Raccomandata
Incarto n. 38.2014.11 rs	Lugano 1 dicembre 2014	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera

segretario:

Fabio Zocchetti

statuendo sul ricorso del 4 febbraio 2014 di

RI 1

contro

		la decisione su opposizione del 7 gennaio 2014 emanata da
		Cassa CO 1 in materia di assicurazione contro la disoccupazione

ritenuto, in fatto

1.1. Con decisione su opposizione del 7 gennaio 2014 la CO 1 (di seguito la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 27 novembre 2013 (cfr. doc. A3) con cui aveva stabilito che a RI 1 non poteva essere riconosciuto il diritto all’indennità di disoccupazione a fare tempo dal 1° novembre 2013, in quanto continuava a essere occupato su chiamata presso l’azienda __________ e non presentava alcuna perdita di lavoro computabile (cfr. doc. A1).

Nella decisione su opposizione è stato precisato che:

" (…)

Nel presente caso lei ha stipulato un contratto di missione con la società __________ di __________.

Dallo stesso si evince che l’azienda di missione era la __________, __________, quale operatore A/V).

L’inizio della missione era previsto il 1° gennaio 2013 e la fine il 31 dicembre 2013 con la garanzia di 120 entrate in servizio.

A mente della cassa quindi il contratto di missione può essere considerato concluso unicamente al 31 dicembre 2013.

(…)” (cfr. doc. A1)

1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurato ha interposto un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo il riconoscimento delle indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° novembre 2013.

A sostegno delle proprie pretese ricorsuali l’insorgente ha segnatamente addotto:

" (…)

Sono assunto presso la ditta __________ (dal 2009) con un contratto di personale a prestito e luogo d’impiego presso la __________ di __________ (cfr. contratti).

La __________ propone annualmente un mandato di collaborazione con un numero di entrate in servizio garantite.

Queste vengono pianificate a discrezione dell’azienda della __________.

Nel 2011 e 2012 questi “giorni garantiti” sul contratto ammontavano a 100 e 120 per anno, ai quali di aggiungevano circa dalle 60 alle 80 giornate, raggiungendo così le 160-200 ca. Questi giorni di lavoro mi garantivano un salario annuale di ca. Fr. 50'000.- (cfr. certificati di salario).

Dall’anno 2009 all’anno 2012 ho sempre lavorato da un minimo di 120 giornate all’anno a salire fino a raggiungere le 200 giornate ca. per gli anni 2011 e 2012 (anche se il contratto prevedeva un minimo di riferimento garantito).

Vista la regolarità della situazione, nel corso degli anni ho fatto affidamento su questa ulteriore entrata, che mi permetteva di provvedere al mio sostentamento.

Le cose sono cambiate nel 2013.

Nel 2013 sia a luglio (12 giorni) che ad agosto (14 giorni) ho ricevuto giorni di lavoro. Il problema si è posto quando nei mesi di settembre (5 giorni) e ottobre (4 giorni), ho ricevuto pochissime giornate. Mi era chiaro che il lavoro mensile potesse variare molto, questo fa parte della pianificazione __________ e non dipende dal dipendente, ma così poco non avevo mai lavorato.

Dopo le mie insistenti richieste mi è stato confermato che per l’anno 2013 non ci sarebbe stato uno sforamento (come negli anni 2009, 2010, 2011 e 2012) del volume contrattuale. In definitiva. Una volta finiti i 120 giorni, non me ne sarebbero più stati attribuiti.

A partire da settembre il mio lavoro è stato svolto da personale interno e per me non erano previsti giorni aggiuntivi.

Visto che per me si trattava di un’importante perdita di guadagno, ho ritenuto opportuno rivolgermi alla disoccupazione, in quanto non avrei più potuto ricevere un’entrata sulla quale contavo (e che ricevevo ormai da diversi anni).

Come già scritto, negli anni precedenti ho sempre ricevuto più lavoro di quanto previsto dal contratto scritto, e visto che la mole di lavoro alla __________ è rimasta invariata (non ci sono stati cali di produzione), non avrei potuto prevedere che il lavoro da me richiesto sarebbe così repentinamente diminuito.

(…)” (Doc. I)

1.3. La Cassa, in risposta, ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).

in diritto

2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se correttamente o meno la Cassa ha negato all’assicurato il diritto a indennità di disoccupazione a fare tempo dal 1° novembre 2013.

Perché un assicurato possa pretendere le indennità di disoccupazione egli deve, tra l’altro, essere disoccupato totalmente o parzialmente e subire una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e lett. b LADI).

Secondo l’art. 11 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro è computabile se provoca una perdita di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi.

Il cpv. 3 di questa disposizione stabilisce ancora che non è computabile la perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.

In base alla delega generale di cui all’art. 109 LADI il Consiglio federale ha stabilito che è considerato giorno lavorativo intero la quinta parte della durata settimanale del lavoro, che l’assicurato ha normalmente compiuto durante il suo ultimo rapporto di lavoro (cfr. art. 4 cpv. 1 OADI).

2.2. Secondo la giurisprudenza federale chiunque si impegna a fornire un lavoro su chiamata durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro fondato su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce alcuna perdita di lavoro, rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile, durante il periodo in cui non viene chiamato (cfr. STF 8C_379/2010 del 28 febbraio 2011 consid. 1.2., pubblicata n DLA 2011 N. 9 pag. 149; DLA 1991 N. 7 pag. 80).

In una sentenza C 174/93 del 23 febbraio 1996, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha confermato il precedente giudizio con il quale questo Tribunale aveva rifiutato di versare l'indennità di disoccupazione a un'assicurata che non era più stata chiamata durante il periodo di disdetta del contratto di lavoro.

In quelle circostanze l'assicurata, invece di annunciarsi in disoccupazione, doveva far valere le sue pretese salariali direttamente nei confronti del precedente datore di lavoro visto che, secondo l'art. 11 cpv. 3 LADI, non è computabile la perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.

Non trovava neppure applicazione l'art. 29 LADI il quale prevede il pagamento delle indennità di disoccupazione in caso di dubbi circa le pretese derivanti dal contratto di lavoro.

Il TFA ha fatto propria anche l'opinione dell'allora UFIAML (Ufficio federale dell’industria, delle arti e mestieri e del lavoro, oggi SECO, Segretaria di Stato dell’economia) secondo cui l'assicurazione contro la disoccupazione non può avere come scopo quello di sostituirsi agli obblighi che incombono al datore di lavoro, e ciò neppure nel caso in cui sia difficile fondare pretese salariali nei confronti di un datore che l'assicurata non ha provveduto a mettere debitamente in mora.

2.3. In una sentenza pubblicata in DLA 1995 N. 9 pag. 45, la nostra Massima Istanza ha precisato la sua giurisprudenza relativa al diritto all'indennità di disoccupazione per i lavoratori su chiamata.

In quella sentenza l’Alta Corte ha innanzitutto stabilito che se un lavoratore si è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.

Il TFA ha al proposito inoltre osservato che tanto più le chiamate sono regolari quanto più il periodo di riferimento può essere breve. Per contro, se la frequenza delle chiamate varia da un mese all'altro e la durata degli impieghi subisce notevoli fluttuazioni, il periodo di riferimento sarà più lungo. L'orario di lavoro normale non può essere calcolato semplicemente sulla media, ma occorre tener conto del fatto che il lavoro su chiamata è stato fornito durante un periodo prolungato e più o meno costantemente.

Nel caso che era chiamata a giudicare la nostra Massima Istanza ha così negato che si era in presenza di un tempo normale di lavoro trattandosi di un assicurato che aveva fatto registrare delle variazioni elevate dell'orario di lavoro, che oscillavano (nell'ipotesi più favorevole) del 37% verso l'alto e del 28% verso il basso rispetto alla media (cfr. DLA 1995 N 9, consid. 3b/bb pag. 50-51).

Il TFA si è riconfermato in questa giurisprudenza nella sentenza C 304/05 del 20 gennaio 2006.

Questo Tribunale, in una decisione pubblicata in RDAT II – 1996 N. 75 pag. 259, ha ritenuto computabile la perdita di lavoro nel caso di un’assicurata che, per venire incontro alle esigenze del datore di lavoro e per evitare di restare totalmente disoccupata, ha accettato, in sostituzione di un contratto di lavoro a tempo parziale, un contratto di lavoro su chiamata (non prevedente un minimo di ore lavorative). In quel caso l’assicurata aveva subito una drastica riduzione del numero di ore lavorative.

Il TCA, in un’altra sentenza 38.2000.30 del 24 luglio 2000, non ha invece ritenuto computabile la perdita di lavoro in quanto l’assicurato aveva diritto al suo salario dal datore di lavoro.

In una sentenza 38.2005.69 del 20 febbraio 2006 questa Corte ha ritenuto non computabile la perdita di lavoro subita da un'assicurata, di professione aiuto domiciliare.

Infine, in una sentenza 38.2005.75 del 24 aprile 2006, il TCA ha ritenuto computabile la perdita di lavoro subita da un'assicurata che era stata chiamata a sostituire per un lungo periodo un collaboratore di __________.

Sul tema cfr. D. Cattaneo, "Nouveautés en matière d'assurance-chômage" in Quoi de neuf en droit social? Collection de l'IRAL n. 34. Ed. Stämpfli SA, Berna 2009, pag 67 seg. (79-84).

2.4. La Segretaria di Stato dell’economia (SECO), nella Circolare concernente l’indennità di disoccupazione (ID), (versione italiana del gennaio 2002), sul tema “Perdita di lavoro durante un contratto di lavoro su chiamata”, ha stabilito quanto segue:

" Principio della non computabilità

B46 In un contratto di lavoro su chiamata le parti in causa convengono che il tempo di lavoro dipende dal volume di lavoro: ciò significa che il lavoratore è occupato di volta in volta, secondo le necessità, senza avere il diritto di vedersi assegnare il lavoro. Siccome non è stata convenuto contrattualmente alcun tempo di lavoro minimo, questa forma di lavoro su chiamata non garantisce al lavoratore un determinato volume di occupazione e quindi nemmeno un determinato reddito: di conseguenza egli non subisce, nei periodi in cui non è chiamato a lavorare, alcuna perdita di lavoro o perdita di guadagno ai sensi dell’art. 11 cpv. 1 LADI. Infatti vi è perdita di lavoro computabile soltanto se il datore di lavoro e il lavoratore hanno convenuto un orario di lavoro settimanale normale.

Se, come prevede il contratto, il salariato lavora unicamente su chiamata del datore di lavoro e non è tenuto ad accettare le offerte di lavoro, il tempo di lavoro che risulta da tale accordo speciale deve essere considerato normale, di modo che il lavoratore non ha diritto all’indennità di disoccupazione per il periodo in cui non è chiamato a lavorare.

Deroga a questo principio

B47 La giurisprudenza ammette deroghe a questo principio se il tempo di lavoro prestato su chiamata prima dell’interruzione dell’occupazione presenta un carattere regolare, senza oscillazioni considerevoli, sull’arco di un periodo abbastanza lungo. Per determinare la durata normale del lavoro occorre, in linea di massima, prendere quale periodo di osservazione gli ultimi 12 mesi del rapporto di lavoro o, se tale rapporto è durato meno di 12 mesi, tutto il periodo in questione. Al di sotto di 6 mesi di occupazione è impossibile determinare una durata normale del lavoro.

B48 Affinché un orario di lavoro possa essere considerato normale, occorre che le sue oscillazioni mensili non superino il 20%, in più o in meno, della media delle ore di lavoro prestate mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici mesi oppure il 10% se tale periodo dura soltanto sei mesi. Se il periodo di osservazione è inferiore a dodici mesi, ma superiore a sei, il tasso massimo di oscillazione ammesso deve essere adeguato proporzionalmente: per un periodo di osservazione di otto mesi, per esempio, questo tasso è pari al 13% (20%: 12 x 8).

Nel caso in cui le oscillazioni superino, anche se solo per un mese, il tetto ammesso, non è più possibile parlare di durata normale del lavoro e, di conseguenza, sia la perdita di lavoro che la perdita di guadagno non possono essere computate.”

(cfr. Circolare ID, gennaio 2002, B46-B48)

Nella versione aggiornata in francese del gennaio 2003 viene, inoltre, indicato che:

" (…)

ð Le TFA a été appelé à se prononcer sur un contrat de travail sur appel où les fluctuations du temps de travail par rapport à la moyenne annuelle ne dépassaient pas 10%. Dans ce cas, il a admis un temps de travail normal.

ð Dans un autre cas, le temps de travail présentait sur 17 mois des fluctuations mensuelles allant jusqu'à 37% vers le haut et 28% vers le bas. Le TFA a jugé ces fluctuations manifestement trop importantes pour pouvoir en inférer un temps de travail normal.

(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, B48 in fine)

Nella già citata sentenza C 304/05 del 20 gennaio 2006 il TFA ha lasciato aperta la questione di sapere se questa direttiva è conforme alla legge oppure no ("Il n'y a pas lieu, en l'espèce, de se prononcer sur la légalité de cette directive, en tant qu'elle fixe un plafond de 20%, respectivement de 10 %, pour les fluctuations mensuelles permettant une indemnisation de la perte de gain").

In una sentenza del 16 novembre 2005 il Tribunale cantonale delle assicurazioni del Cantone di Basilea-Campagna ha stabilito che tale direttiva è contraria alla legge in quanto il riferimento alle fluttuazioni mensili non permette di determinare correttamente il tempo normale di lavoro di assicurati legati da diversi anni (in quel caso da 14 anni) da un contratto di lavoro a tempo parziale che non garantisce un numero di ore di lavoro costante. In tale ipotesi occorre riferirsi al numero di ore di lavoro annuali e non a quelle mensili.

In quel caso di specie il Tribunale cantonale, visto che era stato effettuato un calcolo soltanto in relazione alle fluttuazioni mensili ritenuto un tempo di osservazione di un anno, ha deciso che non era accertato in modo definitivo che le oscillazioni relative all’orario di lavoro fossero tali da escludere un tempo normale di lavoro in considerazione dei molti anni di attività, per cui senza ulteriori accertamenti non si poteva negare il diritto alle indennità di disoccupazione. Gli atti sono, pertanto, stati rinviati all’amministrazione per determinare nuovamente se si era in presenza di un tempo normale di lavoro facendo riferimento al numero di ore di lavoro annuali confrontate con una media annuale su cinque anni (ritenuto un rapporto di impiego di 14 anni).

Con giudizio C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicato in SVR 2006 ALV Nr. 29 pag. 99, la Prima Camera del TFA ha confermato la sentenza cantonale, considerando contraria alla legge la direttiva della SECO (p.tp B47) nella misura in cui fa riferimento a un periodo di osservazione di soli 12 mesi anche nel caso di assicurati legati da un contratto di lavoro che dura da diversi anni. In quest'ultimo caso, per determinare la durata normale di lavoro, occorre riferirsi piuttosto al numero di ore di lavoro annuali ed esaminare in che misura tale numero si scosta dalla media annuale.

Al riguardo giova segnalare che la SECO, interpellata dal Presidente di questa Corte nel mese di giugno 2006, nell’ambito di una vertenza in cui andava determinato se un’assicurata - attiva quale insegnante con un contratto di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di lavoro mensili - presentava o meno una perdita di lavoro computabile, al fine di sapere se avesse già informato gli organi di applicazione della LADI della nuova giurisprudenza federale e se la direttiva relativa all’indennità di disoccupazione (citata sopra) fosse già stata adattata alla medesima (cfr. STCA 38.2005.101 dell’11 settembre 2006, consid. 1.7.), ha rilevato:

" Con riferimento alla sua lettera del 21 giugno scorso, le comunichiamo che non è prevista alcuna modifica della nostra circolare ID 2003 sul punto di questione del lavoro su chiamata, ed in particolare della cifra marginale B 47.

Infatti riteniamo che la sua formulazione (segnatamente con l'indicazione "grundsätzlich", "en principe", "in linea di massima") sia sufficiente per indicare che in certi casi un periodo di osservazione più lungo può essere preso in considerazione. Peraltro, in caso di dubbio, gli incarti vengono trasmessi dalle casse al nostro ufficio, il quale, dopo esame, decide se si tratta di attività su chiamata e se la cifra marginale B47 va applicata."

Il tenore dei p.ti B95-B97 della Circolare ID emessa dalla SECO nel gennaio 2007 risulta, infatti, il medesimo di quello dei p.ti B47 e B48 della Circolare del 2002 (2003).

Nemmeno la Prassi LADI/B95-B97 dell’ottobre 2012 che ha sostituito la Circolare ID del gennaio 2007, è stata sostanzialmente modificata.

La SECO, però, elencando delle sentenze del Tribunale federale al riguardo, ha aggiunto il seguente riferimento:

" DTFA del 26.7.2007, C 266/06 (un periodo di riferimento di 12 mesi per determinare il tempo di lavoro normale è conforme alla legge. Per i rapporti di lavoro di durata pluriennale ci si può basare sulle ore di lavoro annuali e sull’oscillazione rispetto alla media annuale.” (Prassi LADI/B97 in fine)

Quanto stabilito nella sentenza C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicata in SVR 2006 ALV N. 29 pag. 99, è stato confermato dal Tribunale federale nel giudizio C 266/06 del 26 luglio 2007, pubblicato in SVR 2008 ALV Nr. 3 pag. 6, menzionato pure, come visto (cfr. consid. 2.5. in fine), nella Prassi LADI p.to B97 dell’ottobre 2012.

In effetti in quest’ultima sentenza la nostra Massima Istanza, se, da una parte, ha affermato che la prassi secondo cui per determinare un tempo normale di lavoro ci si riferisce a un periodo di osservazione di 12 mesi è conforme alla legge e alla giurisprudenza, dall’altra, ha ricordato che nel caso di rapporti di impiego di lunga durata si esamina il numero di ore di lavoro annuali e le oscillazioni rispetto alla media annuale.

Con sentenza 8C_379/2010 del 28 febbraio 2011, pubblicata in DLA 2011 N. 9 pag. 149, l’Alta Corte, in relazione a un caso in cui a un assicurato al quale era stato negato il diritto all’indennità di disoccupazione, poiché l’attività esercitata era un lavoro su chiamata che non aveva presentato un carattere sufficientemente regolare durante i 12 mesi precedenti la data a partire dalla quale erano state chieste le prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione (fluttuazioni mensili superanti 9 volte il tasso del 20% in più o in meno del numero medio ottenuto sul periodo di riferimento di 12 mesi), ha confermato la sentenza cantonale, rilevando che solo l’attività indipendente era durata dal 1999 al 2005, mentre le attività dipendenti si estendevano da poco più di due anni l’una e da meno di due anni l’altra.

Il TF ha indicato che, perciò, i rapporti di impiego non erano di una durata tale da permettere di distanziarsi dal principio secondo cui il periodo di riferimento di 12 mesi è sufficiente per stabilire il tempo normale di lavoro.

L’Alta Corte ha, in ogni caso, osservato che le variazioni di remunerazione da un anno all’altro erano di un’ampiezza tale, che il metodo di calcolo proposto dalla ricorrente facendo riferimento alla giurisprudenza di cui alla STF C 9/06 non permetteva comunque di ammettere l’esistenza di un’attività regolare.

In proposito cfr. pure STF 8C_625/2013 del 23 gennaio 2014, pubblicata in DLA 2014 N. 1 pag. 62.

Questa Corte, nella sentenza 38.2005.101 dell’11 settembre 2006, citata sopra (cfr. consid. 2.5.), nella quale ha per la prima volta riprodotto la sentenza federale del 12 maggio 2006 (C 9/06), ha effettuato il confronto delle oscillazioni orarie su base mensile nel caso di un'assicurata il cui rapporto di impiego durava da 30 mesi e si è così espressa:

" A tale proposito e con riferimento alla recente sentenza del TFA, riprodotta al consid. 2.6, questo Tribunale ritiene che in un caso come quello presente in cui al momento dell'inoltro della domanda di disoccupazione il rapporto di lavoro durava da 30 mesi (dal 1° settembre 2002 alla fine di febbraio 2005) si giustifica ancora limitare il periodo di osservazione delle oscillazioni degli ultimi 12 mesi e non al confronto delle ore svolte annualmente (cfr. la sentenza citata "Der in Rz B47 Satz 2 des Kreisschreibens festgelegte Beobachtungszeitraum von 12 Monaten steht grundsätzlich weder zu Gesetz und Verordnung noch zur Gerichtspraxis in Widerspruch und erscheint für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen.")."

Da notare che il criterio delle variazioni mensili è stato considerato dal TFA relativamente a un rapporto di lavoro durato 7 mesi (cfr. DLA 1995 ALV pag. 50-51).

Il TCA, inoltre, con sentenza 38.2006.13 del 27 novembre 2006, massimata in RtiD I-2007 N. 57 pag. 225, ha dapprima ricordato, da un lato, che nel caso di contratti di lavoro che non garantiscono un numero minimo di ore lavorative da svolgere, la perdita di lavoro è computabile soltanto se il lavoratore è chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. Dall’altro, che quando il rapporto di impiego dura da diversi anni il confronto delle ore svolte annualmente va effettuato con un periodo di osservazione pluriannuale e che, quindi, la direttiva della SECO, nella misura in cui fa riferimento a un periodo di osservazione di dodici mesi anche per gli assicurati legati da un contratto di lavoro da diversi anni, è in effetti contraria alla legge come stabilito dal Tribunale federale con giudizio C 9/06 del 12 maggio 2006.

Questo Tribunale, in quel caso di specie, ha poi considerato di lunga durata il rapporto di impiego (contratto di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di lavoro mensili nel settore della ristorazione), in quanto al momento della riduzione delle ore di lavoro durava da 3 anni e 8 mesi.

Le oscillazioni orarie sono state così confrontate su base annua con un periodo di osservazione di tre anni. Visto che la variazione delle ore è sempre stata inferiore al 20%, l’orario di lavoro è stato ritenuto normale e la perdita di lavoro computabile.

Non essendo adempiute le condizioni per una riconsiderazione della decisione con cui all’assicurata erano state corrisposte le indennità di disoccupazione, questa Corte ha deciso che l’importo percepito non andava restituito.

Il criterio delle oscillazioni annuali è stato applicato dal TCA anche nella sentenza 38.2006.12 del 27 novembre 2006, relativa a un’altra assicurata attiva nel settore alberghiero che lavorava per lo stesso datore di lavoro da più di 6 anni e 5 mesi. Il diritto all’indennità di disoccupazione è stato riconosciuto.

Nel giudizio 38.2006.42 del 14 dicembre 2006, per contro, questa Corte ha lasciato aperta la questione di sapere quale criterio specifico applicare, in quanto nelle due ipotesi (esame delle oscillazioni annuali o mensili) la variazione era eccessiva e di conseguenza l’orario di lavoro non risultava normale.

Infine con sentenza 38.2012.63 del 18 giugno 2013 il TCA, nel caso di un’assicurata con due rapporti di impiego di lunga durata (di 9 anni, rispettivamente di 5 anni e mezzo) su chiamata che si era annunciata in disoccupazione a seguito della riduzione delle ore lavorative, ha stabilito che erroneamente la Cassa aveva esaminato l’oscillazione delle ore mensili, invece della variazione delle ore annuali con un periodo di osservazione di cinque anni.

Gli atti sono stati rinviati alla Cassa per effettuare, relativamente a ciascun rapporto di lavoro, i calcoli dell’oscillazione delle ore annuali, considerando gli ultimi cinque anni di attività lavorativa dell’assicurata ed emettere una nuova decisione in merito al diritto della medesima alle indennità di disoccupazione.

Questa Corte ha precisato che, qualora perlomeno in relazione a uno dei due rapporti di impiego l’orario di lavoro fosse risultato normale, ossia l’oscillazione delle ore annue si fosse rivelata inferiore del 20%, avrebbe dovuto essere concluso che l’assicurata aveva subito una perdita di lavoro computabile.

2.5. Nella presente evenienza dalle carte processuali emerge che RI 1 dal 1° aprile 2009 è stato attivo presso la __________ di __________ quale operatore filing (video, cfr. doc. 6).

Dall’estratto del RC risulta che scopo della __________ è:

" La produzione e l'ideazione di filmati e musiche, la rappresentanza e il commercio di articoli informatici ed elettronici, il noleggio di materiale audio e video professionale, il prestito personale e ogni altra attività connessa con lo scopo sociale.” (cfr. doc. 9; www.zefix.ch)

Da quanto appena esposto si evince che la società, specializzata nella produzione e ideazione di filmati e musiche, prestava anche personale.

In effetti l’assicurato, negli anni 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013, ha concluso con la __________ dei contratti di missione (i relativi contratti quadro che sono parte integrante dei contratti di missione sono stati sottoscritti dalle parti il 20 aprile 2009, il 17 dicembre 2010, il 1° gennaio 2012 e il 1° gennaio 2013; cfr. doc. A5-A9) concernenti missioni da effettuare presso un’azienda cliente della __________, e meglio presso la __________ quale operatore filing con luogo della missione __________ o una destinazione indicata sul piano di servizio TSI (cfr. doc. A5-A9).

Dai relativi contratti di missione agli atti risulta che nel 2009 e nel 2010 lo stipendio era giornaliero, mentre dal 2011 al 2013 orario.

Nel 2009, dal 20 aprile al 31 dicembre 2009, sono stati garantiti al ricorrente 50 giorni di lavoro (cfr. doc. A5), nel 2010, dal 4 gennaio al 31 marzo 2010, 25 giorni di lavoro (cfr. doc. A6), da gennaio a dicembre 2011 sono state garantite 800 ore suddivise in 100 entrate in servizio (cfr. doc. A7), da gennaio a dicembre 2012 120 entrate in servizio (cfr. doc. A8) e da gennaio a dicembre 2013 pure 120 entrate in servizio (cfr. doc. A9).

L’assicurato sostiene di avere sempre lavorato, dal 2009 al 2012, da un minimo di 120 giornate all’anno a salire fino a raggiungere le 200 giornate circa negli anni 2011 e 2012. Al riguardo il medesimo ha precisato che nel 2011 e nel 2012 i giorni garantiti dal contratto ammontavano a 100 e 120 per anno, ai quali si sono aggiunte circa dalle 60 alle 80 giornate, raggiungendo così le 160-200 giornate circa di servizio (cfr. doc. I; 2).

Per il 2013 egli ha fatto valere di aver lavorato unicamente il numero di giornate garantite dal contratto di missione, ovvero 120 (cfr. doc. A9), e di averle esaurite nel mese di ottobre 2013 (cfr. doc. I; 2).

In effetti dai formulari “Indicazioni della persona assicurata” e “Attestato di guadagno intermedio” afferenti ai mesi di novembre e dicembre 2013 si evince che in questi due mesi l’insorgente non ha mai lavorato (cfr. doc. 13, 14; 15).

Egli, di conseguenza, il 1° novembre 2013 si è annunciato per il collocamento, dichiarando una disponibilità lavorativa del 100% (cfr. doc. 4).

La Cassa, con decisione del 27 novembre 2013, confermata dalla decisione su opposizione del 7 gennaio 2014, ha negato all’assicurato il diritto a indennità di disoccupazione a decorrere dal 1° novembre 2013, non presentando alcuna perdita di lavoro computabile (cfr. doc. A3; A1; consid. 1.1.).

2.6. Chiamato a pronunciarsi in merito alla fattispecie, il TCA ritiene utile evidenziare che il diritto svizzero ammette la possibilità di concludere i cosiddetti contratti a catena ("Kettenverträge"), e meglio rapporti di lavoro a tempo determinato che si susseguono tra loro (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 9 maggio 1984 sull'iniziativa popolare «concernente la protezione dei lavoratori dai licenziamenti nel diritto del contratto di lavoro» e sulla revisione delle disposizioni in materia di risoluzione del rapporto di lavoro nel Codice delle obbligazioni, FF 1984 pag. 536).

D’altra parte, però, l'art. 2 cpv. 2 CC, che vieta l'abuso di diritto, si oppone alla conclusione di contratti con le citate modalità se non vi è alcun motivo oggettivo e se lo scopo perseguito è quello di eludere le disposizioni sulla protezione della disdetta o di impedire la venuta in essere di pretese giuridiche riconducibili ad una durata minima del rapporto di lavoro (vedi ad es. art. 324a, 335c, 336c, 339b CO; DLA 2001 N. 6 pag. 80; DTF 119 V 48; STF 8C_514/2011 del 27 marzo 2012 consid. 6.1.; DTF 129 III 618; Rehbinder, Commentario bernese, n. 12 all'art. 334).

In tale ipotesi i rapporti di lavoro a tempo determinato vengono trasformati in rapporti di lavoro a tempo indeterminato.

L'intenzione di eludere la legge può essere considerata comprovata quando nessun motivo ragionevole giustifica la conclusione ripetuta di contratti limitati nel tempo (cfr. STF 8C_514/2011 del 27 marzo 2012 consid. 6.1.; STFA C 293/00 del 15 gennaio 2001 consid. 2a; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6a ed. Zurigo 2006, n. 7 ad art. 334).

In ogni caso, di principio, non sussiste un abuso di diritto nella successione di due contratti di lavoro di durata determinata (cfr. DLA 2001 N. 6 pag. 80 consid. 2c).

Al riguardo cfr. pure STCA 38.2012.67 del 17 gennaio 2013.

La presente fattispecie, è contraddistinta da rapporti di lavoro susseguitisi per più di quattro anni sulla base di cinque contratti successivi conclusi tra l’assicurato e la __________ cfr. doc. A5-A9).

In casu questi contratti a catena ("Kettenverträge") vanno ritenuti legittimi.

In effetti il fatto che la __________ sia una società che ha come scopo sociale, tra l’altro, il prestito di personale e la circostanza che i contratti di missione siano stati conclusi per l’attività di operatore filing presso la __________, ossia presso un’azienda le cui esigenze di servizio per determinati compiti non sono sempre programmabili sul medio-lungo periodo, costituiscono dei motivi ragionevoli per la conclusione ripetuta di contratti limitati nel tempo.

2.7. Questo Tribunale rileva, inoltre, che dai certificati di salario annuali rilasciati dalla __________ risulta che lo stipendio annuo del 2009 di fr. 34'930.89 corrisponde a circa 117 giornate di lavoro (fr. 34'930.89 : fr. 297/giorno; cfr. doc. A5; A11), pari a 936 ore (117 x 8 ore; cfr. doc. A7: contratto di missione per il 2011 da cui risulta che 800 ore costituiscono 100 entrate in servizio, ossia 8 ore per entrata), quando per il periodo 20 aprile – 31 dicembre 2009 le giornate garantite dal contratto sono state 50 (cfr. doc. A5) e per il lasso di tempo dal 1° gennaio al 30 aprile 2009 l’accordo di collaborazione intercorso direttamente tra la __________ e l’assicurato prevedeva che i giorni lavorativi sarebbero stati al massimo 65 (cfr. doc. A4).

Il salario annuo per il 2010 di fr. 38'346.95 si riferisce a circa 129 giornate di lavoro (fr. 38'346.95 : fr. 296.02/giorno, cfr. doc. A6; A12), pari a 1'032 ore (129 x 8 ore), allorché i giorni garantiti dal contratto di missione relativo al periodo di tre mesi dal 4 gennaio al 31 marzo 2010 erano 25 (cfr. doc. A6), corrispondenti a 100 giorni annui (25 x 4 trimestri).

Il salario del 2011 corrisponde a circa 1’378 ore di servizio (fr. 52'921.92 : fr. 38.39/ora; cfr. doc. A7), pari a circa 172 giornate lavorative (1'378 : 8 ore), mentre le entrate in servizio garantite dal relativo contratto di missione erano 100 (cfr. doc. A7).

Il salario del 2012 corrisponde invece, a circa 1'286 ore di servizio (fr. 49'229.44 : fr. 38.28/ora; cfr. doc. A8), pari a circa 161 giornate lavorative (1'286 : 8 ore), quando le entrate in servizio garantite dal contratto di missione per il 2012 erano 120 (cfr. doc. A8).

Ne discende che il numero delle giornate di lavoro effettuate negli anni 2009, 2010, 2011 e 2012, è superiore al numero garantito dai relativi contratti di missione, e meglio per il 2009 117 invece delle 115 massime, per il 2010 129 invece delle 100 garantite, per il 2011 172 invece di 100 e per il 2012 161 invece di 120.

I contratti di missione dal 2009 al 2013 in questione, contemplando un numero garantito di giorni di lavoro (cfr. doc. A5-A9), prevedono la garanzia per il collaboratore di un numero minimo di ore lavorative. Ciò significa, da un lato, che al lavoratore doveva essere data la possibilità di lavorare almeno per il numero di giorni/ore previsto dagli accordi. Dall’altro, che al medesimo secondo le esigenze di servizio potevano comunque essere conferite ulteriori giornate lavorative, aumentando il tempo totale di lavoro.

In simili condizioni, visto che dal 2009 al 2012 all’assicurato, durante ogni anno, sono sempre state attribuite giornate di lavoro, e quindi ore lavorative, in misura maggiore del numero garantito dai relativi contratti di missione –, questa Corte, tutto ben considerato, ritiene che nel caso di specie per motivi di equità possa trovare applicazione la giurisprudenza concernente il diritto all’indennità di disoccupazione per i lavoratori su chiamata.

Secondo tale giurisprudenza nel caso di un lavoro su chiamata la perdita di lavoro è computabile soltanto se il lavoratore è chiamato in modo più o meno costante (le oscillazioni orarie non superano il 20% in più o in meno) durante un periodo prolungato. In questo caso il tempo di lavoro effettivo è considerato normale. Inoltre, quando il rapporto di impiego dura da diversi anni, il confronto delle ore svolte annualmente va effettuato con un periodo di osservazione pluriannuale e non semplicemente facendo riferimento a un periodo di osservazione di dodici mesi.

2.8. In concreto al momento dell’inoltro della domanda di disoccupazione, il 1° novembre 2013, la collaborazione con la __________ durava, in maniera continuata, da più di 4 anni (dal 20 aprile 2009 al 1° novembre 2013, cfr. doc. A5-A9; A12).

Tale collaborazione, essendo superiore ai quattro anni, deve essere considerata di lunga durata ai sensi della giurisprudenza federale di cui alla sentenza del 12 maggio 2006, C 9/06, pubblicata in SVR 2006 ALV N.29 pag. 99 (cfr. consid. 2.4.).

Pertanto, in casu, il periodo di osservazione delle oscillazioni non va limitato agli ultimi dodici mesi, ma deve essere effettuato il confronto delle ore svolte annualmente con un periodo di osservazione di tre anni, e meglio dal mese di novembre 2010 al mese di ottobre 2013.

In proposito è utile ribadire che la sentenza C 9/06 del 12 maggio 2006, con cui il l’Alta Corte ha avallato il criterio delle oscillazioni annuali, concerne il caso di un assicurato il cui rapporto di lavoro durava da quattordici anni. In quel caso l’Alta Corte ha ritenuto adeguato un periodo di osservazione di cinque anni.

Il criterio delle oscillazioni annuali è stato pure utilizzato dalla nostra Massima Istanza in un caso in cui il rapporto di lavoro durava da 4 o 5 anni (cfr. le sentenze citata in DLA 1995 pag. 49), nonché in un altro in cui esso durava da 6 anni (cfr. STFA C 284/00 del 7 marzo 2002).

Tale parametro è stato applicato anche dal TCA, in particolare, nella sentenza 38.2006.13 del 27 novembre 2006, massimata in Rtid I-2007 N. 57 pag. 225. In quel caso di specie questo Tribunale ha considerato di lunga durata il rapporto di impiego nel settore della ristorazione, in quanto al momento della riduzione delle ore di lavoro durava da 3 anni e 8 mesi.

Le oscillazioni orarie sono state così confrontate su base annua con un periodo di osservazione di tre anni (cfr. consid. 2.4.).

La documentazione agli atti non permette, tuttavia, di determinare il numero totale di ore lavorative svolte dal ricorrente da novembre 2010 a ottobre 2011, da novembre 2011 a ottobre 2012 e da novembre 2012 a ottobre 2013, poiché non è dato sapere il numero effettivo di giorni/ore effettuate per ogni mese nel periodo in questione.

Ne consegue che senza esperire ulteriori approfondimenti non risulta possibile calcolare la media delle ore di lavoro registrata dall’assicurato durante il lasso di tempo di osservazione di tre anni e pertanto nemmeno stabilire se l’oscillazione delle ore annue nei tre anni da esaminare (da novembre 2010 a ottobre 2013) sia sempre stata inferiore al 20% oppure no.

Ulteriori verifiche si impongono, quindi, al fine di determinare se nel caso in esame si è in presenza di un orario normale di lavoro e, conseguentemente, se l’assicurato subisce o meno una perdita di lavoro computabile a decorrere dal 1° novembre 2013.

Qualora l’orario di lavoro risulti normale, ossia l’oscillazione delle ore annue - risultante dal confronto delle ore complessive di ogni anno (da novembre 2010 a ottobre 2011, da novembre 2011 a ottobre 2012 da novembre 2012 a ottobre 2013) con la media annuale delle ore calcolata sui tre anni (da novembre 2010 a ottobre 2013) - sia inferiore al 20%, andrà concluso che l’assicurato subisce una perdita di lavoro computabile.

2.9. In simili condizioni, nell’evenienza concreta si giustifica l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e il rinvio degli atti alla Cassa, perché effettui i calcoli della variazione oraria su base annua considerando gli ultimi tre anni di attività lavorativa dell’assicurato per la __________ con servizio presso la __________, ossia il periodo dal mese di novembre 2010 al mese di ottobre 2013, e si pronunci nuovamente in merito al diritto del ricorrente alle indennità di disoccupazione.

A quest’ultimo riguardo va osservato che, qualora nel caso dell’insorgente dovesse essere ammessa una perdita di lavoro computabile ai sensi degli art. 8 cpv. 1 lett. b e 11 LADI, prima di emettere una nuova decisione, andranno esaminati anche gli ulteriori presupposti da adempiere per avere diritto alle prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione (cfr. art. 8 LADI).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su opposizione impugnata è annullata.

§§ Gli atti sono rinviati alla Cassa perché proceda come indicato ai consid. 2.8. e 2.9.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti