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redattrice: |
Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera |
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segretario: |
Fabio Zocchetti |
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statuendo sul ricorso del 9 aprile 2014 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 10 marzo 2014 emanata da |
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Cassa CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione |
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ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 10 marzo 2014 la CO 1 (di seguito la Cassa) ha confermato la precedente decisione del 4 ottobre 2013 (cfr. doc. 81) con cui aveva stabilito che a RI 1 non poteva essere riconosciuto il diritto all’indennità di disoccupazione a fare tempo dal 12 settembre 2013, in quanto non subiva una perdita di lavoro computabile, visto che l’attività su chiamata a ore svolta presso due datori di lavoro durante il precedente termine quadro per la riscossione delle prestazioni si era trasformata in attività normale (cfr. doc. A1).
Nella decisione su opposizione è stato precisato che:
" (…)
La Cassa ha quindi effettuato questi due conteggi (n.d.r.: della media delle ore di lavoro prestate mensilmente durante il periodo di riferimento di 12 mesi rispettivamente di 5 anni precedenti l’eventuale nuovo diritto al secondo termine quadro che sarebbe potuto partire dal 13 settembre 2013) verificando l’ultimo anno di attività dell’assicurata (da agosto 2013 a settembre 2012) rispettivamente gli ultimi 5 anni per tentare di ottenere una oscillazione inferiore al 20%.
Sulla base della documentazione presente nell’incarto, in particolare i vari attestato su guadagno intermedio, emerge chiaramente che l’assicurata ha avuto una variazione importante tale da superare la soglia del 20% che permette di considerare normale il tempo di lavoro effettuato dalla Sig.ra RI 1.
Superando quindi la soglia prevista in deroga al principio della non computabilità dei contratti su chiamata, purtroppo non è possibile accogliere l’opposizione presentata dall’Avv. RA 1 e quindi la decisione della Sezione di __________ viene confermata.” (Doc. A1).
1.2. Contro la decisione su opposizione l’assicurata, rappresentata dall’avv. RA 1, ha interposto un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo l’apertura di un nuovo termine quadro per l’erogazione di indennità di disoccupazione a far tempo dal 12 settembre 2013, nonché che il guadagno assicurato per il nuovo biennio sia fissato in fr. 1'720.--, in subordine in fr. 1'371.20 mensili.
L’insorgente ha inoltre postulato l’ammissione al gratuito patrocinio dell’avv. RA 1 (cfr. doc. I pag. 6).
A sostegno delle proprie pretese ricorsuali l’assicurata ha segnatamente addotto di aver lavorato quale aiuto domestico presso la madre __________ per un salario mensile di fr. 818.55 fino al suo decesso quando ha perso l’impiego.
La stessa ha poi indicato che durante il primo termine quadro per la riscossione di prestazioni (dal 13 settembre 2011 al 12 settembre 2013) ha affiancato all’occupazione presso la ditta __________, che svolgeva già quando era attiva presso la madre, alcune altre attività a tempo parziale (presso __________, quale babysitter a __________ e come aiuto domestico a __________).
La ricorrente sostiene che tali impieghi non siano su chiamata, benché lei stessa per errore sull’Attestato del datore di lavoro del 16 settembre 2013 siglato dalla ditta __________ abbia indicato che la durata del lavoro era su chiamata e negli attestati vidimati dagli altri datori di lavoro - precompilati sempre dalla medesima - figuri che non era stata concordata alcuna “durata settimanale del lavoro”. L’insorgente ha rilevato che, in effetti, tutte le attività esercitate a tempo parziale durante il termine quadro biennale erano pianificate secondo un’agenda temporale definita di comune accordo tra lei e i suoi datori di lavoro. A mente della stessa la pluralità di datori di lavoro esclude l’eventualità che si tratti di impieghi su chiamata: l’avessero chiamata contemporaneamente in due, come avrebbe potuto soddisfare le loro richieste?
La ricorrente ha, inoltre, osservato che la decisione impugnata sbaglia nel considerare le varie attività a tempo parziale nel suo insieme e non singolarmente.
La medesima ha precisato che le ore svolte presso __________ nel luglio 2013 (29,25 ore) sono notevolmente inferiori a quelle prestate usualmente (44,04 media mensile su 12 mesi da settembre 2012 a settembre 2013 a esclusione di luglio 2013), poiché in tale mese ha effettuato un periodo di vacanza. Ritiene, pertanto, che sia ragionevole escludere tale mese dal computo della media. Secondo l’insorgente, ritenuta una media mensile – escluso luglio 2013 - di 44,04 h e introducendo la variazione di -/+ 20% la forchetta oscilla tra 35,50 ore (-20%) e 52,85 ora (+20%) e per il periodo settembre 2012 – settembre 2013 (escluso luglio 2013) solo il mese di novembre 2012 (53,00) sfugge lievemente per eccesso al tasso di oscillazione del 20%.
La ricorrente ha rilevato che il lavoro come babysitter a __________ presso la signora __________ è iniziato nel marzo 2013 e si è interrotto durante le vacanze scolastiche del bambino accudito (luglio e agosto 2013), nelle quali si è occupata di lui a tempo pieno una ragazza alla pari. La stessa è del parere che, dunque, i mesi di luglio e agosto 2013 non possano rientrare nel computo della media delle ore svolte.
Per quanto attiene agli incarichi presso il __________ e come aiuto domestico a __________ l’insorgente concede che la fluttuazione mensile è, al contrario degli altri due lavori, piuttosto irregolare. La stessa, in proposito, ha però fatto valere di non poter essere penalizzata per essersi procacciata, nell’intento di rimediare alla propria disoccupazione, anche attività “irregolari” (e comunque non su chiamata).
Infine la ricorrente ritiene che le indicazioni della SECO (B97), riprese dalla Cassa, non possano essere seguite, siccome la variazione percentuale ammessa dalla SECO (+/-20% su 12 mesi e +/-10% su 6 mesi) è anacronistica vista la flessibilità che contraddistingue l’odierno mondo del lavoro. Secondo la medesima tali percentuali andrebbero raddoppiate a +/-40% su 12 mesi e +/-20% su 6 mesi (cfr. doc. I).
1.3. Il 16 aprile 2014 l’avv. RI 1, per conto della sua assistita, ha trasmesso copia del certificato municipale per l’ammissione all’assistenza giudiziaria preavvisato favorevolmente nel mese di ottobre 2013 con della documentazione.
Egli ha specificato che la situazione finanziaria dell’assicurata non ha subito mutamenti sostanziali se non che non percepisce più le indennità di disoccupazione (cfr. IV + bis).
1.4. La Cassa, in risposta, ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. V).
1.5. Il 25 luglio 2014 l’avv. RA 1 ha sollecitato l’evasione del ricorso inoltrato dalla ricorrente contro la decisione su opposizione del 10 marzo 2014 (cfr. doc. VII).
1.6. Il TCA, il 29 luglio 2014, ha chiesto alla Cassa di trasmettere i conteggi relativi alle oscillazioni delle ore di lavoro dell’assicurata (riferite agli ultimi dodici mesi, rispettivamente gli ultimi cinque anni precedenti la nuova richiesta di indennità di disoccupazione), come pure la tabella delle ore svolte presso __________ negli ultimi cinque anni antecedenti la nuova domanda di prestazioni LADI (cfr. doc. VIII).
La Cassa ha prontamente dato seguito a tale richiesta il 30 luglio 2014 (cfr. doc. IX + A-E).
1.7. I doc. IX + A-E sono stati inviati alla parte ricorrente per osservazioni.
Inoltre alla stessa è stato chiesto:
" (…)
in relazione alla domanda di gratuito patrocinio, voglia per cortesia, inoltre, elencare e comprovare con debita documentazione i redditi, la sostanza e le spese mensili attuali della sua assistita, nonché trasmetterci il Certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria dell’ottobre 2013 completo (comprensivo della pag. 2).
(…)” (Doc. X)
1.8. Il 12 agosto 2014 l’assicurata, tramite il proprio rappresentate, ha preso posizione in merito ai doc. IX + A-E (cfr. doc. XI).
1.9. La parte resistente si è espressa al riguardo con scritto del 27 agosto 2014 (cfr. doc. XIII) che è stato trasmesso per conoscenza all’avv. RI 1 (cfr. doc. XIV).
1.10. Il 10 settembre 2014 la parte ricorrente ha inviato la documentazione mancante relativa alla domanda di gratuito patrocinio (cfr. doc. XV + bis).
in diritto
In ordine
2.1. La giurisprudenza federale ha stabilito che è la decisione impugnata che costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione sottoposta all'esame giudiziale (cfr. STF 8C_360/2010 del 30 novembre 2010 consid. 1 e 2; DTF 131 V164; DTF 130 V 388; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi citata; SVR 1997 UV 81, p. 294).
Nella presente fattispecie la decisione su opposizione del 10 marzo 2014 verte esclusivamente sul rifiuto di aprire a favore della ricorrente un nuovo termine quadro dal 13 settembre 2013.
Ogni altra questione, in particolare concernente l’entità dell’eventuale guadagno assicurato per il nuovo termine quadro di riscossione delle prestazioni LADI (cfr. doc. I pag. 5), esula dalla presente causa.
Di conseguenza questa Corte non può chinarsi su altre problematiche diverse da quella che attiene alla correttezza o meno di negare all’assicurata l’apertura di un nuovo termine quadro a fare tempo dal 13 settembre 2013.
Nel merito
2.2. Perché un assicurato possa pretendere le indennità di disoccupazione egli deve, tra l’altro, essere disoccupato totalmente o parzialmente e subire una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e lett. b LADI).
Secondo l’art. 11 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro è computabile se provoca una perdita di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi.
Il cpv. 3 di questa disposizione stabilisce ancora che non è computabile la perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
In base alla delega generale di cui all’art. 109 LADI il Consiglio federale ha stabilito che è considerato giorno lavorativo intero la quinta parte della durata settimanale del lavoro, che l’assicurato ha normalmente compiuto durante il suo ultimo rapporto di lavoro (cfr. art. 4 cpv. 1 OADI).
2.3. Secondo la giurisprudenza federale chiunque si impegna a fornire un lavoro su chiamata durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro fondato su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce alcuna perdita di lavoro, rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile, durante il periodo in cui non viene chiamato (cfr. STF 8C_379/2010 del 28 febbraio 2011 consid. 1.2., pubblicata n DLA 2011 N. 9 pag. 149; DLA 1991 N. 7 pag. 80).
In una sentenza C 174/93 del 23 febbraio 1996, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha confermato il precedente giudizio con il quale questo Tribunale aveva rifiutato di versare l'indennità di disoccupazione a un'assicurata che non era più stata chiamata durante il periodo di disdetta del contratto di lavoro.
In quelle circostanze l'assicurata, invece di annunciarsi in disoccupazione, doveva far valere le sue pretese salariali direttamente nei confronti del precedente datore di lavoro visto che, secondo l'art. 11 cpv. 3 LADI, non è computabile la perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
Non trovava neppure applicazione l'art. 29 LADI il quale prevede il pagamento delle indennità di disoccupazione in caso di dubbi circa le pretese derivanti dal contratto di lavoro.
Il TFA ha fatto propria anche l'opinione dell'allora UFIAML (Ufficio federale dell’industria, delle arti e mestieri e del lavoro, oggi SECO, Segretaria di Stato dell’economia) secondo cui l'assicurazione contro la disoccupazione non può avere come scopo quello di sostituirsi agli obblighi che incombono al datore di lavoro, e ciò neppure nel caso in cui sia difficile fondare pretese salariali nei confronti di un datore che l'assicurata non ha provveduto a mettere debitamente in mora.
2.4. In una sentenza pubblicata in DLA 1995 N. 9 pag. 45, la nostra Massima Istanza ha precisato la sua giurisprudenza relativa al diritto all'indennità di disoccupazione per i lavoratori su chiamata.
In quella sentenza l’Alta Corte ha innanzitutto stabilito che se un lavoratore si è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Il TFA ha al proposito inoltre osservato che tanto più le chiamate sono regolari quanto più il periodo di riferimento può essere breve. Per contro, se la frequenza delle chiamate varia da un mese all'altro e la durata degli impieghi subisce notevoli fluttuazioni, il periodo di riferimento sarà più lungo. L'orario di lavoro normale non può essere calcolato semplicemente sulla media, ma occorre tener conto del fatto che il lavoro su chiamata è stato fornito durante un periodo prolungato e più o meno costantemente.
Nel caso che era chiamata a giudicare la nostra Massima Istanza ha così negato che si era in presenza di un tempo normale di lavoro trattandosi di un assicurato che aveva fatto registrare delle variazioni elevate dell'orario di lavoro, che oscillavano (nell'ipotesi più favorevole) del 37% verso l'alto e del 28% verso il basso rispetto alla media (cfr. DLA 1995 N 9, consid. 3b/bb pag. 50-51).
Il TFA si è riconfermato in questa giurisprudenza nel giudizio C 304/05 del 20 gennaio 2006. Chiamato a pronunciarsi nel caso di un assicurato che, oltre a insegnare regolarmente a tempo parziale, effettuava delle ore di supplenza su chiamata e che ha rivendicato il diritto alle indennità di disoccupazione durante i mesi di luglio e agosto 2004 nei quali non era stato chiamato a svolgere supplenze, l’Alta Corte ha sviluppato, in particolare, le seguenti considerazioni:
" (…)
En effet, la caisse a tenu compte, en l'espèce, d'une période de référence de onze mois soit juin 2003 et les mois de septembre 2003 à juin 2004 (les mois de juillet et août 2003 n'étant pas pris en compte en raison des vacances scolaires). Sur la base du calendrier de remplacements fourni par l'employeur, elle a établi que durant cette période le recourant a réalisé dans son activité sur appel un salaire mensuel moyen de 1'799 fr. 67. Les salaires obtenus durant les onze mois considérés se sont élevés à 655 fr., 1'081 fr. 50, 1'862 fr. 50, 745 fr., 2'309 fr. 50, 596 fr., 2'533 fr., 4'301 fr. 70, 2'160 fr. 50, 1'415 fr. 50 et 372 fr. 50. Par rapport au salaire mensuel moyen, les variations mensuelles vont de moins 79.30 % (juin 2004) à plus 139.03 % (mars 2004). Au regard de la jurisprudence (ATF 107 V 59; DTA 1995 no 9 p. 45; arrêt D. du 7 mars 2002 [C 284/00]) ces taux -importants - de fluctuations permettent de conclure à l'absence d'une perte de travail pouvant être prise en considération, pour une période de l'année, relativement courte, durant laquelle le recourant n'est pas appelé. Quoi qu'il en soit, il faut relever que l'employeur n'a pas mis fin au travail sur appel, mais que celui-ci est par la force des choses suspendu pendant les vacances scolaires. Le fait que l'intéressé n'est pas appelé durant les périodes de vacances est inhérent à la nature de son contrat de travail sur appel et s'inscrit donc dans son temps de travail normal.
(…).” (cfr. STFA C 304/05 del 20 gennaio 2006)
Questo Tribunale, in una decisione pubblicata in RDAT II – 1996 N. 75 pag. 259, ha ritenuto computabile la perdita di lavoro nel caso di un’assicurata che, per venire incontro alle esigenze del datore di lavoro e per evitare di restare totalmente disoccupata, ha accettato, in sostituzione di un contratto di lavoro a tempo parziale, un contratto di lavoro su chiamata (non prevedente un minimo di ore lavorative). In quel caso l’assicurata aveva subito una drastica riduzione del numero di ore lavorative.
Il TCA, in un’altra sentenza 38.2000.30 del 24 luglio 2000, non ha invece ritenuto computabile la perdita di lavoro in quanto l’assicurato aveva diritto al suo salario dal datore di lavoro.
In una sentenza 38.2005.69 del 20 febbraio 2006 questa Corte ha ritenuto non computabile la perdita di lavoro subita da un'assicurata, di professione aiuto domiciliare, rilevando:
" Ora, anche avuto riguardo alla lunga durata dell’impiego, vista la variazione dei salari complessivi annuali e ritenuta l’oscillazione delle ore lavorate per mese, questo Tribunale deve concludere che l’assicurata non è stata chiamata in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. Di conseguenza il tempo effettivo di lavoro non può essere ritenuto normale (cfr. consid. 2.6).
Infatti, se si volessero prendere in considerazione i 12 mesi prima dell’iscrizione per il collocamento (meglio il periodo da marzo 2004 a febbraio 2005) allora la media delle ore mensili dell’assicurata ammonterebbe circa 36.20 ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto del circa 73% (ipotesi più favorevole 62.50 ore di giugno 2004) e verso il basso del circa 87% rispettivamente del circa 56% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 16 ore di gennaio 2005).
Se si volesse poi tenere conto solo degli ultimi 6 mesi prima dell’iscrizione al collocamento (settembre 2004 - febbraio 2005) allora la media sarebbe di circa 36 ore mensili e la variazione oscillerebbe verso l’alto circa del 43% (ipotesi più favorevole 51.50 ore di ottobre 2004) e verso il basso circa del 65% (viste le 16 ore di febbraio 2005).
Anche volendo considerare solo l’anno 2004 la media delle ore mensili dell’assicurata ammonta a circa 38.20 ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto circa del 64% (ipotesi più favorevole 62.50 ore di giugno 2004) e verso il basso circa dell'88% o circa del 48% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 19.75 ore di gennaio 2004).
Se si volessero poi considerare solo gli ultimi 6 mesi del 2004 (luglio – dicembre 2004) allora la media delle ore mensili dell’assicurata ammonta a circa 36.50 ore e l’oscillazione varierebbe verso l’alto circa del 41% (ipotesi più favorevole 51.50 ore di ottobre 2004) e verso il basso circa del 78% o circa del 7% (a seconda che si tenga conto delle 4.5 ore di luglio 2004 o delle 34 ore di agosto 2004).
In simili circostanze, conformemente alla giurisprudenza federale citata e alla Circolare del SECO (cfr. consid. 2.4, 2.5 e 2.6), non sono quindi date le premesse affinché, nel caso di un assicurato vincolato da un contratto di lavoro su chiamata a tempo indeterminato, possa essere ritenuta computabile la perdita di lavoro allorquando le chiamate diminuiscono."
Infine, in una sentenza 38.2005.75 del 24 aprile 2006, il TCA ha ritenuto computabile la perdita di lavoro subita da un'assicurata che era stata chiamata a sostituire per un lungo periodo un collaboratore di __________.
Al riguardo questo Tribunale ha rilevato quanto segue:
" La giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.6) ha precisato che se un lavoratore si è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Rispondendo ad alcune domande poste dal TCA il responsabile Centro Servizi Personale __________ e un altro dipendente dell'azienda __________ hanno dichiarato che l’assicurata ha supplito l’assenza prolungata di un loro collaboratore in modo costante durante il periodo dal 1° giugno 2003 al 21 maggio 2005 (cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Durante quel periodo, secondo il formulario “Obblighi di servizio” (cfr. doc. 12), che serve (come dichiarato dalla stessa __________; cfr. doc. 20) “(…) a stabilire gli orari di lavoro dei dipendenti (…)”, l’assicurata doveva prestare un totale di 28.30 ore settimanali.
Gli stessi collaboratori della __________ hanno inoltre fornito valide e circostanziate spiegazioni circa i motivi per i quali durante i mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004 le ore prestate dall’assicurata hanno subito una sensibile oscillazione rispetto alla forchetta in cui si erano mosse in precedenza (meglio rispetto al minimo di 107, 33 ore nel mese di novembre 2004 e il massimo di 123 ore del mese di aprile 2005). Essi hanno inoltre precisato che, anche se in misura minore, pure la cadenza delle domeniche, dei giorni festivi infrasettimanali e la differente durata dei mesi di calendario contribuiscono alle oscillazioni delle ore mensili retribuite.
In particolare il responsabile del Centro Servizi __________ e l'altro collaboratore hanno dichiarato che nei mesi di maggio, luglio e ottobre 2004 l’assicurata ha usufruito di periodi di vacanza pianificati e che nel mese di dicembre 2004 è stata chiamata ad effettuare delle ore supplementari per un’ulteriore supplenza (cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Ora, considerato il lungo periodo (dal 1° giugno 2003 al 21 maggio 2005) in cui l’assicurata è stata chiamata a supplire in modo costante un collaboratore della __________ e ad assumerne i suoi obblighi e viste le motivazioni addotte dal datore di lavoro in merito alle fluttuazioni registrate nei mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004, questo Tribunale deve concludere che l’assicurata è stata chiamata in modo più o meno costante durante un periodo prolungato.
Dal 1° giugno 2003 (inizio della supplenza fissa prolungata e costante) la situazione lavorativa dell’assicurata si è dunque effettivamente modificata rispetto al periodo in cui ella ha lavorato in modo irregolare e in base alle saltuarie e improvvise supplenze che era stata chiamata ad effettuare.
Di conseguenza, vista la giurisprudenza federale citata (cfr. consid. 2.6), a mente del TCA il tempo effettivo di lavoro deve essere ritenuto normale e la perdita di lavoro, riconducibile alla fine della supplenza prolungata e costante, computabile.
In simili circostanze la decisione su opposizione impugnata va annullata e gli atti retrocessi alla Cassa affinché se sono dati ulteriori presupposti del diritto (cfr. art. 8 cpv. 1 LADI), versi all’assicurata le indennità di disoccupazione richieste a partire dal 27 maggio 2005."
Sul tema cfr. D. Cattaneo, "Nouveautés en matière d'assurance-chômage" in Quoi de neuf en droit social? Collection de l'IRAL n. 34. Ed. Stämpfli SA, Berna 2009, pag 67 seg. (79-84).
2.5. La Segretaria di Stato dell’economia (SECO), nella Circolare concernente l’indennità di disoccupazione (ID), (versione italiana del gennaio 2002), sul tema “Perdita di lavoro durante un contratto di lavoro su chiamata”, ha stabilito quanto segue:
" Principio della non computabilità
B46 In un contratto di lavoro su chiamata le parti in causa convengono che il tempo di lavoro dipende dal volume di lavoro: ciò significa che il lavoratore è occupato di volta in volta, secondo le necessità, senza avere il diritto di vedersi assegnare il lavoro. Siccome non è stata convenuto contrattualmente alcun tempo di lavoro minimo, questa forma di lavoro su chiamata non garantisce al lavoratore un determinato volume di occupazione e quindi nemmeno un determinato reddito: di conseguenza egli non subisce, nei periodi in cui non è chiamato a lavorare, alcuna perdita di lavoro o perdita di guadagno ai sensi dell’art. 11 cpv. 1 LADI. Infatti vi è perdita di lavoro computabile soltanto se il datore di lavoro e il lavoratore hanno convenuto un orario di lavoro settimanale normale.
Se, come prevede il contratto, il salariato lavora unicamente su chiamata del datore di lavoro e non è tenuto ad accettare le offerte di lavoro, il tempo di lavoro che risulta da tale accordo speciale deve essere considerato normale, di modo che il lavoratore non ha diritto all’indennità di disoccupazione per il periodo in cui non è chiamato a lavorare.
Deroga a questo principio
B47 La giurisprudenza ammette deroghe a questo principio se il tempo di lavoro prestato su chiamata prima dell’interruzione dell’occupazione presenta un carattere regolare, senza oscillazioni considerevoli, sull’arco di un periodo abbastanza lungo. Per determinare la durata normale del lavoro occorre, in linea di massima, prendere quale periodo di osservazione gli ultimi 12 mesi del rapporto di lavoro o, se tale rapporto è durato meno di 12 mesi, tutto il periodo in questione. Al di sotto di 6 mesi di occupazione è impossibile determinare una durata normale del lavoro.
B48 Affinché un orario di lavoro possa essere considerato normale, occorre che le sue oscillazioni mensili non superino il 20%, in più o in meno, della media delle ore di lavoro prestate mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici mesi oppure il 10% se tale periodo dura soltanto sei mesi. Se il periodo di osservazione è inferiore a dodici mesi, ma superiore a sei, il tasso massimo di oscillazione ammesso deve essere adeguato proporzionalmente: per un periodo di osservazione di otto mesi, per esempio, questo tasso è pari al 13% (20%: 12 x 8).
Nel caso in cui le oscillazioni superino, anche se solo per un mese, il tetto ammesso, non è più possibile parlare di durata normale del lavoro e, di conseguenza, sia la perdita di lavoro che la perdita di guadagno non possono essere computate.”
(cfr. Circolare ID, gennaio 2002, B46-B48)
Nella versione aggiornata in francese del gennaio 2003 viene, inoltre, indicato che:
" (…)
ð Le TFA a été appelé à se prononcer sur un contrat de travail sur appel où les fluctuations du temps de travail par rapport à la moyenne annuelle ne dépassaient pas 10%. Dans ce cas, il a admis un temps de travail normal.
ð Dans un autre cas, le temps de travail présentait sur 17 mois des fluctuations mensuelles allant jusqu'à 37% vers le haut et 28% vers le bas. Le TFA a jugé ces fluctuations manifestement trop importantes pour pouvoir en inférer un temps de travail normal.
(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, B48 in fine)
Nella già citata sentenza C 304/05 del 20 gennaio 2006 il TFA ha lasciato aperta la questione di sapere se questa direttiva è conforme alla legge oppure no ("Il n'y a pas lieu, en l'espèce, de se prononcer sur la légalité de cette directive, en tant qu'elle fixe un plafond de 20%, respectivement de 10 %, pour les fluctuations mensuelles permettant une indemnisation de la perte de gain").
In una sentenza del 16 novembre 2005 il Tribunale cantonale delle assicurazioni del Cantone di Basilea-Campagna ha stabilito che tale direttiva è contraria alla legge in quanto il riferimento alle fluttuazioni mensili non permette di determinare correttamente il tempo normale di lavoro di assicurati legati da diversi anni (in quel caso da 14 anni) da un contratto di lavoro a tempo parziale che non garantisce un numero di ore di lavoro costante. In tale ipotesi occorre riferirsi al numero di ore di lavoro annuali e non a quelle mensili.
In quel caso di specie il Tribunale cantonale, visto che era stato effettuato un calcolo soltanto in relazione alle fluttuazioni mensili ritenuto un tempo di osservazione di un anno, ha deciso che non era accertato in modo definitivo che le oscillazioni relative all’orario di lavoro fossero tali da escludere un tempo normale di lavoro in considerazione dei molti anni di attività, per cui senza ulteriori accertamenti non si poteva negare il diritto alle indennità di disoccupazione. Gli atti sono, pertanto, stati rinviati all’amministrazione per determinare nuovamente se si era in presenza di un tempo normale di lavoro facendo riferimento al numero di ore di lavoro annuali confrontate con una media annuale su cinque anni (ritenuto un rapporto di impiego di 14 anni).
Con giudizio C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicato in SVR 2006 ALV Nr. 29 pag. 99, la Prima Camera del TFA ha confermato la sentenza cantonale, considerando contraria alla legge la direttiva della SECO (p.tp B47) nella misura in cui fa riferimento a un periodo di osservazione di soli 12 mesi anche nel caso di assicurati legati da un contratto di lavoro che dura da diversi anni. In quest'ultimo caso, per determinare la durata normale di lavoro, occorre riferirsi piuttosto al numero di ore di lavoro annuali ed esaminare in che misura tale numero si scosta dalla media annuale.
Al riguardo giova segnalare che la SECO, interpellata dal Presidente di questa Corte nel mese di giugno 2006, nell’ambito di una vertenza in cui andava determinato se un’assicurata - attiva quale insegnante con un contratto di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di lavoro mensili - presentava o meno una perdita di lavoro computabile, al fine di sapere se avesse già informato gli organi di applicazione della LADI della nuova giurisprudenza federale e se la direttiva relativa all’indennità di disoccupazione (citata sopra) fosse già stata adattata alla medesima (cfr. STCA 38.2005.101 dell’11 settembre 2006, consid. 1.7.), ha rilevato:
" Con riferimento alla sua lettera del 21 giugno scorso, le comunichiamo che non è prevista alcuna modifica della nostra circolare ID 2003 sul punto di questione del lavoro su chiamata, ed in particolare della cifra marginale B 47.
Infatti riteniamo che la sua formulazione (segnatamente con l'indicazione "grundsätzlich", "en principe", "in linea di massima") sia sufficiente per indicare che in certi casi un periodo di osservazione più lungo può essere preso in considerazione. Peraltro, in caso di dubbio, gli incarti vengono trasmessi dalle casse al nostro ufficio, il quale, dopo esame, decide se si tratta di attività su chiamata e se la cifra marginale B47 va applicata."
Il tenore dei p.ti B95-B97 della Circolare ID emessa dalla SECO nel gennaio 2007 risulta, infatti, il medesimo di quello dei p.ti B47 e B48 della Circolare del 2002 (2003).
Nemmeno la Prassi LADI/B95-B97 dell’ottobre 2012 che ha sostituito la Circolare ID del gennaio 2007, è stata sostanzialmente modificata.
La SECO, però, elencando delle sentenze del Tribunale federale al riguardo, ha aggiunto il seguente riferimento:
" DTFA del 26.7.2007, C 266/06 (un periodo di riferimento di 12 mesi per determinare il tempo di lavoro normale è conforme alla legge. Per i rapporti di lavoro di durata pluriennale ci si può basare sulle ore di lavoro annuali e sull’oscillazione rispetto alla media annuale.” (Prassi LADI/B97 in fine)
2.6. Le direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_688/2011 del 13 febbraio 2012 consid. 3.2.1; DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid. 10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata nel caso di specie (cfr. DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF 132 V125 consid.4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2;DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr. DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a; vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
In una sentenza 2C_105/2009 del 18 settembre 2009, l'Alta Corte, a proposito delle direttive, ha ricordato che:
" Simili atti servono a favorire un'applicazione uniforme del diritto e a garantire la parità di trattamento. Essi non hanno forza di legge e non fondano quindi diritti ed obblighi dei cittadini né vincolano gli amministrati, i tribunali o la stessa amministrazione. Ciò non significa tuttavia che siano irrilevanti per le istanze di ricorso. Queste ultime verificano in effetti se le direttive riflettono il senso reale del testo di legge e ne tengono conto nella misura in cui propongono un'interpretazione corretta ed adeguata al caso specifico. Più specificatamente, tali autorità non si scostano senza motivi importanti da un'ordinanza amministrativa, se la stessa concretizza in modo convincente i presupposti di legge e di regolamento a cui è subordinato l'ottenimento di una determinata prestazione (DTF 133 II 305 consid. 8.1; 133 V 394 consid. 3.3; 130 V 163 consid. 4.3.1; 128 I 167 consid. 4.3)."
2.7. Quanto stabilito nella sentenza C 9/06 del 12 maggio 2006, pubblicata in SVR 2006 ALV N. 29 pag. 99, è stato confermato dal Tribunale federale nel giudizio C 266/06 del 26 luglio 2007, pubblicato in SVR 2008 ALV Nr. 3 pag. 6, menzionato pure, come visto (cfr. consid. 2.5. in fine), nella Prassi LADI p.to B97 dell’ottobre 2012.
In effetti in quest’ultima sentenza la nostra Massima Istanza, se, da una parte, ha affermato che la prassi secondo cui per determinare un tempo normale di lavoro ci si riferisce a un periodo di osservazione di 12 mesi è conforme alla legge e alla giurisprudenza, dall’altra, ha ricordato che nel caso di rapporti di impiego di lunga durata si esamina il numero di ore di lavoro annuali e le oscillazioni rispetto alla media annuale.
Con sentenza 8C_379/2010 del 28 febbraio 2011, pubblicata in DLA 2011 N. 9 pag. 149, l’Alta Corte, in relazione a un caso in cui a un assicurato al quale era stato negato il diritto all’indennità di disoccupazione, poiché l’attività esercitata era un lavoro su chiamata che non aveva presentato un carattere sufficientemente regolare durante i 12 mesi precedenti la data a partire dalla quale erano state chieste le prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione (fluttuazioni mensili superanti 9 volte il tasso del 20% in più o in meno del numero medio ottenuto sul periodo di riferimento di 12 mesi), ha confermato la sentenza cantonale, rilevando che solo l’attività indipendente era durata dal 1999 al 2005, mentre le attività dipendenti si estendevano da poco più di due anni l’una e da meno di due anni l’altra.
Il TF ha indicato che, perciò, i rapporti di impiego non erano di una durata tale da permettere di distanziarsi dal principio secondo cui il periodo di riferimento di 12 mesi è sufficiente per stabilire il tempo normale di lavoro.
L’Alta Corte ha, in ogni caso, osservato che le variazioni di remunerazione da un anno all’altro erano di un’ampiezza tale, che il metodo di calcolo proposto dalla ricorrente facendo riferimento alla giurisprudenza di cui alla STF C 9/06 non permetteva comunque di ammettere l’esistenza di un’attività regolare.
In proposito cfr. pure STF 8C_625/2013 del 23 gennaio 2014, pubblicata in DLA 2014 N. 1 pag. 62.
Questa Corte, nella sentenza 38.2005.101 dell’11 settembre 2006, citata sopra (cfr. consid. 2.5.), nella quale ha per la prima volta riprodotto la sentenza federale del 12 maggio 2006 (C 9/06), ha effettuato il confronto delle oscillazioni orarie su base mensile nel caso di un'assicurata il cui rapporto di impiego durava da 30 mesi e si è così espressa:
" A tale proposito e con riferimento alla recente sentenza del TFA, riprodotta al consid. 2.6, questo Tribunale ritiene che in un caso come quello presente in cui al momento dell'inoltro della domanda di disoccupazione il rapporto di lavoro durava da 30 mesi (dal 1° settembre 2002 alla fine di febbraio 2005) si giustifica ancora limitare il periodo di osservazione delle oscillazioni degli ultimi 12 mesi e non al confronto delle ore svolte annualmente (cfr. la sentenza citata "Der in Rz B47 Satz 2 des Kreisschreibens festgelegte Beobachtungszeitraum von 12 Monaten steht grundsätzlich weder zu Gesetz und Verordnung noch zur Gerichtspraxis in Widerspruch und erscheint für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen.")."
Da notare che il criterio delle variazioni mensili è stato considerato dal TFA relativamente a un rapporto di lavoro durato 7 mesi (cfr. DLA 1995 ALV pag. 50-51).
Il TCA, inoltre, con sentenza 38.2006.13 del 27 novembre 2006, massimata in RtiD I-2007 N. 57 pag. 225, ha dapprima ricordato, da un lato, che nel caso di contratti di lavoro che non garantiscono un numero minimo di ore lavorative da svolgere, la perdita di lavoro è computabile soltanto se il lavoratore è chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. Dall’altro, che quando il rapporto di impiego dura da diversi anni il confronto delle ore svolte annualmente va effettuato con un periodo di osservazione pluriannuale e che, quindi, la direttiva del SECO, nella misura in cui fa riferimento a un periodo di osservazione di dodici mesi anche per gli assicurati legati da un contratto di lavoro da diversi anni, è in effetti contraria alla legge come stabilito dal Tribunale federale con giudizio C 9/06 del 12 maggio 2006.
Questo Tribunale, in quel caso di specie, ha poi considerato di lunga durata il rapporto di impiego (contratto di lavoro a tempo parziale senza garanzia di un numero di ore di lavoro mensili nel settore della ristorazione), in quanto al momento della riduzione delle ore di lavoro durava da 3 anni e 8 mesi.
Le oscillazioni orarie sono state così confrontate su base annua con un periodo di osservazione di tre anni. Visto che la variazione delle ore è sempre stata inferiore al 20%, l’orario di lavoro è stato ritenuto normale e la perdita di lavoro computabile.
Non essendo adempiute le condizioni per una riconsiderazione della decisione con cui all’assicurata erano state corrisposte le indennità di disoccupazione, questa Corte ha deciso che l’importo percepito non andava restituito.
Il criterio delle oscillazioni annuali è stato applicato dal TCA anche nella sentenza 38.2006.12 del 27 novembre 2006, relativa a un’altra assicurata attiva nel settore alberghiero che lavorava per lo stesso datore di lavoro da più di 6 anni e 5 mesi. Il diritto all’indennità di disoccupazione è stato riconosciuto.
Nel giudizio 38.2006.42 del 14 dicembre 2006, per contro, questa Corte ha lasciato aperta la questione di sapere quale criterio specifico applicare, in quanto nelle due ipotesi (esame delle oscillazioni annuali o mensili) la variazione era eccessiva e di conseguenza l’orario di lavoro non risultava normale.
Infine con sentenza 38.2012.63 del 18 giugno 2013 il TCA, nel caso di un’assicurata con due rapporti di impiego di lunga durata (di 9 anni, rispettivamente di 5 anni e mezzo) su chiamata che si era annunciata in disoccupazione a seguito della riduzione delle ore lavorative, ha stabilito che erroneamente la Cassa aveva esaminato l’oscillazione delle ore mensili, invece della variazione delle ore annuali con un periodo di osservazione di cinque anni.
Gli atti sono stati rinviati alla Cassa per effettuare, relativamente a ciascun rapporto di lavoro, i calcoli dell’oscillazione delle ore annuali, considerando gli ultimi cinque anni di attività lavorativa dell’assicurata ed emettere una nuova decisione in merito al diritto della medesima alle indennità di disoccupazione.
Questa Corte ha precisato che, qualora perlomeno in relazione a uno dei due rapporti di impiego l’orario di lavoro fosse risultato normale, ossia l’oscillazione delle ore annue si fosse rivelata inferiore del 20%, avrebbe dovuto essere concluso che l’assicurata aveva subito una perdita di lavoro computabile.
Riguardo al tema lavoro su chiamata e perdita di lavoro cfr. pure D. Cattaneo, “Nouvautés en matière d’assurance-chômage” in Quoi de neuf en droit social ? Ed. Stämpli SA, Berna 2009 pag. 67 segg. (79-84).
2.8. Nel caso di attività su chiamata accettate per ridurre il danno che vengono svolte durante periodi di controllo relativi a un termine quadro per la riscossione di prestazioni aperto a seguito della perdita di un’occupazione e la cui retribuzione vale quale guadagno intermedio, più a lungo dura il rapporto di impiego su chiamata, più bisogna supporre che per l’assicurato la nuova situazione lavorativa assume un carattere normale e più il principio di riduzione del danno perde la sua pertinenza (cfr. STF 8C_783/2012 del 25 aprile 2013 consid. 5.1., pubblicata in DTF 139 V 259; STF C 266/06 del 26 luglio 2007, pubblicato in SVR 2008 ALV Nr. 3 pag. 6).
In simili condizioni il reddito derivante da un rapporto di lavoro su chiamata non va più considerato quale guadagno intermedio
(l’assicurato non può beneficiare di alcuna compensazione), poiché si considera, di principio, che con l’attività su chiamata in questione l’assicurato non subisce una perdita di lavoro computabile. La sola eccezione si verifica quando l’impiego su chiamata durante un lungo periodo si rivela essenzialmente costante (cfr. STF 8C_783/2012 del 25 aprile 2013 consid. 5.3.1., pubblicata in DTF 139 V 259).
In particolare con giudizio 8C_783/2012 del 25 aprile 2013 consid. 5.3.1., pubblicato in DTF 139 V 259, l’Alta Corte ha deciso che a causa della sua lunga durata un rapporto di lavoro su chiamata intrapreso (dal 1.1.2009) durante un termine quadro (21.1.2008-20.1.2010) e ugualmente conteggiato come guadagno intermedio nel successivo termine quadro (19.2.2010-18.2.2012) per la riscossione della prestazione, non può, in occasione del nuovo esame delle condizioni per l'eventuale apertura di un ulteriore termine quadro (3° TQ), essere qualificato come un'attività esercitata transitoriamente allo scopo di ridurre il danno. In tale caso vige il principio secondo il quale la perdita di lavoro non è computabile a meno che l’impiego su chiamata fosse costante durante un lungo periodo.
In quel caso di specie le oscillazioni orarie erano troppo ampie per considerare normale il tempo di lavoro effettivamente svolto.
Pertanto, confermando la sentenza cantonale, il Tribunale federale ha stabilito che l’assicurata dal 19 febbraio 2012, difettando una perdita di lavoro computabile, non aveva diritto alle indennità di disoccupazione.
La nostra Massima Istanza, con sentenza 8C_46/2014 del 24 aprile 2014, pubblicata in DLA 2014 N. 5 pag. 137 e in SVR 2014 ALV Nr. 8 pag. 23, ha ribadito che un’occupazione a tempo parziale esercitata per diversi anni come rapporto di lavoro permanente in base alle esigenze del datore di lavoro (lavoro su chiamata) e computata come guadagno intermedio non corrisponde più al concetto di riduzione del danno e perde il carattere di “attività transitoria”, per cui in questo contesto l’assicurazione contro la disoccupazione non può che concedere una protezione sociale limitata nel tempo.
In quel caso di specie il Tribunale federale, accogliendo il ricorso di una Cassa di disoccupazione, ha negato l’apertura di un terzo termine quadro per la riscossione di prestazioni dal 1° ottobre 2012 a un assicurato che si era iscritto in disoccupazione il 30 giugno 2008 e che dal 1° novembre 2008 aveva assunto un’occupazione su chiamata in un hotel considerata guadagno intermedio anche nel successivo termine quadro dal 1° settembre 2010 al 31 agosto 2012.
In effetti, visto che l’attività su chiamata durava da quattro anni, secondo l’Alta Corte aveva perso il suo carattere di sostegno provvisorio, anche perché non erano presenti circostanze - come ad esempio il reperimento di un’ulteriore attività a tempo parziale per completare l’impiego su chiamata già esistente oppure il tentativo di concordare con il datore di lavoro un tempo di lavoro normale - tali da far rovesciare questa presunzione e giungere a una diversa conclusione.
2.9. La SECO, nella Prassi LADI ID valida dal 1° ottobre 2012 ai punti B97a e B97b, ha indicato:
" Rapporti di lavoro accettati per ridurre il danno
B97a Sia in occasione dell’apertura di un primo termine quadro che di un termine quadro suc-cessivo occorre determinare quanto può durare un rapporto di lavoro su chiamata, originariamente accettato nel quadro dell’obbligo di riduzione del danno e che ora si protrae, senza che il diritto all’indennità debba essere negato a causa della mancanza di una perdita di lavoro computabile.
B97b Né la LADI né l’OADI indicano a partire da quando un rapporto di lavoro su chiamata comporta una negazione del diritto all’indennità a causa della mancanza di una perdita di lavoro. Per questo motivo non è possibile stabilire una durata di riferimento che possa applicarsi a tutti i casi analoghi. In linea di principio va tenuto presente che un rapporto di lavoro su chiamata accettato nel quadro dell’obbligo di riduzione del danno non com-porta sistematicamente un'esclusione del diritto all’indennità. Tuttavia, più a lungo dura il rapporto di lavoro su chiamata, più bisogna supporre che per l’assicurato la nuova situazione lavorativa assume un carattere normale e più il principio di riduzione del danno perde la sua pertinenza. A titolo indicativo, un’attività su chiamata che dura da oltre un anno può essere ritenuta normale e i periodi in cui l’assicurato non è chiamato a lavorare non comportano quindi una perdita di lavoro computabile.
Se un rapporto di lavoro su chiamata non può più essere considerato come una riduzio-ne del danno, sono determinanti le B95 segg.
ð Esempi
Primo termine quadro
- Una persona perde il suo posto di lavoro al 100 %, dopo di che accetta un rapporto di la-voro su chiamata senza annunciarsi subito alla disoccupazione. Dopo 7 mesi si annuncia alla disoccupazione senza rinunciare all’attività su chiamata. Il diritto deve essere riconosciuto poiché il rapporto di lavoro su chiamata è stato accettato nel quadro dell’obbligo di riduzione del danno.
- Se la medesima persona si annuncia alla disoccupazione soltanto dopo 20 mesi, senza rinunciare al lavoro su chiamata, il diritto all’indennità deve essergli negato in quanto non vi è più una perdita di lavoro computabile poiché l’attività su chiamata si è trasformata in attività normale.
Termine quadro successivo
- Se durante il termine quadro per la riscossione della prestazione una persona accetta un’attività su chiamata per contribuire alla riduzione del danno, essa percepisce le indennità compensative. Se, per il termine quadro successivo, ha maturato soltanto un periodo di contribuzione proveniente da un'attività su chiamata e se tale attività continua, il diritto all’indennità per tale termine quadro deve essere negato a causa della mancanza di una perdita di lavoro computabile. La persona non può più appellarsi all’obbligo di riduzione del danno poiché l’attività su chiamata si è trasformata in attività normale.”
In merito al valore delle direttive cfr. consid. 2.6.
2.10. Nella presente evenienza dalla documentazione agli atti emerge che RI 1 è attiva, dal 2002, quale venditrice per la ditta __________ (cfr. doc. 8; 2).
Dall’”Attestato del datore di lavoro” del 16 settembre 2011 risulta che la durata del lavoro era di circa 9 ore alla settimana, con la precisazione scritta a mano “e su chiamata”.
Alla richiesta “Genere del rapporto di lavoro” è stata, inoltre, apposta una crocetta sulla casella “impiego su chiamata” (cfr. doc. 9).
Dal settembre 2011 al settembre 2013 la retribuzione riconosciuta all’assicurata era pari a fr. 20 all’ora (cfr. doc. 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39, 41, 44, 47, 51, 55, 60, 65, 69, 73, 76, 79).
Dal marzo 2004 al luglio 2011 l’assicurata ha pure lavorato quale aiuto domestico presso la madre, __________ (1928) – quest’ultima al beneficio di un assegno per grandi invalidi (AGI) di grado medio e di un sussidio cantonale quale contributo per il mantenimento a domicilio (cfr. doc. 5; 6) -, per circa 14-20 ore alla settimana a seconda del lavoro da svolgere (cfr. doc. 3).
Il rapporto di lavoro è terminato alla fine di luglio 2011 a seguito del ricovero della madre, della conseguente entrata nella casa anziani di __________ (cfr. doc. 7) e del successivo decesso (cfr. doc. I).
Il 13 settembre 2011 l’insorgente si è conseguentemente annunciata per il collocamento a far tempo da quella data (cfr. doc. 1).
Nella “Domanda d’indennità di disoccupazione” indirizzata alla Cassa l’assicurata ha precisato di percepire ancora un reddito da attività dipendente, svolgendo l’attività a ore presso __________ (cfr. doc. 2).
All’insorgente è stato aperto un termine quadro per la riscossione delle indennità di disoccupazione dal 13 settembre 2011 al 12 settembre 2013 (cfr. doc. A1).
Durante il periodo settembre 2011 – settembre 2013 l’assicurata, parallelamente all’occupazione presso __________, ha svolto delle ulteriori attività a ore.
Più precisamente dalle carte processuali si evince che dal novembre 2012 all’aprile 2013 è stata attiva quale collaboratrice domestica a __________ per un salario orario di fr. 25.--. Sugli “Attestati di guadagno intermedio” è sempre stato risposto negativamente alla domanda “Con la persona assicurata è stata convenuta una durata settimanale di lavoro?” (cfr. doc. 42; 45; 48; 52; 56; 61; I pag. 3).
Dal gennaio all’agosto 2013 la ricorrente ha lavorato pure presso il negozio il __________ quale venditrice per un salario orario di fr. 20.--.
Anche in questo caso sugli “Attestati di guadagno intermedio” è sempre stato risposto “no” al quesito “Con la persona assicurata è stata convenuta una durata settimanale di lavoro?” (cfr. doc. 49; 53; 57; 62; 66; 70; 74; 77; I pag. 3).
Infine dal marzo al giugno 2013 e nel mese di settembre 2013 l’insorgente è stata attiva come babysitter presso la signora __________. La sua retribuzione ammontava a fr. 22.-- all’ora.
Sugli “Attestati di guadagno intermedio” è sempre stato risposto negativamente alla domanda “Con la persona assicurata è stata convenuta una durata settimanale di lavoro?” (cfr. 58; 63; 67; 71; 80).
La Cassa, con decisione 4 ottobre 2013, ha negato alla ricorrente l’apertura di un nuovo termine quadro, escludendo l’erogazione di prestazioni successivamente al 12 settembre 2013, in quanto non subiva una perdita di lavoro computabile, siccome l’attività su chiamata svolta durante il termine quadro di riscossione precedente e continuata presso due datori di lavoro anche a quel momento si era trasformata in attività normale (cfr. doc. 81).
Con decisione su opposizione del 10 marzo 2014 la parte resistente ha confermato il proprio precedente provvedimento, rilevando che dalla verifica dell’ultimo anno di attività, rispettivamente degli ultimi cinque anni, l’oscillazione oraria è risultata superiore al 20%, di modo che non è possibile derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro in caso di contratti su chiamata (cfr. doc. A1).
2.11. Chiamata a pronunciarsi in merito alla fattispecie, questa Corte osserva dapprima che l’art. 9 cpv. 1 LADI prevede che per la riscossione della prestazione e per il periodo di contribuzione vigono termini quadro biennali, sempre che la presente legge non disponga altrimenti.
In virtù del cpv. 2 il termine quadro per la riscossione decorre dal primo giorno nel quale sono adempiuti tutti i presupposti per il diritto alla prestazione.
Il termine quadro per il periodo di contribuzione decorre due anni prima di tale giorno (cfr. art. 9 cpv. 3 LADI).
Secondo il cpv. 4 se il termine quadro per la riscossione è scaduto e l'assicurato pretende di nuovo l'indennità di disoccupazione, termini quadro biennali sono nuovamente applicabili alla riscossione e al periodo di contribuzione sempre che la legge non disponga altrimenti.
Riguardo all’art. 9 cpv. 4 LADI cfr. STF 8C_957/2011 del 22 novembre 2011, pubblicata in DLA 2012 N. 10 pag. 284.
Questa Corte evidenzia che i termini quadro una volta stabiliti sono definitivi e non possono essere modificati.
Con giudizio pubblicato in DTF 126 V 368 = DLA 2001 pag. 220, il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha, ad esempio, stabilito che se un assicurato percepisce l'indennità di disoccupazione sulla base dell'art. 29 cpv. 1 LADI, la successiva realizzazione, completa o parziale, delle pretese di salario o di risarcimento, la cui esistenza o il cui soddisfacimento erano dubbi, non comporta mai un differimento dell'inizio del termine quadro.
Sul carattere definitivo dei termini quadro dopo che sono stati stabiliti la nostra Massima Istanza, nella sentenza appena citata, ha, in particolare, osservato che il termine quadro per la riscossione di prestazioni delimita la pretesa di un assicurato dal profilo temporale e fissa una volta per tutte il lasso di tempo determinante per la durata e l’entità delle prestazioni.
In un'altra decisione pubblicata in DTF 127 V 475, il TFA ha confermato la propria giurisprudenza ed ha precisato che l'inizio del termine quadro per la riscossione della prestazione inizialmente fissato fa stato salvo laddove risulti in seguito, dal profilo del riesame o della revisione processuale, che le indennità di disoccupazione erano state riconosciute e versate indebitamente in quanto uno o più presupposti del diritto non erano adempiuti. Ciò vale ad esempio per l'idoneità al collocamento (pure in applicazione dell'art. 15 cpv. 3 OADI), ma non, invece, per quanto attiene al riconoscimento di indennità di disoccupazione giusta l'art. 29 cpv. 1 LADI (cfr. DTF 123 V 368).
Al riguardo cfr. pure STF 8C_226/2007 del 16 maggio 2008 consid. 4.2.1.; STFA C 147/03 del 16 ottobre 2003; STFA C265/02 del 26 maggio 2003; STFA C 224/03 del 1° marzo 2004.
E’ pertanto escluso che l’assicurata possa beneficiare delle indennità di disoccupazione non consumate relative al primo termine quadro (13.9.2011-12.9.2013, cfr. doc. VIbis).
In effetti, come visto, i termini quadro una volta definiti restano tali, anche dal profilo della riscossione delle prestazioni (cfr. consid. 2.3.; DLA 2012 N. 10 pag. 284 consid. 4.2.).
In proposito cfr. pure STCA 38.2012.55 del 13 marzo 2013.
2.12. Va, pertanto, esaminato se l’assicurata ha diritto oppure no all’apertura di nuovo termine quadro di riscossione delle prestazioni successivamente al 12 settembre 2013.
Giova, innanzitutto, ribadire che l’insorgente, quando nel marzo 2004 ha iniziato a lavorare a __________ presso la madre come aiuto domestico, era già attiva presso __________ dal 2002 (cfr. consid. 2.10.).
L’occupazione a ore presso __________, definita nell’”Attestato del datore di lavoro” del 16 settembre 2011 quale attività su chiamata (cfr. doc. 9; consid. 2.10.), non ha pertanto impedito all’assicurata di cercare e accettare un ulteriore impiego a tempo parziale in aggiunta al primo lavoro.
Il fatto, quindi, che non fosse stabilita una durata oraria settimanale con __________ non significa che il datore di lavoro pretendesse che l’assicurata fosse disponibile al 100% nei suoi confronti.
Al contrario, come le circostanze fattuali lo dimostrano, è stato possibile svolgere entrambe le attività (presso __________ e presso la madre).
Al riguardo va evidenziato, da una parte, che in effetti, allorché l’insorgente si è iscritta in disoccupazione nel settembre 2011, dopo aver perso il lavoro presso la madre, la Cassa le ha aperto un termine quadro per la riscossione delle prestazioni.
Dall’altra, che durante i periodi di controllo (del TQ 13.9.2011 – 12.9.2013), e meglio a partire dal novembre 2012, parallelamente all’occupazione presso __________ l’assicurata ha reperito altre attività a ore (cfr. consid. 2.10.).
E’ altresì utile specificare che nei mesi di marzo e aprile 2013 la ricorrente, oltre all’impiego di venditrice presso __________, è stata attiva anche presso altri tre datori di lavoro, ovvero presso il __________ come venditrice, quale babysitter presso una famiglia di __________ e in qualità di aiuto domestico a __________ (cfr. doc. 55; 56; 57; 58; 60; 61; 62; 63; I pag. 3).
Del resto dalla tabella delle ore di lavoro mensili/annuali svolte dall’assicurata presso __________ dal settembre 2008 all’agosto 2013 e allestita dalla Cassa (cfr. doc. IXD) emerge che il numero di ore di lavoro negli ultimi cinque anni prima della nuova domanda di indennità di disoccupazione, tranne per l’anno da settembre 2008 ad agosto 2009 (variazione: - 38.68% rispetto alla media su cinque anni di 476.70 ore/anno), negli anni 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013 è rimasto più o meno costante, e meglio la variazione delle ore annuali complessive è oscillata verso l’alto del 15.37% al massimo da settembre 2010 ad agosto 2011 (+4.08 da settembre 2011 ad agosto 2012; +5.60 da settembre 2012 ad agosto 2013) e verso il basso dello 0.46 da settembre 2009 ad agosto 2010.
Inoltre negli ultimi cinque anni - dal settembre 2008 all’agosto 2013 -, ritenuto per un lavoro a tempo pieno un numero di ore pari a 173 ore circa (8 ore al giorno x 21,7; cfr. art. 40a OADI), il numero più elevato di ore svolte mensilmente presso __________ è stato di 80 ore nel gennaio 2010, pari a comunque a meno di un metà tempo, e il numero di ore mensili meno elevato è stato di 8.50 ore nel mese di maggio 2010 (cfr. doc. IXD).
Ne discende che precedentemente all’apertura del primo termine quadro per la riscossione delle prestazioni LADI del 13 settembre 2011, come pure durante quest’ultimo (13.9.2011-12.9.2013) il volume di ore è stato costante e ha consentito all’assicurata di svolgere altre occupazioni a tempo parziale.
In simili condizioni, presentando l’attività presso __________ - iniziata molti anni prima (2002) dell’apertura (13.9.2011), a seguito della perdita del lavoro a tempo parziale presso sua madre, del primo termine quadro - un carattere regolare e considerato che la stessa non ha mai impedito l’esercizio parallelo di altri lavori né precedentemente né successivamente all’iscrizione in disoccupazione, occorre concludere che tale impiego di per sè non ostacola l’apertura di un secondo termine quadro.
L’attività presso __________ non è stata peraltro reperita nel quadro dell’obbligo di riduzione del danno, per cui non torna applicabile il principio secondo cui più a lungo dura il rapporto di lavoro su chiamata, più bisogna supporre che per l’assicurato la nuova situazione lavorativa assume un carattere normale e più il principio della riduzione del danno perde la sua pertinenza (cfr. consid. 2.8., 2.9.).
2.13. Relativamente alle ulteriori attività lavorative quale aiuto domestico a __________, come venditrice presso il __________ e in qualità di babysitter a __________ iniziate durante il termine quadro di riscossione delle prestazioni 13 settembre 2011 – 12 settembre 2013, al più presto dal mese di novembre 2012 (cfr. doc. 42; I pag. 3), la ricorrente sostiene, contrariamente a quanto preteso dalla Cassa, che non si tratti di lavori su chiamata, in quanto se è vero che l’orario di impiego subiva delle oscillazioni, è pur vero che le stesse dipendevano non dall’arbitrio dei datori di lavoro, ma dalla reciproca volontà e disponibilità delle parti. Al riguardo la medesima ha precisato che, come attestato anche da __________ del __________ e da __________ (cfr. doc. 85), tutte le attività a tempo parziale esercitate durante il termine quadro biennale erano pianificate secondo un’agenda temporale definita di comune accordo tra lei e i sui datori di lavoro (cfr. doc. I pag. 2).
La questione di sapere se effettivamente le attività svolte quale aiuto domestico a __________, come venditrice presso il __________ e in qualità di babysitter a __________ siano dei lavori su chiamata oppure no può in concreto restare insoluta.
Per inciso giova comunque osservare che secondo l’Alta Corte al fine dell’applicazione della giurisprudenza secondo cui, allorché in un contratto di lavoro le parti convengono che la durata del lavoro dipende dal volume del lavoro, ossia il lavoratore è occupato di volta in volta secondo le necessità, il tempo di lavoro che risulta da tale accordo speciale deve essere considerato normale e il lavoratore non subisce alcuna perdita di lavoro computabile nel periodo in cui non è chiamato a lavorare (cfr. consid. 2.3.segg.) non è determinante se il rapporto di impiego sia da qualificare quale lavoro a tempo parziale o lavoro su chiamata.
Decisivo è piuttosto il fatto che non sia garantito dal datore di lavoro alcun tempo minimo di lavoro (cfr. STFA C3/01 del 9 ottobre 2001 consid. 2 b) cc)).
Nel caso di specie, come esposto sopra (cfr. consid. 2.10.), l’assicurata ha in effetti reperito le occupazioni svolte a __________, __________ e __________ durante il periodo di disoccupazione, e meglio l’attività quale aiuto domestico a __________ è iniziata nel novembre 2012, l’impiego quale venditrice presso il __________ è cominciato nel mese di gennaio 2013 e l’occupazione quale babysitter a __________ ha avuto inizio nel mese di marzo 2013 (cfr. doc. 42; 49; 58; I pag. 3).
La giurisprudenza del Tribunale federale prevede che nel caso di attività su chiamata accettate per ridurre il danno che vengono svolte durante periodi di controllo relativi a un termine quadro per la riscossione di prestazioni aperto a seguito della perdita di un’occupazione e la cui retribuzione vale quale guadagno intermedio, più a lungo dura il rapporto di impiego su chiamata, più bisogna supporre che per l’assicurato la nuova situazione lavorativa assume un carattere normale e più il principio di riduzione del danno perde la sua pertinenza (cfr. consid. 2.8.).
L’Alta Corte, nelle sentenze 8C_783/2012 del 25 aprile 2013, pubblicata in DTF 139 V 259 e 8C_46/2014 del 24 aprile 2014, pubblicata in DLA 2014 N. 5 pag. 137 e in SVR 2014 ALV Nr. 8 pag. 23, ha poi sottolineato che un’occupazione a tempo parziale esercitata per diversi anni come rapporto di lavoro permanente in base alle esigenze del datore di lavoro (lavoro su chiamata) e computata come guadagno intermedio non corrisponde più al concetto di riduzione del danno e perde il carattere di “attività transitoria”, per cui in questo contesto l’assicurazione contro la disoccupazione non può che concedere una protezione sociale limitata nel tempo.
In quei casi di specie la nostra Massima Istanza ha negato l’apertura di un terzo termine quadro per la riscossione di prestazioni a degli assicurati le cui attività su chiamata reperite per ridurre il danno durante il primo termine quadro venivano svolte da diversi anni, e meglio poco più di tre anni nel primo caso e poco meno di quattro anni nel secondo caso. Dopo un così lungo periodo difettava una perdita di lavoro computabile.
Il Tribunale federale non ha però criticato, nemmeno a titolo abbondanziale, il fatto che nei primi due termini quadro tali attività fossero state considerate quale guadagno intermedio (cfr. consid. 2.8.).
Nella presente evenienza le attività lavorative a ore reperite dalla ricorrente durante il primo termine quadro per la riscossione delle prestazioni (cfr. consid. 2.10.), anche volendo considerare che continuassero al momento della richiesta di apertura di un secondo termine quadro a partire dal 13 settembre 2013 (dagli atti risulta che l’impiego a __________ è stato esercitato dal novembre 2012 all’aprile 2013 e l’occupazione presso il __________ da gennaio ad agosto 2013; cfr. doc.42, 45, 48, 49, 52, 53, 56, 57, 61, 62, 66, 70, 74, 77, I pag. 3), sono state svolte per un periodo inferiore all’anno, essendo iniziate il lavoro di aiuto domestico a __________ nel novembre 2012, l’attività di venditrice presso il __________ nel gennaio 2013 e l’impiego quale babysitter a __________ nel marzo 2013 (cfr. doc. 42; 49; 58; I pag. 3).
Va, inoltre, evidenziato il fatto che l’assicurata nel termine quadro 13 settembre 2011 - 12 settembre 2013 ha comunque reperito diverse occupazioni a ore per tentare di completare l’impiego presso __________ iniziato nel 2002 (cfr. consid. 2.8.; STF 8C_46/2014 del 24 aprile 2014, pubblicata in DLA 2014 N. 5 pag. 137 e in SVR 2014 ALV Nr. 8 pag. 23, dove l’assenza del reperimento di un’ulteriore attività a tempo parziale per completare l’impiego su chiamata già esistente confermava che l’impiego su chiamata che durava da quattro anni aveva perso il suo carattere di sostegno provvisorio).
Di conseguenza, in applicazione della giurisprudenza federale relativa alle attività su chiamata accettate per ridurre il danno (cfr. consid. 2.8.), gli impieghi svolti dalla ricorrente nel primo termine quadro vanno ancora considerati come provvisori e accettati in ossequio all’obbligo di riduzione del danno.
In simili condizioni occorre concludere che l’assicurata dal 12 settembre 2013 subisce ancora una perdita di lavoro computabile e che, nel caso in cui tutti i presupposti per avere diritto alle indennità di disoccupazione siano adempiuti, i redditi conseguiti tramite l’eventuale esercizio delle attività iniziate nel termine quadro 13 settembre 2011 - 12 settembre 2011 andranno considerati quale guadagno intermedio.
La decisione su opposizione del 10 marzo 2014 con cui all’assicurata è stato negato il diritto alle indennità di disoccupazione a decorrere dal 12 settembre 2013 è, conseguentemente, da annullare.
Gli atti vanno trasmessi all'amministrazione, affinché ammesso il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. b LADI, verifichi se sono adempiute anche le altre condizioni per il riconoscimento del diritto all'indennità di disoccupazione successivamente al 12 settembre 2013.
2.14. Vincente in causa, la ricorrente, rappresentata da un avvocato, ha diritto all’importo di fr. 1’500.-- a titolo di ripetibili da mettere a carico della Cassa (cfr. art. 61 lett. g LPGA; 30 Lptca).
Visto l'esito della vertenza e il diritto a ripetibili, la richiesta di ammissione al gratuito patrocinio (cfr. doc. I) è divenuta priva di oggetto (cfr. DTF 124 V 309, consid. 6 e, tra le tante, STF 9C_335/2011 del 14 marzo 2012 consid. 5, STF 9C_206/2011 del 16 agosto 2011 consid. 5, STF 9C_352/2010 del 30 agosto 2010 consid. 3).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso, in quanto ricevibile, è accolto e la decisione su opposizione del 10 marzo 2014 è annullata.
§ RI 1 adempie il presupposto dell'art. 8 cpv. 1 lett. b LADI.
§§ Gli atti sono trasmessi alla Cassa di disoccupazione affinché esamini l'adempimento degli altri presupposti del diritto all'indennità.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
La Cassa verserà alla ricorrente l’importo di fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili (IVA compresa), ciò che rende priva di oggetto la domanda di assistenza giudiziaria
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti