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Raccomandata |
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Incarto n.
FS/sc |
Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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composto dei giudici: |
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici |
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redattore: |
Francesco Storni, vicecancelliere |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
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statuendo sul ricorso del 13 settembre 2005 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 29 luglio 2005 emanata da |
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Sezione del lavoro Ufficio giuridico, 6501 Bellinzona 1 Caselle
in materia di assicurazione contro la disoccupazione |
ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione del 5 novembre 2004 la Sezione del lavoro ha stabilito che RI 1 dal 1° maggio 2003 al 6 gennaio 2004 non adempie i presupposti per poter essere posto al beneficio delle indennità di disoccupazione argomentando:
" (…)
Nel caso in esame l’assicurato ha confermato di risiedere, unitamente a tre coinquilini, in un appartamento composto da due locali, oltre a cucina e bagno, di proprietà del suocero del signor __________.
Dagli accertamenti effettuati dalla Polizia comunale di __________ non è mai stata rilevata la presenza dell’assicurato nell’appartamento. Neppure gli altri inquilini dello stabile hanno rilevato la presenza prima dei controlli della Polizia comunale. Da un accertamento effettuato presso le Aziende Industriali di __________ è stato rilevato un esiguo consumo di energia elettrica che conferma la mancata residenza effettiva dell’assicurato all’indirizzo menzionato. Si osserva inoltre che la moglie e i figli dell’assicurato risiedono a __________.
Il signor RI 1 non può quindi essere ritenuto effettivamente residente in Svizzera, pertanto non può essere posto al beneficio delle indennità di disoccupazione durante il periodo dal 1° maggio 2003 al 6 gennaio 2004.
(…)." (cfr. doc. 12)
1.2. A seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato tramite lo Studio legale e notarile avv. __________, (cfr. doc. 7), la Sezione del lavoro, il 29 luglio 2005, ha emanato una decisione su opposizione con cui ha confermato la propria decisione di diniego del diritto alle indennità di disoccupazione, osservando che:
" 1. II signor RI 1 si è annunciato in disoccupazione in data
1. maggio 2003 (termine quadro per la riscossione: 01.05.2003 - 30.04.2005; guadagno assicurato: 7'666), alla ricerca di un impiego a tempo pieno come ingegnere di sistemi elettronici. Precedentemente la sua iscrizione, e meglio dal 1. luglio 2002 al 30 aprile 2003, egli ha lavorato presso la ditta __________ di __________ in qualità di ingegnere di processo.
L'assicurato ha beneficiato di indennità di disoccupazione per i mesi da maggio 2003 a gennaio 2004. Nel periodo da settembre a dicembre 2003 il signor RI 1 ha fatto capo al guadagno intermedio, lavorando come consulente per conto della ditta __________ di __________.
A decorrere dal 6 gennaio 2004 l’assicurato non figura più iscritto come persona in cerca di impiego, avendo in data 7 gennaio 2004 iniziato a lavorare come ingegnere presso la ditta __________ in __________.
2. In data 9 agosto 2004 la Cassa di disoccupazione __________ di __________ (in seguito: __________) ha sottoposto all'Ufficio giuridico della Sezione del lavoro (in seguito: UG), per esame e decisione, il caso del signor RI 1, con scritto del seguente tenore:
"La persona summenzionata si è iscritta presso la nostra Cassa a decorrere dal 01.05.2003 per la ricerca di un'attività a tempo pieno. L'indennità di disoccupazione è stata versata fino al 6 gennaio 2004.
Dall'incarto si rilevano le seguenti informazioni:
- L'indirizzo indicato dall'assicurato al momento dell'iscrizione è il seguente: __________, __________ (in seguito c/o __________, telefono n. __________
- La dichiarazione per imposte alla fonte indica che la moglie e i figli (ancora in giovane età) risiedono all'estero
- Il documento E302 indica che la moglie e i figli risiedono a __________ (__________)
- L’ultimo datore di lavoro, la __________ di __________, sull’attestato del datore di lavoro indica come indirizzo Via __________ a __________
- L’assicurato ha iniziato un’attività, che è stata indennizzata come guadagno intermedio, dal mese di settembre 2003 presso la __________ di __________. Sul contratto stipulato con questa ditta figura l’indirizzo di Via __________ a __________ - Sul sito internet __________ figura, sotto la __________, il signor RI 1 residente a __________ in via __________
Considerato quanto sopra chiediamo:
[...]
L'assicurato può essere ritenuto idoneo al collocamento a partire dal 01.05.2003?".
3. Esperiti i necessari accertamenti, segnatamente presso le Aziende Industriali di __________ (__________) __________ (cfr. scritto 31 agosto 2004 delle __________) e presso la polizia comunale di __________ (cfr. rapporto informativo 24 settembre 2004), e dopo presa di posizione scritta dell’assicurato del 27 settembre 2004, con decisione 5 novembre 2004 l'UG ha ritenuto che il signor RI 1, nel periodo dal 1. maggio 2003 al 6 gennaio 2004, non adempisse i presupposti per poter essere posto a beneficio delle indennità di disoccupazione.
Contro la predetta decisione l'assicurato, per il tramite dello studio legale __________, __________, ha interposto in data 30 novembre/1. dicembre 2004 l'opposizione qui in esame.
4. A seguito di informazioni preliminari raccolte dopo denuncia sporta in data 5 novembre 2004 dalla Sezione del lavoro nei confronti del signor RI 1 - unitamente ai signori __________, __________ e __________ - in data 1. marzo 2005 il Ministero pubblico ha decretato il non luogo a procedimento penale, concludendo: "[...] I fatti a carico dei denunciati hanno comportato accertamenti che comunque non hanno permesso di confortare gli elementi raccolti con il rigore necessario per confermare il contenuto della denuncia. I signori RI 1, __________, __________ e __________ devono pertanto essere posti al beneficio del dubbio e deve essere decretato il non luogo a procedere per insufficienza di prove".
5. Successivamente all'opposizione, lo scrivente Ufficio, dopo aver personalmente sentito in data 13 giugno 2005 il signor __________, ha sottoposto all'opponente, per visione ed eventuali osservazioni, i verbali di audizione (estratti) dei signori __________, __________ e __________, come pure la documentazione penale acquisita presso il Ministero pubblico e l’incarto dell’URC.
6. Un assicurato ha diritto alle indennità di disoccupazione se, tra le altre condizioni, risiede in Svizzera (art. 8 cpv. 1 lett. c LADI).
Per quanto concerne il requisito della residenza in Svizzera, il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che determinante non è l'esistenza di un domicilio civile in Svizzera, bensì della residenza effettiva e, inoltre, l'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne, durante questo tempo, il centro delle proprie relazioni personali (cfr. DTF 125 V 465 e riferimenti ivi citati).
L'articolo 8 cpv. 1 lett. c LADI esige dunque una presenza qualificata nel nostro Paese. È in effetti solo restando a diretto contatto con il mondo del lavoro nel quale intende essere reinserito, che il disoccupato può dar prova di un serio e costante impegno nella ricerca di un lavoro. Inoltre la presenza effettiva garantisce alle autorità competenti la possibilità di verificare l'idoneità al collocamento e di controllare la disoccupazione (cfr. DTF 125 V 465 e relativi riferimenti).
7. Nel caso in esame, dai documenti agli atti, emerge segnatamente quanto segue:
- nel periodo in cui il signor RI 1 è stato alle dipendenze della ditta __________ di __________, la sua residenza era a __________ (cfr. scritto del 27 settembre 2004 all’UG). Al momento poi dell’iscrizione, in Ticino, come persona in cerca di impiego, l'assicurato ha indicato il seguente indirizzo: __________, __________. Va tuttavia al riguardo osservato che la predetta ditta, sull’attestato del datore di lavoro (7 maggio 2003). Ha indicato il seguente indirizzo: Via __________, __________ __________. Pure sul contratto di lavoro con la ditta __________ di __________ in data 1. settembre 2003 è indicato quale recapito quello in __________;
- per quanto riguarda l'appartamento a __________ (composto da due locali, oltre a cucina e servizi), di proprietà del suocero di __________, signor __________, e che sarebbe stato occupato dall'opponente unitamente ai signori __________, __________ e __________, va detto che non è pagata nessuna pigione, mentre le spese per la conduzione dell'appartamento (segnatamente elettricità, riscaldamento, consumo di acqua, canone TV, ascensore, spese generali di portineria) sarebbero poste a carico del solo signor __________ (l'assicurato, come pure i signori __________ e __________, sarebbero infatti soltanto degli ospiti; cfr. verbale 13 giugno 2005 di __________ presso l'UG). Si osserva al riguardo che, in sede di interrogatorio davanti alla polizia cantonale, il signor __________ ha invece dichiarato che i costi dell'appartamento sono assunti dal suocero (cfr. verbale 9 dicembre 2004);
- in __________ (__________) risiede stabilmente la sua famiglia (cfr. scritto 27 settembre 2004 all’UG, come pure il formulario E 302);
- dal verbale di interrogatorio del signor __________ davanti alla polizia cantonale, emerge segnatamente quanto segue: "[...] Il verbalizzante mi chiede se mi sono reso conto che attualmente, nell'appartamento di __________, non vi sono effetti di abbigliamento che facciano pensare ad una residenza stabile di __________, RI 1 e __________. Condivido l'osservazione del verbalizzante. Nell’appartamento non ci sono indumenti ed effetti personali di RI 1 e __________. Questi sono ormai mesi che non risiedono più nell’appartamento. E’ vero che è magari capitato che hanno dormito una o due volte al mese. L’ultima forse tre settimane orsono. Credo che loro la sera rientrino presso le loro rispettive residenze in __________. Ognuno di noi dispone delle chiavi dell’appartamento e di riflesso può accedere liberamente, anche per ritirare la corrispondenza postale. ADR: che effettivamente RI 1, __________ e __________ non hanno mai risieduto stabilmente nell'appartamento di __________. Quando fui stato d'accordo di mettere a disposizione quell'appartamento per queste persone, era inteso che non vivessero tutti in quel posto in modo continuato. È evidente che tutti e quattro nell'appartamento non era una situazione gestibile. […]" (cfr. verbale 9 dicembre 2004). Lo stesso assicurato, in sede di interrogatorio, oltre che a confermare l’assenza di effetti suoi personali al momento della perquisizione da parte della polizia, ha dichiarato di trascorrere solo saltuariamente la notte nell’appartamento di __________ (situazione dal mese di marzo 2004). Al riguardo, appare poco verosimile che l’assicurato, da quando lavora a tempo pieno a __________ (ossia da gennaio 2004), rientri il più delle volte in __________ dalla famiglia, mentre che invece, nel periodo in cui controllava la disoccupazione e non faceva nessun guadagno intermedio, risiedeva stabilmente a __________;
- secondo la polizia comunale di __________, l'appartamento di proprietà del signor __________ sarebbe vuoto almeno dal mese di dicembre 2003 (cfr. rapporto informativo 24 settembre 2004);
- nel periodo dal 23 maggio 2003 al 3 giugno 2004, il consumo di energia elettrica per l'appartamento in oggetto è stato di soli 418 kwh, cifra che dimostra uno scarso consumo (cfr. scritto 31 agosto 2004 delle AIL);
- nel periodo in cui la signora __________ è stata custode del condominio ove è ubicato l'appartamento del signor __________ (1. dicembre 2003 - 30 novembre 2004), ella non ha mai visto nessuno entrare o uscire da quest'ultimo, né constatato l'arrivo dei signori __________, RI 1, __________ e __________ con eventuali autovetture nel garage sotterraneo (cfr. verbale di interrogatorio 14 dicembre 2004 davanti alla polizia cantonale);
- dal rapporto di inchiesta di polizia giudiziaria 16 dicembre 2004 emerge segnatamente quanto segue: «[…] L'impressione emersa dalle indagini è che detto appartamento era sfruttato come luogo d'emergenza o di comodità, a seconda delle situazioni, per pernottamenti non regolari. Nessuno ha mai usufruito della lavanderia ed anche il consumo di energia elettrica è stato molto ridotto nell'ultimo anno. [...] La perquisizione effettuata il 07.12.2004 ore 0910 (vedasi doc. fotografica allegata) ci ha permesso di capire che l'appartamento di __________, non è residenza stabile per tutte le persone oggetto del procedimento penale in corso. All'interno dello stesso abbiamo trovato indumenti, peraltro pochi, di __________ [...]. Per gli altri nessuna traccia evidente di un soggiorno duraturo. […] Di RI 1 e __________ nulla è stato rinvenuto. E’ emerso che sono ormai mesi che non abitano in quell’appartamento. […] Per contro egli (n.d.r. RI 1) asserisce di essere stato stabilmente a __________ durante il periodo di disoccupazione. Versione questa che è però smentita da tutti gli altri e soprattutto da __________, la persona di riferimento che ha messo a disposizione quell’appartamento. […] I controlli effettuati dagli agenti, i giorni venerdì 16.09.2004 - lunedì 20.09.2004 e martedì 21.09.2004 tra le 0620 e le 0700, hanno permesso di stabilire che nessuna persona era uscita dallo stabile. Stesse verifiche, negative, sono state effettuate il 20.09.2004 ore 1800 - 21.09.2004 ore 1930 e ore 2100 - 22.09.2004 ore 2115. [...]
- __________ ha messo l'appartamento a disposizione di __________ (suo collega di lavoro presso la __________ di __________), __________ (una sua conoscenza dall'università) e dell’opponente (collega di __________), dopo che gli stessi sono rimasti senza lavoro e alla ricerca di un appartamento. Il signor __________ non ha mai chiesto loro di contribuire alle spese, fissando tuttavia quale condizione della loro convivenza che tutti e quattro insieme non potevano stare se non saltuariamente (cfr. verbale 13 giugno 2005 di __________ presso l'UG);
- il lavoro di consulenza, svolto per conto della ditta __________ di __________ nel periodo da settembre a dicembre 2003, prevedeva una presenza del signor RI 1 presso i clienti della società. I clienti della stessa, per i quali aveva un incarico, avevano le loro sedi nelle province di __________, __________ e __________ (cfr. scritto 27 settembre 2004 dell’assicurato).
Ora, visto quanto precede e alla luce della menzionata giurisprudenza, lo scrivente Ufficio ritiene che, secondo l'abituale criterio della probabilità preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali, il signor RI 1, nel periodo dal 1. maggio 2003 al 6 gennaio 2004, non adempia il requisito della residenza in Svizzera ai sensi dell'articolo 8 cpv. 1 lett. c LADI. Infatti, il centro di interessi dell'opponente risulta essere in __________, dove vive stabilmente la famiglia. È dunque in __________, anziché in Svizzera, che l'assicurato ha la sua residenza effettiva. L'assicurato non ha pertanto diritto alle indennità di disoccupazione, non essendo adempiuta una delle condizioni cumulative contemplate dall'articolo 8 LADI.
Le motivazioni sollevate con l'opposizione in esame non permettono di giungere a una conclusione diversa rispetto a quanto stabilito con la decisione contestata.
(…)" (cfr. doc. A)
1.3. Contro questa decisione l’assicurato ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA nel quale il suo patrocinatore ha addotto che:
" (...)
6. Preliminarmente, sulla nozione di residenza in Svizzera
La Sezione del lavoro richiama la DTF 125 V 465 e osserva che "determinante non è l'esistenza di un domicilio civile in Svizzera, bensì della residenza effettiva e, inoltre, l'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne, durante questo tempo, il centro delle proprie relazioni personali" (decisione, p. 3). Passati in rassegna le emergenze istruttorie - sulle quali si tornerà in appresso - conclude affermando che "il centro di interessi dell'opponente risulta essere in __________, dove vive stabilmente la famiglia" (decisione, p. 5).
La giurisprudenza citata risale a prima dell'entrata in vigore della LPGA. Questa legge, che si prefigge di coordinare e armonizzare il diritto delle assicurazioni sociali della Confederazione, prevede all'art. 13 che una persona "ha la propria dimora abituale nel luogo in cui vive per un periodo prolungato, anche se la durata del soggiorno è fin dall'inizio limitata". Ci si può dunque chiedere d'acchito se l'interpretazione della Sezione del lavoro della nozione di residenza, manifestamente più restrittiva di quanto prevede il testo della LPGA, sia conforme a questa legge (KIESER, ASTG-Kommentar, Zürich 2003, ad art. 13 LPGA, n. 18). Lo si contesta.
7. Sul criterio probatorio adottato dalla Sezione del lavoro
La Sezione del lavoro considera che "secondo l'abituale criterio della probabilità preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali, il signor RI 1, nel periodo dal 1. maggio 2003 al 6 gennaio 2004, non adempi[e] il requisito della resistenza (ndr. recte: residenza) in Svizzera ai sensi dell'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI" (decisione, p. 5). Non si confronta tuttavia minimamente con quanto emerso dall'approfondita inchiesta penale sfociata nel decreto di non luogo a procedere 1. marzo 2005. Così facendo, oltre che a travisare i fatti emersi in sede istruttoria (cfr. infra punto 8), si contenta di un giudizio di mera possibilità, che la giurisprudenza unanime considera insufficiente (DTF 115 V 142, consid. 8b, DTF 126 V 360 consid. 5b).
8. Su quanto emerso in sede istruttoria
La Sezione del lavoro, al punto 7 della decisione impugnata, passa in rassegna le emergenze istruttorie che, a mente sua, dimostrerebbero che il ricorrente, nel periodo dal 1. maggio 2003 al 6 gennaio 2004, non adempia il requisito della residenza in Svizzera ai sensi dell'art. 8 LADI. A torto.
Per semplicità si riprendono qui di seguito nell'ordine gli argomenti invocati nella decisione impugnata.
A. Non è sorprendente né strano che, durante il periodo d'impiego presso __________ il ricorrente avesse la sua residenza a __________, dove questa ditta ha i propri stabilimenti. __________ (__________) AG, nonostante le precise indicazioni fornite dal ricorrente all'ufficio del personale, ha spedito addirittura un estratto ad un precedente recapito a __________ per cui il fatto che un certificato sia stato spedito ad un indirizzo di __________ non è di nessuna rilevanza.
Quanto risulta dal contratto con __________ - peraltro perfettamente noto all'ufficio del lavoro - è dettato unicamente da motivi d'ordine fiscale. RI 1, soggetto all'imposta alla fonte, non poteva in alcun modo dichiarare i redditi così conseguiti in Svizzera, che dovevano essere dichiarati in __________ dal non residente. Se il ricorrente avesse lavorato per __________ indicando una residenza all'estero si sarebbe reso colpevole di evasione fiscale: solo per questo motivo sul contratto con __________ figura un indirizzo __________ (doc. A, p. 41 e p. 54).
B. Riguardo all'appartamento di __________ le testimonianze sono chiare: non c'era nessuna pigione perché l'ente appartiene al suocero di __________, che faceva un favore a tutti gli occupanti dell'appartamento, tra i quali il __________ stesso.
C. Il fatto che la famiglia risieda in __________ non permette di concludere alcunché circa la residenza di RI 1. È perfettamente comprensibile che dopo aver perso il lavoro il ricorrente non si sia precipitato a trasferire moglie e figli piccoli in Svizzera. Senza contare poi che un trasferimento in Svizzera di tutta la famiglia avrebbe comportato spese aggiuntive importanti (per un appartamento più grande, alimenti, ecc.) alle quali RI 1 non poteva neppure far fronte. I figli del ricorrente sono ancora piccoli. La moglie necessita anche dell'aiuto dei propri genitori che risiedono vicino a __________.
D. Le dichiarazioni di __________ vengono riprodotte solo parzialmente e travisate dall'Ufficio. Vale invece al riguardo quanto accertato dal PP, senza nessuna smentita e senza nessuna prova contraria da parte dell'Ufficio (decreto di non luogo, spec. punto 6).
D'altra parte il teste, in un passaggio (significativamente!) non ripreso dall'Ufficio, ha aggiunto una precisazione importante riguardo alla continuità con cui il ricorrente occupava l'appartamento di __________ e, meglio, riguardo alla sua dichiarazione secondo cui "era inteso che non vivessero tutti in quel posto in modo continuato". Ha infatti specificato che questa sua affermazione era unicamente riferita alla contemporaneità con cui gli occupanti occupavano l'appartamento (cfr. verbale __________), non invece alla continuità della residenza.
E. Tutti i controlli e perquisizioni sono avvenute mesi e mesi dopo che RI 1 aveva già cessato di percepire le indennità di disoccupazione. Vale ancora una volta quanto accertato, senza smentite di sorta, dal PP.
F. Il consumo di energia non dice nulla. Il ricorrente partiva la mattina presto e rientrava tardi la sera. Non consumava praticamente mai pasti a casa. Per contenere i costi accessori, in cambio anche della possibilità di occupare senza pagare pigione alcuna un appartamento del suocero di un amico (signor __________), RI 1 mangiava spesso fuori.
G. Le dichiarazioni della custode, al pari delle perquisizioni e di tutti gli altri accertamenti di cui alle tavole processuali, si riferiscono ad un periodo successivo all'uscita di RI 1 dalla disoccupazione.
Nel mese di dicembre 2003 RI 1 ha ritrovato un impiego. Durante quel mese, tenuto conto anche delle festività natalizie e del fatto che la portinaia aveva appena cominciato il suo lavoro, è perfettamente comprensibile che RI 1 non sia stato notato, ciò che non legittima in alcun modo la drastica conclusione di cui alla decisione impugnata.
H. Riguardo al rapporto di polizia vale quanto detto per le perquisizioni e gli altri rilievi: trattasi di accertamenti sommari e riferiti a periodi diversi a quello decisivo (maggio 2003 - gennaio 2004) per giudicare la posizione del ricorrente.
I. Riguardo all'appartamento di __________ si rinvia a quanto detto sopra, in particolare riguardo alla contemporaneità - comunque data (p. es. uno degli inquilini, __________, dormiva in soggiorno, verbale 27 agosto 2004, p. 1).
J. Il lavoro temporaneo presso __________ dimostra l'impegno dimostrato dal ricorrente nel ritrovare un impiego. Il fatto che alcuni clienti di questa ditta abbiano prevalentemente le loro sedi "nelle province di __________, __________ e __________ " (decisione, p. 5), senza nessun ulteriore approfondimento, non è di nessuna rilevanza: RI 1, per l'estrema saltuarietà di questa attività e la locazione dei clienti, ha sempre mantenuto residenza stabile a __________.
Mentre lavorava per __________ RI 1 ha trovato un'occupazione in Svizzera presso __________ di __________, dove lavora ancora attualmente. Ciò dimostra, da un lato, che il legame con la Svizzera è forte e radicato al punto da giustificare l'abbandono di un posto di lavoro in Italia per un nuovo lavoro in Svizzera; d'altro lato, che il ricorrente ha sempre fatto tutto quanto si poteva esigere da lui per rientrare - come in effetti è stato - nel circuito lavorativo.
9. Sul comportamento del ricorrente e sulla mancata informazione da parte dell'Ufficio
Il ricorrente - lo attestano gli atti - si è dato sempre molto da fare per ritrovare un impiego. Questo dimostra che, in definitiva, RI 1 ha sempre mantenuto intensi legami con il mondo del lavoro svizzero soddisfacendo appieno a quanto richiesto dall'art. 8 LADI.
Dal canto suo l'Ufficio del lavoro, oltre che interpretare come si è visto in modo errato e sfacciatamente severo l'art. 8 LADI e quanto emerge dalle tavole processuali, viene addirittura meno ai propri obblighi, specialmente nella misura in cui solo in sede di opposizione azzarda tutta una serie di contestazioni riguardo all'impiego temporaneo di RI 1 presso __________ di __________.
L'Ufficio è sempre stato perfettamente informato di quanto l'assicurato ha intrapreso sempre e solo nell'ottica di ritrovare al più presto un impiego. Sapeva in particolare dell'attività presso __________, ha ricevuto copia del relativo contratto e tutte le informazioni del caso (cfr. attestati di guadagno intermedio; cfr. verbale 7 ottobre 2003 con la consulente URC __________). Pur a conoscenza di tutto questo l'Ufficio non ha mai sollevato obiezione alcuna né informato l'assicurato circa le conseguenze che l'avvio di un'attività di consulenza per conto di __________, __________ avrebbe potuto comportare riguardo ai suoi diritti verso la disoccupazione. A queste condizioni appare evidente che la buona fede del ricorrente debba essere tutelata e che, di contro, debba essere sanzionato l'operato dell'Ufficio, lesivo di quanto previsto agli art. 27 LPGA e 19a OADI.
Si rileva d'altra parte che RI 1 ha accettato la collaborazione con __________ anche su richiesta e pressione dell'URC che (legittimamente!) incita chi cerca lavoro ad accettare ogni tipo di impiego, anche temporaneo o retribuito meno di quanto esigerebbe la formazione del disoccupato (in questo caso un dottore in fisica). Ciò ad ulteriore dimostrazione e riprova della buona fede e dell'impegno di RI 1, che sempre si è attenuto alle richieste ed indicazioni dell'URC.
(…)." (cfr. doc. I, pag. 2-6)
1.4. Nella sua risposta del 10 ottobre 2005 la Sezione del lavoro ha chiesto di respingere il ricorso e si è riconfermata nelle proprie allegazioni (cfr. doc. III).
1.5. Con scritto 27 marzo 2006 il TCA ha comunicato alle parti il deposito dell’incarto del ministero pubblico concernente i signori RI 1, __________, __________ e __________ (NLP 2005/845; già acquisito agli atti della causa __________ contro Sezione del lavoro Ufficio giuridico [38.2005.80]) e ha assegnato un termine di 10 giorni per prenderne visione e per presentare osservazioni scritte in merito (cfr. doc. V).
Il 7 aprile 2006 il rappresentante dell’assicurato ha preso visione dell’incarto penale depositato (cfr. doc. VI).
Dopo la chiesta proroga del termine la Sezione del lavoro ha preso visione dell’incarto penale depositato e, con scritto 11 aprile 2006, ha comunicato al TCA di riconfermarsi nella propria risposta di causa (cfr. doc. VII, VIII e IX).
in diritto
2.1. Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (ALC), che regola, in particolare nel suo Allegato II, il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (art. 8 ALC).
L'ALC si applica alla presente fattispecie visto che all’assicurato, con decisione del 5 novembre 2004 confermata con decisione su opposizione del 29 luglio 2005 (cfr. doc. 12 e A), è stato negato il diritto alle indennità di disoccupazione durante il periodo dal 1° maggio 2003 al 6 gennaio 2004 (cfr. DTF 128 V 315, consid. 1b/bb, pag. 317 e DTF 130 V 156, consid. 5, pag. 160-162).
I presupposti materiali per stabilire se l’assicurato ha diritto alle indennità di disoccupazione a contare dal 1° maggio 2003, si determinano in ogni caso secondo il diritto svizzero.
Infatti, anche a seguito dell'entrata in vigore dell'ALC, il Regolamento (CEE) n. 1408/71 del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi ed ai loro famigliari che si spostano all'interno della Comunità, cui rinvia l'art. 1 cpv. 1 Allegato II ALC, rimanda a tale normativa (cfr. STFA dell’11 gennaio 2005 nella causa D., U 271/03, consid. 1.3). Così, in virtù dell'art. 13 paragrafo 2 lettera a) del Regolamento, con riserva degli articoli da 14 a 17, la persona che esercita un’attività subordinata nel territorio di uno stato membro è soggetta alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di un altro Stato membro o se l’impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro.
Orbene, l’attività subordinata esercitata dall’assicurato prima di iscriversi in disoccupazione è stata svolta in territorio elvetico. Più precisamente l’ultimo rapporto di lavoro dell’assicurato è stato quello con la ditta __________ a __________ (cfr. doc. 19/O, 19/Q, 19/R, 19/S e 19/V).
Donde l'applicabilità dell'ordinamento svizzero.
2.2. Il TCA è chiamato a stabilire se a ragione oppure no, all’assicurato è stato negato il diritto alle indennità di disoccupazione dal 1° maggio 2003 al 6 gennaio 2004.
In tale contesto va ricordato che il 1° luglio 2003 è entrata in vigore la terza revisione della LADI, accettata dal popolo il 24 novembre 2002 (cfr. FF N. 14 del 9 aprile 2002 pag. 2502 segg., RU N. 24 del 24 giugno 2003 pag. 1728 segg.).
Dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali applica di principio le norme di diritto materiale in vigore al momento in cui si è realizzata la fattispecie rilevante (cfr. DTF 130 V 329; DTF 129 V 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.).
Inoltre, il Tribunale delle assicurazioni, ai fini dell'esame della vertenza, si fonda di regola sui fatti che si sono realizzati fino all'emanazione della decisione amministrativa contestata (cfr. DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; DTF 121 V 366 consid. 1b; qui: il 29 luglio 2005).
Nel caso in esame la Sezione del lavoro ha negato il diritto dell'assicurato alle indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° maggio 2003. A quel momento la terza revisione della LADI non era ancora entrata in vigore e, per quanto riguarda le prestazioni versate all’assicurato dal 1° maggio al 30 giugno 2003, essa non può dunque essere presa in considerazione.
In ogni caso, per quanto riguarda le norme della legge qui applicabili, che verranno menzionate successivamente, la terza revisione della LADI non ha apportato alcuna modifica.
2.3. Perché un assicurato possa pretendere l'indennità di disoccupazione, egli deve, tra l’altro, risiedere in Svizzera (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. c LADI).
In deroga all’ art. 13 LPGA (Legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali [LPGA], entrata in vigore il 1° gennaio 2003, qui applicabile e secondo il quale: “Il domicilio di una persona è determinato secondo le disposizioni degli articoli 23-26 del Codice civile [cpv. 1]. Una persona ha la propria dimora abituale nel luogo in cui vive per un periodo prolungato, anche se la durata del soggiorno è fin dall’inizio limitata [cpv. 2].”), gli stranieri senza permesso di domicilio sono considerati residenti in Svizzera, fintanto che vi dimorano in virtù di un permesso di dimora per l'esercizio di un'attività lucrativa o in virtù di un permesso stagionale (cfr. art. 12 LADI).
2.4. In una sentenza del 20 settembre 1989, pubblicata parzialmente in DTF 115 V 448 e riportata integralmente da Cattaneo (cfr. Cattaneo, "Les mesures préventives et de rédaptation de I'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno, pag. 422-424), il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA) ha stabilito che determinante, nel contesto dell'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI, non è l'esistenza di un domicilio civile in Svizzera, bensì quella della residenza effettiva (cfr. DTF 115 V 448-449).
In quell’occasione l’Alta Corte ha stabilito che, giusta l’art. 8 cpv. 1 lett. c LADI, il diritto all’indennità di disoccupazione suppone la residenza effettiva in Svizzera nonché l’intenzione di conservarla per un determinato periodo e di farne il centro delle relazioni personali.
Così, nel caso che era chiamata a giudicare, la nostra Massima istanza giudiziaria ha stabilito che un cittadino svizzero che aveva affittato un appartamento in Francia, ma risiedeva a Ginevra, adempiva il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI (cfr. D. Cattaneo, op. cit., p. 424, no 685).
Questo Tribunale, in una sentenza dell'8 giugno 1993 nella causa V. (AD 79/93) confermata dal TFA con decisione del 16 novembre 1993 (C 130/93), ha invece negato il diritto alle indennità di disoccupazione ad una lavoratrice frontaliera che non risiedeva in Svizzera.
In un'ulteriore sentenza del 6 settembre 1999, pubblicata in DTF 125 V 465, il TFA, oltre a richiamare i criteri e i principi applicabili all'interpretazione di un accordo internazionale, ha stabilito che la giurisprudenza sviluppata in relazione all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI non viola l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168 dell'organizzazione internazionale del lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la disoccupazione del 21 giugno 1988 (RS 0.822.726.8; RU 1991 1914; in vigore per la Svizzera dal 17 ottobre 1991). Contestualmente la nostra Massima Istanza ha pure ribadito la validità della propria giurisprudenza che subordina il diritto all'indennità di disoccupazione alla residenza effettiva in Svizzera, così come all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne, durante questo tempo, il centro delle proprie relazioni.
In particolare il TFA ha sottolineato che:
" (…)
Orbene non si vede come la suddetta giurisprudenza relativa all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI esigente una presenza qualificata nel nostro Paese possa essere contraria alla Convenzione. In effetti, solo restando a diretto contatto con il mondo del lavoro nel quale intende essere reinserito il disoccupato può dar prova di un serio e costante impegno nella ricerca di un lavoro. Inoltre la presenza effettiva garantisce alle autorità competenti la possibilità di verificare l'idoneità al collocamento e di controllare la disoccupazione. Ridurre tale presenza a qualche ora al giorno, come richiesto dal ricorrente, equivarrebbe a non far obbligo agli interessati di mettersi nella situazione di concretamente poter reperire un impiego. Con un simile sistema verrebbe garantita solo I'indennizzazione degli assicurati, mentre sarebbe disatteso l'altro intento contenuto nella Convenzione, quello della promozione del pieno impiego, intento che può essere concretizzato solo con un disciplinamento che favorisca la ricerca di un'occupazione. La giurisprudenza di questa Corte che subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali non è quindi in contrasto con il diritto convenzionale, questo a prescindere dal fatto che ciò non esclude necessariamente per l'interessato la possibilità di avere il domicilio all'estero presso la propria famiglia. (...)."
(cfr. DTF 125 V 465, consid. 5, pag. 468-469)
Nel caso che era chiamata a giudicare, l'Alta Corte, accogliendo il gravame e rinviando gli atti all'amministrazione cantonale, ha poi concluso che:
" (…)
Orbene, per attestare la sua effettiva residenza in Svizzera il ricorrente rileva in particolare di avere avuto a disposizione una camera presso il "Personalhaus" dell'ex-datore di lavoro. A comprova di quanto affermato esibisce una dichiarazione 18 dicembre 1996 di quest'ultimo, da cui si evince che l'interessato, quale dipendente della ditta L. SA, abitava durante tutto l'anno nel "Personalhaus". Per contro, nulla si rileva per quanto concerne il periodo dopo il licenziamento.
In effetti, nell'incarto manca qualsivoglia documento attestante una costante presenza sul mercato del lavoro svizzero per consentire al giudice di statuire. Si rende pertanto necessario un complemento d'Istruttoria.
(...)." (cfr. DTF 125 V 465, consid. 6, pag. 469-470)
Chiamata a pronunciarsi circa la residenza di un assicurato che aveva beneficiato del diritto alle indennità di disoccupazione durante un primo termine quadro dal 1° gennaio 1997 al 31 dicembre 1998 e in seguito dal 1° maggio al 21 novembre 1999, il TFA ha confermato la decisione con la quale all’assicurato è stato negato, con effetto retroattivo a contare dal 1° maggio 1999, il diritto alle indennità di disoccupazione in quanto non residente in Svizzera.
L’Alta Corte ha pure confermato la decisione con la quale allo stesso assicurato è stata chiesta la restituzione delle prestazioni già versate.
In quell’occasione la nostra Massima Istanza ha sviluppato, in particolare, le seguenti considerazioni:
" (…)
3.- Auf Grund der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer ab 1. September 1997 ein separat vermietetes Zimmer einer 3-Zimmer-Wohnung im Parterre der Liegenschaft Strasse A.________ in Basel gemietet hatte. Am 28. April 1999 kündigte er dieses Mietverhältnis mit Wirkung per 31. Juli 1999. Gemäss seinen eigenen Angaben bewohnte er in der Folge ein anderes Zimmer derselben Wohnung zusammen mit dessen Mieter, C.________, der sich meistens in Italien aufgehalten und dem er, der Beschwerdeführer, seinen Mietanteil jeweils in bar, ohne Quittung, bezahlt habe. Die Beschwerdegegnerin geht demgegenüber davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht an der Strasse A.________ in Basel, sondern in Frankreich gewohnt habe. Sie stützt sich dabei einerseits auf den Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers (die Heirat fand am 15. Mai 1999 statt) mit dem 1995 geborenen gemeinsamen Sohn während des vorliegend relevanten Zeitraums in Frankreich wohnte, und andererseits auf die Ergebnisse der Abklärungen des KIGA, welche gezeigt hätten, dass sich der Beschwerdeführer praktisch nie an der Strasse A.________ aufgehalten habe.
4.- a) Die Vorinstanz hat das Erfordernis des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz während des Bezugs der Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 1999 zu Recht als nicht erfüllt beurteilt: Zunächst bestehen bereits in Bezug auf die erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. Januar 1997 bis 31. Dezember 1998) Unklarheiten, denn der Beschwerdeführer macht keine Angaben über die Zeit vor der Miete des Zimmers an der Strasse A.________ per 1. September 1997, und schon anlässlich des Beratungsgesprächs vom 1. Dezember 1997 wurde die Unzustellbarkeit der Kassenabrechnung (es handelte sich offenbar um die Abrechnungen für September und Oktober 1997) vermerkt. Für den vorliegend relevanten Zeitraum ist durch den Rapport vom 17. Dezember 1999 über die polizeiliche Observation erwiesen, dass der Beschwerdeführer während der Zeit vom 28. Oktober 1999 bis 17. Dezember 1999 an der Strasse A.________ nie anbetroffen wurde. Der Beschwerdeführer lässt es an einer plausiblen Erklärung darüber fehlen, wo er sich während und vor dieser fast zweimonatigen Observierungsperiode aufgehalten hat. Die Folgerung, er habe bei Ehefrau und Sohn im nahe gelegenen Frankreich geweilt und dort auch den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen gehabt, drängt sich unter diesen Umständen auf.
b) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände gegen die Verwertbarkeit und Aussagekraft der Ergebnisse der polizeilichen Observierung sind nicht stichhaltig:
aa) Die unterzeichnete Notiz des Gfr S.________ vom 17. Dezember 1999, aus welcher hervorgeht, dass die Wohnung an der Strasse A.________ vom 28. Oktober 1999 bis 17. Dezember 1999 durch zwei Polizeibeamte zu verschiedenen Tages- und Nachtzeiten observiert wurde, wobei festgestellt wurde, dass sich "in dieser Wohnung überhaupt nichts tat" und der Beschwerdeführer auch nie betroffen werden konnte, genügt der Protokollierungspflicht. Eine detailliertere Rapportierung über einen so einfachen Sachverhalt kann nicht verlangt werden.
bb) Da die Observierung ergab, dass sich in der fraglichen Wohnung überhaupt nichts tat, bestand keine Notwendigkeit, eine anwesende Person zu identifizieren. Zudem begegneten die zum Treffen mit dem KIGA und dem Beschwerdeführer vom 17. Dezember 1999 aufgebotenen Beamten, darunter DetKpl W.________, der an der Observierung beteiligt war, bei dieser Gelegenheit dem Beschwerdeführer. DetKpl W.________ konnte daher durchaus angeben, ob er den Beschwerdeführer während der Observierungszeit gesehen hatte. Der Einwand, die observierenden Beamten hätten den Beschwerdeführer nicht gekannt und könnten deshalb nicht beurteilen, ob er sich in der fraglichen Wohnung aufgehalten habe, ist haltlos.
(…)." (cfr. STFA del 31 luglio 2001 nella causa P., C 303/00)
L’Alta Corte si è confermata nella propria giurisprudenza in una decisione del 19 luglio 2002 nella causa D. (C 337/01) nella quale, in particolare, ha ribadito che:
" (…)
Entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen ist für die Beurteilung des Wohnens in der Schweiz nach Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG nicht der zivilrechtliche Wohnsitz nach Art. 23 ff. ZGB massgebend. Vielmehr ist diese Anspruchsberechtigung erfüllt, wenn sich der gewöhnliche Aufenthalt der versicherten Person in der Schweiz befindet, sie die Absicht hat, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrecht zu erhalten, und zudem ihr Lebensmittelpunkt in der Schweiz liegt (BGE 125 V 466 Erw. 2a mit Hinweisen).
Die Voraussetzung des Wohnens in der Schweiz muss nicht nur bei Eintritt des Versicherungsfalles, sondern während des gesamten Zeitraums, für welchen Leistungen geltend gemacht werden, erfüllt sein (SVR 1996 ALV Nr. 77 S. 236 Erw. 3a).
(…)." (cfr. la STFA succitata)
In quell’occasione l’Alta Corte ha concluso che:
" (…)
Das Erfordernis des Wohnens in der Schweiz im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG ist nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer sich mehrheitlich in Deutschland aufhielt und sein Lebensmittelpunkt bei seiner Familie in Deutschland lag; daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Versicherte weiterhin in Basel gemeldet war und dort seine Steuern beglich.
(…)." (cfr. la STFA succitata)
In un’altra decisione del 22 ottobre 2002 nella causa S. (C 34/02) l’Alta Corte si è riconfermata nella giurisprudenza sviluppata nell’ambito dell’art. 8 cpv. 1 lett. c LADI e, in particolare, ha osservato che:
" (…) Diese zentrale Anspruchsvoraussetzung ist Ausfluss des im Leistungsbereich der Arbeitslosenentschädigung geltenden Verbots des Leistungsexports, welches im Interesse der Missbrauchsverhütung aufgestellt worden ist. Bei im Ausland wohnenden Personen wäre die Überprüfung und Kontrolle der Anspruchsvoraussetzungen, namentlich der Arbeitslosigkeit, verunmöglicht (vgl. zum Ganzen Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundes-verwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 138).
(…)." (cfr. la STFA succitata)
Sempre riguardo al presupposto del diritto alle indennità di cui all’art. 8 cpv. 1 lett. c LADI vedi inoltre STFA del 9 aprile 2003 nella causa F. (C121/02); STFA del 26 maggio 2003 nella causa S. (C 226/02) e STFA del 22 settembre 2003 nella causa I. (C 153/03).
2.5. In una recente decisione del 6 marzo 2006 nella causa B. (C290/03), la nostra Massima Istanza ha stabilito che le norme che regolano il guadagno intermedio vanno applicate anche quando il guadagno intermedio è realizzato all’estero e, circa il presupposto del diritto alle indennità di cui all’art. 8 cpv. 1 lett. c LADI ha confermato la propria giurisprudenza sviluppando le seguenti considerazioni:
" (…)
6.1 In der Verwaltungsverfügung wurde die Verneinung der Anspruchsberechtigung insbesondere damit begründet, dass die Versicherte im fraglichen Zeitraum nicht im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG in der Schweiz gewohnt habe. Diese Auffassung vertritt auch das seco in seiner Vernehmlassung. Es geht unter Berufung auf das Urteil M. vom 27. Juni 2000, C 313/99, davon aus, dass entscheidend sei, ob sich die versicherte Person an denjenigen Tagen, für die sie Leistungen beanspruche, tatsächlich in der Schweiz aufgehalten habe.
6.2 Das "Wohnen" in der Schweiz im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG ist nicht im Sinne des zivilrechtlichen Wohnsitzes zu verstehen, sondern setzt den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz voraus; verlangt werden der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und die Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben (BGE 125 V 466 Erw. 2a, 115 V 448; Urteile S. vom 26. Mai 2003, C 226/02, Erw. 1.1 und 2.2, F. vom 9. April 2003, C 121/02, Erw. 2.2, S. vom 13. März 2002, C 149/01, Erw. 2, P. vom 31. Juli 2001, C 303/00, Erw. 2, Erbengemeinschaft A. vom 19. April 2001, C 330/99, Erw. 3c). Zweck dieses Erfordernisses ist es, die Kontrolle der Anspruchsvoraussetzungen zu ermöglichen (BGE 125 V 468 Erw. 5, 115 V 449; erwähnte Urteile C 226/02, Erw. 1.1, C 121/02, Erw. 2.2, sowie C 330/99 Erw. 3c und 3h).
6.3 Zwar verbietet es diese Zwecksetzung, die zu Art. 42 Abs. 1 AHVG ergangene Rechtsprechung, wonach das Aufenthaltsprinzip bestimmte kurz- oder längerfristige Auslandaufenthalte zulässt (BGE 111 V 182 f.), unbesehen auf Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG zu übertragen (erwähntes Urteil C 330/99, Erw. 3h; vgl. auch BGE 115 V 449). Doch ist, wie schon aus dem in der Rechtsprechung verwendeten Ausdruck "gewöhnlicher Aufenthalt" folgt, auch im Rahmen von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG nicht ein ununterbrochener tatsächlicher Aufenthalt im Inland erforderlich (vgl. erwähntes Urteil C 153/03, Erw. 3; Rubin, a. a. O., S. 117; vgl. auch - e contrario - erwähnte Urteile C 149/01, Erw. 3, und C 330/99, Erw. 3g am Ende). Das Fortdauern des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz setzt aber unter anderem voraus, dass trotz Unterbrüchen des tatsächlichen Aufenthaltes weiterhin eine enge Verbindung mit der hiesigen Arbeitswelt besteht (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 30. November 1999, C 183/99; vgl. auch BGE 125 V 469). Keinesfalls genügt es für die Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts, wenn sich der Bezug zur Schweiz auf die regelmässige Rückkehr zwecks Erfüllung der Kontrollvorschriften beschränkt (z. B. nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 30. Dezember 1997, C 272/96).
6.4 Davon, dass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht von vornherein auf jene Tage beschränkt ist, an denen sich die betroffene Person tatsächlich in der Schweiz aufhält, ging das Eidgenössische Versicherungsgericht insbesondere im bereits erwähnten Urteil I. vom 22. September 2003, C 153/03, aus. Dieses betrifft einen Bühnenbildner, der ab 1. Juli 2001 aufgrund eines einjährigen Dienstvertrages an einem deutschen Theater zu einem für die Bestreitung der Lebensunterhaltskosten nicht ausreichenden Lohn arbeitete und in Deutschland auch über eine Wohnung verfügte bzw. eine solche mitbenutzte, dabei aber aufgrund seines eher seltenen Berufs und seines fortgeschrittenen Alters sich weiträumig bewerben und bereit sein musste, im deutschsprachigen Raum eine zweite Arbeitsstelle anzunehmen, im Oktober 2001 eine medizinische Behandlung in der Schweiz durchführen liess und von Januar bis März 2002 ein Engagement an einem in der Schweiz gelegenen Theater eingehen konnte. Streitig war, ob der Betroffene von Juli bis Dezember 2001 im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG in der Schweiz wohnte. Das Eidgenössische Versicherungsgericht wies die Sache ans kantonale Gericht zurück, damit dieses hinsichtlich des gewöhnlichen Aufenthalts bzw. Lebensmittelpunkts in der fraglichen Zeit weitere Abklärungen treffe und hernach über die Beschwerde neu entscheide. Wäre ein gewöhnlicher Aufenthalt und damit das Wohnen in der Schweiz im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG allein wegen des mit dem ausländischen Arbeitsort verbundenen Auslandaufenthalts zu verneinen gewesen, hätten sich Abklärungen zur Frage des Lebensmittelpunktes erübrigt.
6.5 Vorliegend von der im Urteil C 153/03 gewählten Auslegung abzuweichen, besteht kein Anlass. Den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz bei einer Person, die, ohne von der Möglichkeit des Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 Gebrauch gemacht zu haben, einen Zwischenverdienst im Ausland erzielt, bei in der Schweiz verbleibendem Schwerpunkt der Lebensbeziehungen einzig wegen des durch diese Erwerbstätigkeit bedingten vorübergehenden Auslandaufenthalts zu verneinen, liefe nämlich darauf hinaus, eine Person nur deshalb mit einem Rechtsnachteil zu belegen, weil sie mit einem ausländischen statt inländischen Zwischenverdienst den Erwerbsausfall mindert und ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt verbessert. Dies liesse sich nach dem in Erw. 5.4 hievor Gesagten mit dem verfassungsmässigen Gebot der rechtsgleichen Behandlung nicht vereinbaren. Demnach kann an dem vom seco zitierten (älteren) Urteil C 313/99, soweit sich diesem eine vom Urteil C 153/03 abweichende Auslegung entnehmen lässt, nicht festgehalten werden.
6.6 Was den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt betrifft, so arbeitete die Beschwerdeführerin in den Monaten Oktober bis Dezember 2002 in Deutschland als Schauspielerin für die Firma X.________. In der Bescheinigung über Zwischenverdienst für den Monat Oktober 2002 wurde angegeben, die Versicherte werde voraussichtlich bis Ende November 2002 weiter beschäftigt. Sowohl in der November- als auch in der Dezember-Bescheinigung wurde die Frage, ob die Versicherte noch weiter beschäftigt werde, verneint, die Frage, wer gekündigt habe, durchgestrichen und als Grund der Vertragsauflösung "Ende des Vertrages" genannt. Aus diesen drei Zwischenverdienstbescheinigungen ist zu schliessen, dass es sich - wie bei Filmproduktionen zu erwarten - nicht um eine auf längere Zeit angelegte Anstellung, sondern um einen (vielleicht nach einer anfänglich noch kürzeren Laufzeit) zunächst bis Ende November befristeten und anschliessend um wenige Wochen verlängerten Vertrag handelte. Die Versicherte suchte während ihres vorübergehenden Auslandaufenthaltes weiterhin auch in der Schweiz nach einer Stelle. Unter diesen Umständen kann in Ermangelung von Anhaltspunkten dafür, dass der Aufenthalt in Deutschland anderen Zwecken als der Ausübung des Zwischenverdienstes gedient hätte, nicht angenommen werden, der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen der Versicherten habe sich während des streitigen Zeitraums nicht mehr in der Schweiz befunden und die Versicherte habe keine enge Verbindung mit der schweizerischen Arbeitswelt mehr aufgewiesen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin gemäss ihren glaubhaft erscheinenden und von keiner Seite angezweifelten Angaben in Deutschland in Hotels übernachtete und insbesondere an den Wochenenden an ihren schweizerischen Wohnort zurückkehrte, wo sie ihre Beziehungen zu Familie, Partner und Freundeskreis aufrechterhielt. Der Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts lag demnach nach wie vor in der Schweiz, sodass ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 1. Oktober 2002 bis zum 22. Dezember 2002 auch nicht mit der Begründung verneint werden kann, die Beschwerdeführerin habe die in Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG vorgesehene Voraussetzung des Wohnens in der Schweiz nicht erfüllt.
(…)." (cfr. STFA del 6 marzo 2006 nella causa B., C 290/03)
Su questo tema vedi pure la STFA del 12 aprile 2006 nella causa T., C 339/05.
2.6. La giurisprudenza appena riprodotta conserva la propria validità anche dopo l’entrata in vigore della LPGA.
Al riguardo, evidenziando la differenza dei termini utilizzati nelle due disposizioni – “domicilio” all’art. 13 cpv. 1 LPGA e “risiede” all’art. 8 cpv. 1 LADI – e considerato che l’art. 8 cpv. 1 lett c LADI non rinvia esplicitamente al concetto di domicilio di cui all’art. 13 cpv. 1 LPGA, Kieser nel suo Commentario osserva che:
" (…) Keine ausdrückliche Abweichung von Art. 13 ATSG findet sich allerdings in Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG. Dort wird der Begriff des „Wohnens“ verwendet, wobei diese Anspruchsvoraussetzung nach dem bisherigen Praxis nur als erfüllt angenommen wurde, wenn auch der tatsächliche Aufenthalt besteht. Weil es in Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG an einem asdrücklichen Verweis auf den Wohnsitzbegriff von Art. 13 Abs. 1 ATSG fehlt und weil diese Bestimmung nicht von Wohnsitz, sondern vom „Wohnen“ spricht, kann aus der Wohnsitzdefinition von Art 13 Abs. 1 ATSG nicht abgeleitet werden, es reiche – ausserhalb des Anwendungsbereiches von Art. 12 AVIG – in der ALV aus, den zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff zu erfüllen (vgl. dazu auch GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, 112, v.a. Rz. 9 und 12 f.). Eine solche Änderung einer zentralen Anspruchsvoraussetzung kann ohne gesetzgeberischen Willen, der sich den Materialien jedoch keineswegs entnehmen lässt (vgl. BBl 1999 4553, wonach am bisherigen Anspruchssystem nichts geändert werden soll), nicht angenommen werden. Damit ergibt sich, dass – auch ohne Kennzeichnung einer Abweichung in Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG – die bisherige Praxis weiterhin massgebend ist. (…).“
(cfr. U. Kieser, ATSG Kommentar, Schulthess 2003, ad Art. 13, n. 18, pag. 137)
In questo senso si esprimono anche E. Imhof e C. Zünd in un contributo titolato “ATSG und Arbeitsloesenversicherung” pubblicato in SZS 2003, pag. 291 (296 nota 19 a pié pagina che rinvia alla giurisprudenza sopra citata).
Gli stessi autori rilevano tuttavia che “Anders als hier vertreten wird, hält UELI KIESER, a.a.O. (Fn. 1), Art. 13 Rz. 18, die Kennzeichnung einer ausdrücklichen Abweichung im Rahmen von Art. 8 Abs. 1 lit. c für grundsätzlich notwendig, dagegen nicht im Rahmen von Art. 12 AVIG.“ (cfr. RSZ 2003, pag. 296, nota 20 a pié pagina).
2.7. Nell’evenienza concreta dagli atti di causa risulta che l’assicurato si è iscritto al collocamento il 1° maggio 2003 rivendicando da quella data il diritto a prestazioni (cfr. doc. 19/O e 19/V).
Precedentemente l’assicurato, dopo la chiusura degli stabilimenti di __________ della __________ (ditta presso la quale ha lavorato dal 17 settembre 2001 al 30 giugno 2002), si è trasferito a __________ dove ha lavorato per la __________ dal 1° luglio 2002 al 30 aprile 2003 (cfr. doc. 19/Q, 19/U e 21).
Durante il periodo di disoccupazione l’assicurato ha conseguito un guadagno intermedio durante i mesi da settembre a dicembre 2003 lavorando quale consulente presso la __________ di __________ e dal 7 gennaio 2004 è occupato a tempo pieno presso la ditta __________ con sede a __________ (cfr. doc. 13 e da 19/C a 19/H).
Nella sua lettera del 27 settembre 2004 alla Sezione del lavoro l’assicurato ha, tra l’altro, dichiarato che: “(…) durante il periodo di disoccupazione ho avuto la mia residenza stabile a __________ in __________, presso l’appartamento del sig. __________, condiviso da altri due coinquilini oltre a me ed il proprietario (…).” (cfr. doc. 13).
In sede di ricorso il rappresentante dell’assicurato ha contestato puntualmente le argomentazioni addotte dall’amministrazione e, in particolare, ha sostenuto che la Sezione del lavoro non si sarebbe confrontata con le emergenze penali (decreto di non luogo a procedere) accontentandosi di un giudizio di mera possibilità (cfr. consid. 1.3).
Al riguardo il TCA rileva innanzitutto che per il solo fatto che il magistrato penale abbia concluso che non è provato che l’assicurato non abbia risieduto a __________ (cfr. inc. penale doc. XVI acquisito agli atti sub inc. 30.2005.80, Decreto di non luogo a procedere del 1° marzo 2005 NLP 845/2005), non è possibile concludere il contrario e meglio che egli vi abbia risieduto.
Infatti nel settore delle assicurazioni sociali non si esige la prova piena come il giudice civile o, in modo ancor più rigoroso, il giudice penale, ritenuto che in quest'ultima evenienza per il principio "in dubio pro reo" l'incertezza profitta all'accusato (cfr. DTF 126 V 319 consid. 5a; Piquerez, Procédure pénale suisse, Zurigo 2000, n. 102 pag. 22 e n. 1918 pag. 403).
Il TFA ha ricordato questi principi in una sentenza del 15 gennaio 2001 nella causa P.-B., pubblicata in RDAT II-2001 N. 91 pag. 378, e ha sottolineato che conformemente al criterio della probabilità preponderante il giudice delle assicurazioni sociali, dopo un'analisi ed una valutazione oggettiva delle prove, deve seguire quella rappresentazione fattuale che ritiene essere la più verosimile tra i vari scenari possibili.
Nel verbale d’interrogatorio 7 dicembre 2004 dell’assicurato si legge, in particolare, che:
" (…)
Secondo la Sezione del lavoro, risulta che Lei ha percepito dalla cassa disoccupazione __________ di __________, per il periodo maggio 2003/gennaio 2004 la somma di CHF 39'690.85. In questo periodo sembra che Lei non fosse residente in Svizzera.
Rispondo che in quel periodo avevo la mia residenza stabile a __________, nell’appartamento di __________.
D 5: chi potrebbe confermare questa sua dichiarazione?
R 5: tutti i miei co-inquilini, ossia __________, __________, __________ e mia moglie che era a casa da sola.
(…)
D 7: ci sono altre persone, non interessate in questa vicenda, che potrebbero testimoniare la sua presenza permanente nell’appartamento di __________ durante il periodo di disoccupazione?
R 7: non me ne vengono in mente.
(…).” (cfr. doc. XVI/1 sub. inc 38.2005.80, verbale d’interrogatorio di RI 1, 7 dicembre 2004)
Nei rispettivi interrogatori i suoi co-inquilini hanno, in particolare, rilasciato le seguenti dichiarazioni:
" (…)
L’interrogante mi chiede cosa posso dire circa la residenza di RI 1, __________ e __________ nell’appartamento di __________.
Io ribadisco che risiedo a __________ regolarmente, per gli altri posso solo dire che loro sono più frequentemente su __________ e quindi non sono in grado di quantificare le loro presenze a __________.
ADR: che nel corso di questo ultimo anno ritengo che abbiamo dormito almeno in due, sommando le singole notti, complessivamente per qualche mese. Come già detto non so essere più preciso, gli altri risponderanno per quanto li concerne.
(…)." (cfr. doc. XVI/1 sub. inc 38.2005.80, verbale d’interrogatorio di __________, 7 dicembre 2004)
" (…)
ADR: che effettivamente RI 1, __________ e __________ non hanno mai risieduto stabilmente nell’appartamento di __________ Quando fui stato d’accorso di mettere a disposizione quell’appartamento per queste persone, era inteso che non vicessero tutti in quel posto in modo continuato. E’ evidente che tutti e quattro nell’appartamento non era una situazione gestibile.
ADR: che rarissimamente mi è capitato di dormire a __________ con tutte le persone poc’anzi menzionate. Forse è capitato al massimo dieci volte, e questo comunque non in tempi recenti ma all’inizio del 2004.
ADR: che la persona che maggiormente pernotta a __________, oltre al sottoscritto, è __________. Anche lui va a periodi. Ad esempio di recente era a __________ per un problema di salute della moglie. Comunque lui, durante la settimana, pernotta almeno due o tre notti. Succede anche che lui sia presente a __________ anche il fine settimana.
(…)." (cfr. doc. XVI/1 sub. inc 38.2005.80, verbale d’interrogatorio di __________, 9 dicembre 2004)
" (…)
Confermo che negli ultimi mesi mi sono fermato raramente a dormire a __________. Intendo dire da giugno ad oggi. A luglio ero in ferie. Da quel periodo in poi mi era stato negato il diritto al sussidio di disoccupazione e pertanto le mie possibilità di spostamento si erano ridotte.
E’ anche vero che nei mesi precedenti, durante il mio periodo di disoccupazione (ndr. termine quadro per la riscossione dal 01.05.2003 al 31.04.2004), rimanevo poche sere a settimana a dormire a __________. Primo perché nel frattempo avevo un lavoro a __________, questo a partire dal giugno 2003. Secondo per il fatto che a volte rientrare da __________ su __________ era poco pratico. Io ho una famiglia a __________ ed era importante essere assieme a mia moglie ed ai miei figli di 2 e 3 anni.
Il verbalizzante mi dice di quantificare queste mie presenze nell’appartamento di __________, dopo il maggio 2003 ed io rispondo che a volte rimanevo due o tre volte a settimana, altre volte meno. La mia presenza si giustificava quando avevo ad esempio dei colloqui per trovare un posto di lavoro o per presentarmi alla cassa disoccupazione o all’URC.
ADR: che è vero che nell’appartamento di __________ non abbiamo mai abitato tutti assieme, intendo dire io, RI 1, __________ e __________. E’ capitato molto raramente, credo cinque o sei notti, che abbiamo dormito assieme.
ADR: che io, quando rimanevo a dormire, usufruivo del divano letto nel soggiorno. __________ e __________, almeno cosi mi sembra, dormivano nella camera da letto mentre RI 1 nel letto pieghevole in soggiorno.
ADR: che è giusto dire che prevalentemente nell’appartamento di __________ risiedevano __________ e __________.
(…)." (cfr. doc. XVI/1 sub. inc 38.2005.80, verbale d’interrogatorio di __________, 13 dicembre 2004)
Ora, da quanto appena esposto non risulta in alcun modo che, durante il periodo da maggio 2003 a gennaio 2004, l’assicurato ha avuto la sua residenza effettiva e stabile a Paradiso.
Non solo, il ricorrente non ha neppure provato, e di questo ne deve portare le conseguenze (circa l’obbligo di collaborare e le conseguenze dell’assenza di prova cfr. DLA 2001 N. 12, consid. 2b, pag. 145; STFA del 7 dicembre 2001 nella causa M., U 202/01; STFA del 5 settembre 2001 nella causa C., U 94/01; STFA del 9 maggio 2001 nella causa Z., P 36/00; STFA del 9 maggio 2001 nella causa L., P 52/00; SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a; RAMI 1993 pag. 158-159 consid. 3a; DTF 117 V 264 consid. 3b; SZS 1989 pag. 92; DTF 115 V 113; G. Beati "Relazione tra diritto civile e assicurazioni sociali. Introduzione e principi generali. La recente giurisprudenza del TFA.", atti della giornata di studio del 1° giugno 1992, CFPG fascicolo 8, pag. 1 seg. (3). Su questi aspetti, cfr. inoltre: J. L. DUC, “Les assurances sociales en Suisse”, Losanna 1995, pag. 827-828 e TH. Locher, “Grundriss des Sozialversicherungsrecht” Berna 1997, pag. 339-341 il quale rileva che “besondere Bedeutung hat die Mitwirkungspflicht dann, wenn der Sachverhalt ohne Mitwirkung der betroffenen Person gar nicht (weiter) erstellt werden kann”.), che durante l’asserita residenza a Paradiso il centro delle proprie relazioni era in Svizzera.
Al contrario, sempre durante il suo interrogatorio 7 dicembre 2004, l’assicurato ha affermato che:
" (…)
In effetti io solo saltuariamente trascorro la notte nell’appartamento di __________. Preciso che solamente da qualche mese trascorro la notte saltuariamente a __________ perché rientro in __________ dalla mia famiglia. Io sono sposato con __________ e dalla nostra unione abbiamo avuto due figli.
Quando dico saltuariamente intendo dire una a tre volte al mese, quando faccio tardi al lavoro. Per le mie necessità familiari preferisco, quando possibile, rientrare dalla mia famiglia.
Questa è la situazione attuale, intendo dire dal marzo 2004 ad oggi. Per contro, in passato, risiedevo stabilmente in quell’appartamento, soprattutto nel periodo di disoccupazione in quanto dovevo eseguire le ricerche di lavoro, come di volta in volta concordato con l’ufficio di collocamento di __________.
(…)." (cfr. doc. XVI/1 sub. inc 38.2005.80, verbale d’interrogatorio di RI 1, 7 dicembre 2004)
Va qui ricordato che per concludere circa l’esistenza di un’effettiva residenza in Svizzera in ogni caso non basta che l’assicurato ritorni regolarmente in Svizzera allo scopo di ossequiare i suoi obblighi di disoccupato.
Infatti, nella STFA del 6 marzo 2006 nella causa B. (C 290/03) (citata in esteso al consid. 2.5), il TFA si è così espresso: “(…) Das Fortdauern des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz setzt aber unter anderem voraus, dass trotz Unterbrüchen des tatsächlichen Aufenthaltes weiterhin eine enge Verbindung mit der hiesigen Arbeitswelt besteht (nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 30. November 1999, C 183/99; vgl. auch BGE 125 V 469). Keinesfalls genügt es für die Bejahung eines gewöhnlichen Aufenthalts, wenn sich der Bezug zur Schweiz auf die regelmässige Rückkehr zwecks Erfüllung der Kontrollvorschriften beschränkt (z. B. nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 30. Dezember 1997, C 272/96). (…).“ (cfr. la STFA succitata, la sottolineatura è del redattore).
In simili circostanze, in applicazione dell'abituale criterio della verosimiglianza preponderante valido nell'ambito delle assicurazioni sociali (cfr. STFA del 19 ottobre 2004 nella causa G., C 78/04, consid. 3; STFA del 15 marzo 2004 nella causa P.B., C 292/02; STFA del 24 settembre 2003 nella causa R., C 281/02, consid. 1.3.2; STFA del 2 settembre 2003 nella causa C., U 319/02, consid. 1.3; STFA del 14 aprile 2003 nella causa M., U 165/02, consid. 1.2; STFA del 18 settembre 2001 nella causa W., C 264/99; STFA del 28 novembre 2000 nella causa S., H 407/99, consid. 5b; STFA del 22 agosto 2000 nella causa B., C 116/00, consid. 2b; STFA del 23 dicembre 1999 nella causa F., C 341/98, consid. 3; RDAT II-2001 N. 91 pag. 378; SVR 2001 KV N. 50 pag. 145; DTF 126 V 322 consid. 5a; DTF 125 V 195 consid. 2; SZS 1993 pag. 106 consid. 3a; RCC 1986 pag. 202 consid. 2c, RCC 1984 pag. 468 consid. 3b, RCC 1983 pag. 250 consid. 2b; DTF 115 V 142 consid. 8b, DTF 113 V 323 consid. 2a, DTF 112 V 32 consid. 1c, DTF 111 V 188 consid. 2b; Meyer, "Die Rechtspflege in der Sozialversicherung", in Basler Juristische Mitteilungen (BJM) 1989 pag. 31-32; Scartazzini, "Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale", Basilea 1991, pag. 63), viste le risultanze appena riprodotte e alla luce della giurisprudenza citata (cfr. consid. 2.4 e 2.5), questo Tribunale deve concludere che durante il periodo in cui è stato disoccupato l’assicurato non risiedeva in Svizzera ai sensi dell’art. 8 cpv. 1 lett. c LADI.
Di conseguenza, secondo questo Tribunale, a ragione la Sezione del lavoro Ufficio giuridico ha stabilito che dal 1° maggio 2003 al 6 gennaio 2004 l’assicurato non adempie i presupposti per poter essere posto al beneficio delle indennità di disoccupazione.
Infine, l'assicurato non può neppure pretendere il diritto alle prestazioni fondandosi sull'art. 27 cpv. 2 LPGA (cfr. consid. 1.3 punto 9 e DTF 131 V 472). Infatti, da una parte, è stato l'assicurato stesso, sul formulario "Domanda d'indennità di disoccupazione" a dichiarare di essere domiciliato a __________ (cfr. doc. 19 V) e, d'altra parte, il conseguimento di un guadagno intermedio all'estero non esclude il diritto a beneficiare delle indennità di disoccupazione per delle persone che hanno la residenza effettiva nel nostro paese (cfr. STFA del 6 marzo 2006 nella causa B., C 290/03).
La decisione su opposizione impugnata deve pertanto essere confermata e il ricorso respinto.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.- Il ricorso é respinto.
2.- Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3.- Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
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terzi implicati |
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Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti