'importo a titolo di pagamento compensativo che può essere preso in considerazione per fissare il guadagno assicurato non può superare l'importo del guadagno intermedio.
2.4. Nella presente fattispecie emerge, dagli atti dell'incarto che l'assicurata ha rivendicato il diritto alle indennità di disoccupazione dal 1° luglio 2002 e che l'assicurata ha lavorato alle dipendenze di __________ dal 1° giugno 2003 ed ha percepito uno stipendio mensile di fr. 800.--.
Nel periodo luglio 2003 - giugno 2004 l'assicurata ha percepito indennità compensative della perdita di guadagno per un importo sempre superiore a fr. 3000.-- mensili (cfr. Doc. 3).
Con la decisione su opposizione qui impugnata la Cassa disoccupazione CO 1 ha stabilito che dal 1° luglio 2004, all'apertura del secondo periodo quadro, il guadagno assicurato della ricorrente ammonta a fr. 1'600.-- mensili, in applicazione del nuovo art. 23 cpv. 5 LADI.
Per principio alla luce della riforma legislativa precedentemente esposta (cfr. consid. 2.2 e 2.4) l'operato dell'amministrazione appare corretto.
Sennonché il guadagno intermedio, ai sensi dell'art. 24 LADI deve essere inteso nel senso di salario lordo (cfr. SVR 1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del guadagno intermedio si parla di "Bruttomonatslohn" o di "Bruttolohn" e consid. 1.6).
Ora, nel caso presente la stessa Cassa di disoccupazione, nella risposta di causa (cfr. consid. 1.3) e nello scritto del 1° settembre 2005 (cfr. consid. 1.6) sottolinea di non avere sufficienti elementi, vista la contraddizione contenuta nei documenti di cui dispone, se fr. 800.-- corrispondono allo stipendio lordo o allo stipendio netto spettante all'assicurata, questo anche perchè i contributi sociali non sarebbero ancora stati versati alla competente Cassa di compensazione AVS (cfr. Doc. 3). Dal canto suo l'assicurata sostiene che si tratta di uno stipendio netto (cfr. consid. 1.7).
In simili condizioni questo Tribunale non può che annullare la decisione su opposizione impugnata e rinviare gli atti alla Cassa di disoccupazione CO 1 affinché segnali il caso alla Cassa di compensazione AVS. Quest'ultima provvederà a riscuotere i contributi sociali dovuti e a registrarli nell'estratto conto dell'assicurata.
Se alla conclusione della procedura relativa alla riscossione di contributi sociali dovesse emergere che il guadagno conseguito dall'assicurata nel periodo in questione ammonta effettivamente a fr. 800.-- lordi, il guadagno assicurato dovrà essere fissato in
fr. 1600.--. Se invece il salario lordo risulterà superiore, il guadagno assicurato corrisponderà al doppio di tale importo.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é accolto ai sensi dei considerandi e la decisione su opposizione del 13 maggio 2005 è annullata.
2.- Gli atti sono rinviati all'amministrazione per nuovi accertamenti conformemente al consid. 2.4.
3.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
4.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
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terzi implicati |
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Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti