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redattrice: |
Kathrin Erne, vicecancelliera |
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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sul ricorso del 28 aprile 2017 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 29 marzo 2017 emanata da |
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CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione |
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ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione formale del 21 novembre 2016 la Cassa Disoccupazione CO 1 (in seguito: Cassa) ha negato a RI 1 il diritto all’indennità di disoccupazione a partire dal 1° dicembre 2016, siccome, in assenza della comprova della riscossione effettiva del salario, non era adempiuto il periodo minimo di contribuzione di 12 mesi (cfr. doc. 25).
1.2. Il 22 novembre 2016 l’insorgente ha interposto opposizione contro il provvedimento menzionato, adducendo che:
" (…)
Mi oppongo alla vostra decisione in quanto ho percepito lo stipendio dalla __________ dal 1.7.14 al 30.9.16. Gli stipendi dal 1.7.14 fino al 31.12.2015 li ho ricevuti e si vedono sia dalle buste paghe che dall’estratto conto dell’avs in vostro possesso.
Gli stipendi relativi all’anno 2016 sono stati versati in un unico accredito, vedi estratto conto __________ in vostro possesso. (…)”
(cfr. doc. 26).
1.3. Con decisione su opposizione del 29 marzo 2017 la Cassa ha confermato il rifiuto del diritto all’indennità di disoccupazione a partire dal 1° dicembre 2016, rilevando quanto segue:
" (…)
A mente della cassa i giustificativi presentati non permettono di stabilire chiaramente i salari effettivamente versati, l’assicurato deve subire le conseguenze dell’assenza di prove e il diritto all’ID deve essergli negato. La prova della percezione effettiva del salario è determinante per stabilire l’esistenza di un periodo di contribuzione e per determinare il guadagno assicurato. In assenza di una simile prova, il calcolo del guadagno assicurato non sarebbe possibile. (…)”
(cfr. doc. A pag. 7).
1.4. Contro la decisione su opposizione l’assicurato, patrocinato da RA 1 (in seguito: RA 1) ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, chiedendo l’annullamento della decisione su opposizione del 29 marzo 2017 e il riconoscimento del diritto all’indennità di disoccupazione a far tempo dal 1° dicembre 2016.
A sostegno della pretesa ricorsuale dell’insorgente è stato segnatamente addotto che:
" (…)
Nel caso in esame, la Cassa sostiene che il ricorrente rivestisse in seno alla __________ un ruolo tale da gestire l’attività della citata società. Tale conclusione non risulta avvalorata da nessuna documentazione. Agli atti nessun documento attesterebbe quanto ritenuto dalla controparte. L’estratto del Registro di commercio, quivi prodotto, non espone alcunché a riguardo e mostra inequivocabilmente come il nome del ricorrente non figuri tra i soci gerenti della succitata società, né tantomeno quello della di lui moglie. Pertanto, ogni allusione a tale titolo non può essere accettata ed è priva di ogni fondamento. Il fatto che la figlia ricoprisse tale ruolo, prima della cessione della società, nulla muta circa la totale buona fede del ricorrente e le di lui giustificate rimostranze.
(…)
Nella decisione contestata del 21.11.2016, la Cassa ha sollevato dubbi circa l’effettivo percepimento del salario da parte dell’insorgente, ritenendo quest’ultimo persona avente una posizione analoga a quella del datore di lavoro. La stessa, nella decisione querelata, ha sostenuto che “in base alle disposizioni in materia di assicurazione contro la disoccupazione le persone che, prima di annunciarsi alla disoccupazione, occupavano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e per i loro coniugi o partner registrati la cassa deve in ogni caso verificare il versamento effettivo del salario.” Come detto nei precedenti considerandi, il ricorrente, all’epoca dei fatti, non aveva alcun titolo che lo paragonasse ad una persona avente un ruolo simile a quello del datore di lavoro. Quanto ritenuto dalla Cassa non poggia su alcuna prova certa e si basa sostanzialmente su semplici allusioni e deduzioni prive di qualsiasi fondamento.
In più occasioni il ricorrente ha dichiarato e comprovato di aver percepito il salario dalla spettabile __________ a far tempo dal 01.07.2014 al 30.09.2016. In particolare dal 01.07.2014 al 31.12.2015 mensilmente, mentre che per l’anno 2016 in un unico accredito avvenuto in data 07.10.2016. Quest’ultimo versamento non può essere ritenuto fonte di dubbi circa la buona fede e il diritto del ricorrente di percepire le indennità di disoccupazione.
Infatti, nella denegata ipotesi in cui si volesse ritenere che l’insorgente non abbia effettivamente percepito un salario secondo il principio generale emerso dall’art. 23 LADI - considerazione recisamente contestata - non può essere negata la possibilità di un accordo tra quest’ultimo e il datore di lavoro secondo l’eccezione riconosciuta dalla giurisprudenza, giacché sia da escludersi, nel caso in esame, la presenza di un abuso in merito a salari fittizi. (…)”
(cfr. doc. I)
1.5. In risposta, la Cassa ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. III).
1.6. Con scritto del 6 giugno 2017, la RA 1 ha comunicato di non avere ulteriori mezzi di prova (cfr. doc. V).
1.7. Il doc. V è stato trasmesso per conoscenza alla parte resistente (cfr. doc. VI).
in diritto
2.1. Il TCA è chiamato a stabilire se la Cassa ha correttamente o meno negato a RI 1 il diritto alle indennità di disoccupazione a partire dal 1° dicembre 2016 siccome non è stato possibile determinare il guadagno assicurato.
Secondo l’art. 23 cpv. 1 LADI è considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L’importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA) corrisponde a quello dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Il guadagno non è considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.
In virtù e nell’ambito della delega legislativa, in particolare per quanto attiene al periodo di calcolo per il guadagno assicurato, il Consiglio federale ha stabilito che il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione (art. 37 cpv. 1 OADI).
Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
Il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell’annuncio alla disoccupazione. A quel momento, l’assicurato deve aver versato contributi per almeno dodici mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione (cfr. art. 37 cpv. 3 OADI).
Il Consiglio federale ha pure stabilito che per periodi che, secondo l’art. 13 cpv. 2 lett. b-d LADI, sono computati come periodi di contribuzione, è determinante il salario che l’assicurato avrebbe normalmente ottenuto (cfr. art. 39 OADI).
L’art. 13 cpv. 2 lett. c LADI stabilisce che sono computati quali periodi di contribuzione i periodi in cui l’assicurato è vincolato da un rapporto di lavoro, ma, per malattia (art. 3 LPGA) o infortunio (art. 4 LPGA), non riceve salario e non paga quindi i contributi.
2.2. Per costante giurisprudenza, determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo (cfr. DTF 123 V 72 consid. 3; DLA 1995 Nr. 15 pag. 81 consid. 2c).
Il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA; dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), in una sentenza C 180/01 del 5 giugno 2002, pubblicata in DTF 128 V 189, ha confermato il principio secondo il quale il guadagno assicurato è stabilito in funzione dei redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo. Soltanto in casi eccezionali e giustificati il guadagno assicurato è determinato fondandosi sull'accordo salariale tra il datore di lavoro e il lavoratore. Più precisamente è possibile derogare al reddito effettivamente percepito unicamente qualora possa essere escluso un abuso nel senso di accordi in merito a salari fittizi.
Al riguardo cfr. pure STF 8C_921/2013 del 15 aprile 2014; STFA C 9/02 del 19 novembre 2002.
In una sentenza C 284/05 del 25 aprile 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 46 (vedi pure la sentenza C 183/06 del 16 luglio 2007), l'Alta Corte ha stabilito che la mancanza della prova del salario esatto non comporta la negazione del diritto all'indennità di disoccupazione, ma deve essere presa in considerazione nel calcolo del guadagno determinante.
Inoltre con sentenza 8C_913/2011 del 10 aprile 2012, pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288, il Tribunale federale, chinandosi su una fattispecie in cui litigiosa era soltanto la questione concernente la determinazione del guadagno assicurato, mentre non era più contestato l’adempimento del periodo di contribuzione riconosciuto tramite l’esercizio da parte dell’assicurato di un’attività lavorativa, ha deciso che in quel caso, siccome non era definibile l’entità del salario (difettavano libri contabili tenuti in maniera regolare e trasparente, giustificativi di pagamenti bancari, postali o in contanti oppure testimonianze che permettessero di stabilire il reddito come richiesto dalla legge), il guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI non era determinabile in modo sufficientemente attendibile.
Ciò ha comportato il diniego della pretesa di prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione.
In proposito cfr. pure STF 8C_387/2015 dell’11 agosto 2015 consid. 3 in fine; STF 8C_75/2013 del 25 giugno 2013 consid. 3.5.
La nostra Massima Istanza, in una sentenza 8C_743/2008 del 9 febbraio 2009, pubblicata in SVR 2009 ALV Nr. 8 pag. 27, ha poi stabilito che nel caso in cui il lavoratore rinunci temporaneamente al pagamento del salario concordato con lo scopo di sostenere la ditta di recente fondata dal suo datore di lavoro e che, nel prosieguo, in ragione dell’insolvenza della ditta, non riesce a incassare il salario, quest’ultimo non può essere preso in considerazione per fissare il guadagno assicurato.
Il Tribunale federale, con giudizio 8C_840/2010 del 14 gennaio 2011, si è chinato sulla questione dell’entità del guadagno assicurato (fissato dalla Cassa in fr. 4'134.-- e contestato dall’assicurato che ha chiesto di considerare a tale titolo un importo di fr. 8'900.--) di una persona che si è iscritta in disoccupazione il 26 aprile 2006 dopo che il 10 aprile 2006, a seguito della dichiarazione di fallimento della società, è stato disdetto il rapporto di lavoro che la legava dal settembre 2004 alla SA di cui era socio gerente e da cui non riceveva lo stipendio da settembre 2005.
L’Alta Corte ha deciso che, siccome non si trattava di un rapporto d’impiego di lunga durata e l’assicurato rivestiva in seno alla società una posizione che gli permetteva di influenzare in modo determinante le decisioni del datore di lavoro, andava tenuto conto ai fini del calcolo del guadagno assicurato dello stipendio effettivamente pagato.
Nel giudizio appena menzionato il TF ha fatto riferimento a una sentenza C 14/94 del 31 maggio 1994, concernente l’entità del guadagno assicurato di un’assicurata, dal 1986 alle dipendenze di una società, che il 20 settembre 1991, dopo che dal giugno 1991 non riceveva più il salario, è stata licenziata senza termine di disdetta a seguito del fallimento della ditta e che il 23 settembre 1991 si è annunciata al collocamento rivendicando delle indennità di disoccupazione.
Il guadagno assicurato della persona in questione che beneficiava di un rapporto di lavoro di lunga durata e non era socia o membro di un organo dirigente della ditta è stato stabilito tenendo in considerazione il salario convenuto contrattualmente.
La nostra Massima Istanza, con giudizio 8C_921/2013 del 15 aprile 2014, massimato in RtiD II-2014 N. 90 pag. 396 segg, ha poi confermato una sentenza emessa il 18 novembre 2013 da questo Tribunale relativa a un assicurato socio e gerente con diritto di firma individuale e una quota di fr. 1'000.-- di una Sagl sin dalla sua fondazione fino al luglio 2012, quando è rimasto solo socio senza diritto di firma, che fino al 1° giugno 2012 è stato pure alle dipendenze della società (il 31 maggio 2012 ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto immediato a causa del mancato pagamento degli stipendi dal mese di febbraio 2012) e al quale è stato negato il diritto alle indennità di disoccupazione, non essendo stato in grado di comprovare il versamento effettivo di un salario superiore a fr. 500.-- durante il periodo di calcolo (1° dicembre 2011 – 31 maggio 2012 oppure 1° giugno 2011 – 31 maggio 2012).
L’assicurato, in effetti, per sua stessa ammissione non ha percepito alcun salario per i mesi da febbraio a maggio 2012.
Inoltre il TCA ha ritenuto che la questione di sapere se i salari del 2011 e lo stipendio per il mese di gennaio 2012 siano stati effettivamente versati all'interessato poteva rimanere irrisolta.
Decisivo è il fatto che gli stessi, come riconosciuto dall'insorgente, erano stati interamente e direttamente immessi nella società, vista la difficile situazione finanziaria di quest'ultima, poi fallita nell'agosto 2012.
Tale modo di procedere dell'insorgente risultava analogo, dal profilo della finalità e del risultato, al comportamento di un assicurato che per sostenere la ditta del suo datore di lavoro rinuncia, anche solo temporaneamente, al salario che in seguito non riesce più a incassare a causa dell'insolvenza della società.
Questa Corte ha, quindi, considerato che doveva essere fatta astrazione da un eventuale effettivo incasso dei salari reinvestiti direttamente nella società.
In concreto, poi, il TCA ha applicato il principio secondo il quale il guadagno assicurato ai sensi dell'art. 23 LADI è determinato in funzione dei redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo e non l'eccezione prevista dalla giurisprudenza, ritenuto che non poteva essere escluso un rischio di abuso.
Determinante era la circostanza che l'interessato quale socio e gerente con firma individuale fino al luglio 2012 poteva influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro. Il suo ruolo in seno alla società implicava l'assunzione di un rischio imprenditoriale che non poteva essere scaricato sull'assicurazione disoccupazione la cui finalità era quella di garantire un'adeguata compensazione della perdita di guadagno ai salariati. Il fatto di avere reinvestito i redditi salariali direttamente nella società confermava, del resto, il potere decisionale dell'insorgente all'interno della stessa.
Di conseguenza secondo questo Tribunale il guadagno assicurato del ricorrente per il periodo febbraio-maggio 2012, in cui non aveva ricevuto alcuna remunerazione, era pari a fr. 0.--, mentre per i mesi precedenti non risultava determinabile in modo sufficientemente attendibile, siccome, anche nel caso in cui l’assicurato abbia utilizzato i salari pure per se stesso e per i propri bisogni, sarebbe comunque impossibile stabilire l’ammontare esatto della remunerazione che, nel caso di corresponsione effettiva, è rimasto a sua disposizione.
In simili condizioni, il TCA ha deciso che a ragione l'amministrazione aveva negato all’assicurato il riconoscimento di prestazioni LADI.
Il TF ha stabilito che l’accertamento di questa Corte, secondo cui nel periodo in questione precedente l'annuncio in disoccupazione non è stato versato alcun salario, non risultava essere stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto, né si fondava su una valutazione arbitraria o comunque incompleta delle prove. L’Alta Corte, al riguardo, ha evidenziato che non bisognava in sostanza dimenticare che il ricorrente, pur detenendo una quota del solo 5%, aveva sempre gestito la società da solo.
Questa Corte, con sentenza 38.2011.3 del 5 settembre 2011, pubblicata in RtiD I-2012 N. 83 pag. 460, si è pronunciata in relazione al caso di una socia e gerente di una Sagl con diritto di firma individuale dalla fondazione della società nel 1988 e in possesso di una quota sociale di fr. 19’000.– (su un totale di fr. 20’000.–) che, dal 1988 al 31 marzo 2010, è pure stata alle dipendenze – senza percepire salario negli anni 2009/2010 – della Sagl, poi radiata d’ufficio nell’agosto 2010 a seguito di fallimento sospeso per mancanza di attivo, e nel mese di agosto 2010 si è iscritta in disoccupazione, ha deciso che a ragione la Cassa le aveva negato il diritto a indennità di disoccupazione, ritenuto che il suo guadagno assicurato per gli anni 2009/2010, non avendo la stessa percepito alcun salario, era pari a fr. 0.--.
Il TCA ha motivato il proprio giudizio, rilevando che in quel caso di specie era applicabile il principio generale secondo cui determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo. Non entrava, invece, in linea di conto l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza, che prevede di prendere come riferimento il salario concordato, ma soltanto allorché un abuso (nel senso di un accordo in merito a salari fittizi) può essere escluso. Infatti, in quella specifica evenienza un rischio di abuso, già dal profilo oggettivo, non poteva essere negato, in quanto quale socia e gerente della Sagl la ricorrente poteva influenzare in maniera rilevante le decisioni del datore di lavoro. Il suo ruolo in seno alla società implicava l’assunzione di un rischio imprenditoriale che non poteva essere scaricato sull’assicurazione contro la disoccupazione. L’asserzione della ricorrente secondo cui, per una sua precisa scelta, avrebbe girato gli stipendi spettantile ai collaboratori occupati della società a causa della carenza di liquidità della ditta per salvaguardare posti di lavoro e sperando in una ripresa non le è stata di alcun ausilio: tale dichiarazione ha confermato, al contrario, il suo potere decisionale all’interno della Sagl e perciò il fatto che la stessa si fosse addossata un rischio imprenditoriale che non andava posto a carico dell’assicurazione contro la disoccupazione.
Questa Corte, con giudizio 38.2015.10 del 3 dicembre 2015 ha confermato la decisione della Cassa in relazione a un caso di un socio e gerente di una Sagl che vantava un credito nei confronti della Sagl per stipendi non pagati.
In tale evenienza, il TCA ha ricordato che determinanti ai fini del calcolo del guadagno assicurato ai sensi dell’art. 23 LADI sono i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo.
In effetti, la Cassa non ha tenuto conto di un documento intitolato “atto di cessione” con cui la Sagl aveva ceduto all’assicurato un credito inerenti lavori di capomastro, a saldo degli stipendi arretrati, poiché dagli atti non risultava l’effettiva riscossione dell’importo ceduto.
Il TCA, con giudizio 38.2015.64-65 del 24 ottobre 2016, si è pronunciato in relazione ad un ricorrente che in seno ad una società ha ricoperto il ruolo di presidente con firma individuale dal 2004 ad aprile 2009 e di amministratore unico fino al 27 luglio 2011, ossia una posizione analoga a un datore di lavoro.
Successivamente è entrato nella sua stessa carica il figlio, il quale stava frequentando durante questo periodo l’Università nella Svizzera tedesca. Il TCA ha quindi ritenuto in applicazione del principio della probabilità preponderante che l’assicurato non abbia lasciato definitivamente la società alla fine di luglio 2011, quando è stata radiata la sua iscrizione a RC, bensì abbia continuato a rivestire un ruolo analogo a quello di un datore di lavoro e a influenzarne in modo significativo le decisioni anche in seguito. Il TCA ha perciò concluso che un rischio di abuso, già dal profilo oggettivo, non poteva essere escluso. Pertanto doveva essere fatto riferimento al salario effettivamente percepito nel periodo di calcolo in questione, e non a quello concordato.
In una sentenze 38.2016.55 del 24 aprile 2017, questo Tribunale ha confermato il modus operandi della Cassa, la quale aveva calcolato il guadagno assicurato tenendo conto dei redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario, in quanto il cognato dell’assicurato era iscritto nell’estratto del RC della Sagl (datrice di lavoro dell’assicurato) in qualità di socio e gerente dal 13 giugno 2013 fino al 9 febbraio 2015. Anche la figlia del cognato dell’assicurato era iscritta dal 13 giugno 2013 fino alla radiazione avvenuta ad agosto 2016, prima in qualità di socia e gerente e poi dal 30 luglio 2014 come socia e presidente della gerenza. La situazione familiare escludeva l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza, poiché non poteva essere escluso un abuso, nel senso di un accordo in merito a salari fittizi.
Infine con giudizio 38.2016.60 dell’8 giugno 2017, questa Corte ha confermato la decisione della Cassa in relazione con l’accertamento dell’entità del guadagno assicurato, che per determinare il guadagno assicurato del ricorrente doveva essere fatto riferimento al salario effettivamente ottenuto nel periodo di calcolo e non a quello concordato, poiché essendo stato socio e gerente della Sagl, egli rivestiva una posizione analoga ad un datore di lavoro e perciò poteva influenzare in modo rilevante le decisioni del datore di lavoro.
2.3. La Prassi LADI sull’indennità di disoccupazione (Prassi LADI ID) edite dalla direzione del lavoro della SECO, nella versione in vigore da ottobre 2012 (pt. B144 e B145), rispettivamente da gennaio 2013 (pt. C1 e C2), prevedono in relazione al salario determinante e la percezione effettiva di esso quanto segue:
" (…)
Salario determinante
art. 23 cpv. 1 LADI
C1 È considerato guadagno assicurato il salario determinante, ai sensi della legislazione sull’AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro.
C2 Determinante, in genere, è il salario convenuto contrattualmente nella misura in cui l’assicurato l’abbia effettivamente riscosso. La prova dell’effettiva percezione del salario è importante sia per stabilire l’esistenza di un periodo di contribuzione che per determinare il guadagno assicurato. In mancanza di una simile prova non è infatti possibile calcolare il guadagno assicurato. La riscossione del salario deve essere dimostrata alla B144 segg.
Percezione effettiva di un salario
B144 Oltre ad aver esercitato un’attività soggetta a contribuzione, l’assicurato deve aver effettivamente percepito il salario convenuto. Anche se la riscossione effettiva di un salario non è di per sé un presupposto del diritto all’indennità, si tratta pur sempre di un criterio determinante per riconoscere l’esistenza di un’attività soggetta a contribuzione. Se l’assicurato non ha percepito il salario in seguito a insolvenza del datore di lavoro secondo l’art. 51 cpv. 1 LADI, il periodo corrispondente ai crediti salariali è considerato periodo di contribuzione.
Persone che non occupano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
B145 Per le persone che, prima della disoccupazione, non occupavano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, l’attestato del datore di lavoro e i conteggi mensili dello stipendio sono in genere sufficienti per dimostrare la riscossione effettiva del salario e, di conseguenza, l’esistenza di un’attività soggetta a contribuzione. È irrilevante invece il fatto che il datore di lavoro abbia o meno versato i contributi sociali alla cassa di compensazione. Se ha dubbi giustificati riguardo all’esattezza dell’attestato allestito dal datore di lavoro o riguardo all’esistenza stessa di un rapporto di lavoro, la cassa deve effettuare le opportune verifiche. Simili dubbi sussistono, ad esempio, in presenza di un rapporto di lavoro tra parenti.”
Persone che occupano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro
B146 Per le persone che, prima della disoccupazione, occupavano una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e per i loro coniugi o partner registrati la cassa deve in ogni caso verificare il versamento effettivo del salario.
B147 Le ricevute di versamento sul conto postale o bancario sono in genere sufficienti, nell’ambito di tali verifiche da parte della cassa, a dimostrare il versamento del salario e l’esistenza di un’attività soggetta a contribuzione.
B148 Se il salario è stato versato in contanti, una dichiarazione fiscale corredata dei certificati di salario ottenuti presso l’amministrazione fiscale, le ricevute di salario o gli estratti di libri forniti da una fiduciaria, unitamente a un estratto del conto individuale AVS, possono essere accettati a prova del versamento del salario. Se gli importi indicati sui documenti non corrispondono a quanto figura nell’estratto del conto individuale AVS, per il calcolo del guadagno assicurato viene preso in considerazione l’importo meno elevato.
L’assicurato il cui salario è versato in contanti può anche dimostrare con altri mezzi la riscossione effettiva del salario.
La riscossione del salario non può essere dimostrata soltanto con il conteggio mensile dello stipendio, la ricevuta di salario, il contratto di lavoro, la conferma della disdetta o l’inoltro del credito nell’ambito della procedura fallimentare. Questi documenti sono semplici allegazioni di parte, la cui veridicità può essere garantita unicamente dall’assicurato.
Se i giustificativi presentati non permettono di stabilire chiaramente i salari effettivamente versati nel periodo in questione, l’assicurato deve subire le conseguenze dell’assenza di prove e il diritto all’ID deve essergli negato per mancato adempimento del periodo di contribuzione. La prova della percezione effettiva del salario è determinante per stabilire l’esistenza di un periodo di contribuzione e per determinare il guadagno assicurato. In assenza di una simile prova, il calcolo del guadagno assicurato non sarebbe possibile.”
Il
tenore dei p.ti C1, C2, B144- B148 della Prassi LADI ID sopra citati è rimasto
peraltro invariato anche nella versione valida dal 1° gennaio 2017 (http://www.area-lavoro.ch/dateien/
Kreisschreiben/Prassi_LADI_ID_gennaio_2017.pdf).
Le direttive amministrative non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_688/2011 del 13 febbraio 2012 consid. 3.2.1; DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid. 10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata nel caso di specie (cfr. DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF 132 V125 consid.4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2;DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr. DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STFA H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a; vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.4. Nell’evenienza concreta, RI 1, nato il __________ 1960, ha lavorato dal 1° gennaio 2009 al 30 novembre 2012 presso __________, __________ in qualità di edicolante (cfr. doc. 2; inc.32.2012.105). La società, con lo scopo della gestione di un’edicola in __________, è stata iscritta il 22 dicembre 2008. L’unica socia e gerente con firma individuale era __________, figlia dell’insorgente, nata il __________ 1988 (cfr. doc. 4 ed estratto MovPop).
A partire dal 1° dicembre 2012 RI 1 ha rivendicato il diritto alle indennità di disoccupazione indicando di cercare un impiego a tempo pieno (cfr. doc. 2). Con effetto dal 1° settembre 2013 RI 1 ha annullato la sua iscrizione presso l’Ufficio regionale di collocamento di __________ (in seguito: URC; cfr. doc. 6) e si è affiliato alla Cassa __________ nella categoria “indipendente” (cfr. doc. 7). Il rapporto assicurativo con la Cassa __________ è terminato con effetto al 30 settembre 2014 siccome RI 1 aveva cessato l’attività indipendente (cfr. doc. 8).
Il 7 gennaio 2015 l’assicurato si è nuovamente iscritto all’URC rivendicando il diritto alle indennità di disoccupazione a partire dal 7 gennaio 2015 (cfr. doc. 9). Nel formulario Domanda d’indennità di disoccupazione ha indicato di essere impiegato a tempo parziale dal 1° luglio 2014 quale pizzaiolo presso __________ (cfr. doc 10). Il suo datore di lavoro ha poi precisato che non vi era stata nessuna disdetta e RI 1 continuava a lavorare presso __________ nella misura del 40% (cfr. doc. 11).
Come si evince dall’estratto RC, la società __________ è nata dalla trasformazione della ditta __________. In effetti, l’11 giugno 2014, la società __________ ha cambiato la ragione sociale in __________ e ha spostato la sua sede da __________ a __________. Inoltre è stato mutato lo scopo sociale in attività e gestione di pizzerie d’asporto. __________ è rimasta l’unica socia senza diritto di firma e __________, anch’essa figlia dell’insorgente, nata il __________ 1993, è stata iscritta quale gerente con diritto di firma individuale (cfr. doc. 14 ed estratto MovPop).
Con decisione del 15 giugno 2015, emanata dall’Ufficio giuridico della Sezione del lavoro, l’insorgente è stato ritenuto inidoneo al collocamento dal 7 gennaio 2015. L’amministrazione ha in particolare sollevato:
" (…)
Nel caso concreto l’assicurato, dopo aver percepito le indennità di disoccupazione, dal 1° dicembre 2012 al 31 agosto 2013, ha iniziato un’attività indipendente con una pizzeria d’asporto.
Dopo aver formalmente ceduto l’attività alle figlie, ha continuato a lavorare a tempo parziale nella pizzeria e rivendica nuovamente le indennità di disoccupazione dal 7 gennaio 2015.
Visti gli importanti impegni finanziari iniziali e quelli ricorrenti, per un rilevante periodo (ad esempio la pigione di fr. 11’0760.-- + spese, prevista dal contratto di locazione che scade al più presto il 31 agosto 2018), si ritiene che l’assicurato sia impegnato per far funzionare al meglio l’attività, che è a carattere familiare, e nella quale ha quindi un potere decisionale. (…)” (cfr. doc. 15 pag. 2).
Questa decisione è rimasta incontestata ed è dunque cresciuta in giudicato.
Il 1° settembre 2016 RI 1 si è nuovamente iscritto presso l’URC rivendicando il diritto alle indennità di disoccupazione e cercando un impiego a tempo pieno (cfr. doc. 17). Nel formulario Domanda d’indennità di disoccupazione RI 1 ha precisato di avere lavorato come pizzaiolo a tempo parziale dal 1° luglio 2014 al 31 agosto (recte: 30 settembre) 2016 presso __________ percependo come ultimo salario mensile fr. 1'750.--. Dopo tale data si è dovuto iscrivere di nuovo all’URC, poiché il suo datore di lavoro gli aveva notificato la disdetta motivandola con la cessazione dell’attività (cfr. doc. 18 e 19).
Con decisione del 14 settembre 2016 la Cassa gli ha negato il diritto all’indennità di disoccupazione motivando la loro decisione con il mancato abbandono definitivo della posizione analoga a un datore di lavoro. L’amministrazione ha in particolare rilevato:
" (…)
A mente della cassa, la società poggia sulla sua persona ed è lei, e non le sue figlie, ad influenzare in modo significativo l’attività della società. Lei occupava una posizione analoga a quella di un datore di lavoro e continua ad occuparla, anche se ha cessato la sua attività di pizzaiolo. Fintanto che la società __________ non è sciolta o ceduta a terzi, la sua attività può essere riattivata in ogni momento. (…)”
(cfr. doc. 20 pag. 20).
Anche questa decisione è rimasta incontestata e dunque è cresciuta in giudicato.
Il 30 settembre 2016 sono poi state cedute le due quote della __________ in possesso di __________ a __________ (1 quota di fr. 10'000.--), rispettivamente a __________ (1 quota di fr. 10'000.--). L’iscrizione a RC è avvenuta il 4 ottobre 2016. Contestualmente, __________ e __________ sono state cancellate dall’estratto RC (cfr. doc. 21 e 36).
Il 5 ottobre 2016 RI 1 si è annunciato nuovamente alla Cassa, la quale gli ha riconosciuto il diritto alle indennità di disoccupazione dal 5 ottobre 2016 fino al 30 novembre 2016, data in cui scadeva il suo termine quadro aperto in occasione dell’annuncio all’URC il 1° dicembre 2012 (cfr. doc. 22 e 23).
Con domanda del 19 novembre 2016 l’assicurato ha rivendicato di nuovo il diritto alle indennità di disoccupazione alla Cassa chiedendo l’apertura di un nuovo termine quadro a partire dal 1° dicembre 2016 (cfr. doc. 24).
2.5. Chiamata a pronunciarsi, questa Corte rileva, dapprima, che nella presente fattispecie il guadagno assicurato di RI 1 deve essere stabilito in funzione dei redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario durante il periodo di calcolo. Deve, invece, essere esclusa l’applicazione dell’eccezione contemplata dalla giurisprudenza, ossia prendere come riferimento il salario concordato.
In effetti fino alla cessazione dell’attività avvenuta il 31 agosto 2016 l’assicurato occupava in seno alla __________ una posizione analoga a quella di un datore di lavoro, circostanza peraltro accertata con decisione formale del 14 settembre 2016 della Cassa, che non è stata impugnata ed è dunque cresciuta in giudicato (cfr. consid. 2.4.).
Oltre a ciò si rileva che fino alla cessazione dell’attività l’unica socia e detentrice dell’intero capitale sociale era la figlia del ricorrente, __________. Mentre la gerente con diritto di firma era l’altra sua figlia __________.
Secondo la Prassi LADI ID in caso di dubbi giustificati, la Cassa deve effettuare le opportune verifiche. Simili dubbi sussistono, ad esempio, in presenza di un rapporto di lavoro tra parenti (cfr. consid. 2.3.; Prassi LADI/ID B145).
Al riguardo cfr. pure la STCA 38.2015.64-65 del 24 ottobre 2016, fattispecie in cui il figlio ha ricoperto il ruolo di amministratore unico per conto del padre.
Perciò, per determinare il guadagno assicurato di RI 1 relativo al periodo di calcolo in questione, deve essere fatto riferimento al salario effettivamente percepito nel periodo di calcolo in questione, e non a quello concordato.
Ai sensi dell’art. 37 cpv. 1 OADI il periodo di calcolo per il guadagno assicurato corrisponde agli ultimi sei mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione.
Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi dodici mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione, se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1 (cfr. art. 37 cpv. 2 OADI).
Inoltre il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l’inizio della perdita di guadagno computabile, indipendentemente dalla data di annuncio alla disoccupazione (art. 37 cpv. 3 OADI; STF C 155/06 del 3 agosto 2007, consid. 3.1.).
In concreto i periodi di calcolo previsti all’art. 37 cpv. 1 e 2 OADI decorrono rispettivamente dal 1° aprile al 30 settembre 2016 e dal 1° ottobre 2015 al 30 settembre 2016.
La Cassa, per determinare i redditi effettivamente percepiti sotto forma di salario, ha verificato il versamento effettivo del salario. Di regola è sufficiente la ricevuta del pagamento, ma nel caso concreto dal 1° luglio 2014 al 31 dicembre 2015 gli stipendi sono stati versati in contanti, mentre per l’anno 2016 gli stipendi sono stati pagati in un unico accredito avvenuto il 7 ottobre 2016 (cfr. doc. I e 26).
Agli atti, come prova del versamento del salario, si trovano il contratto di lavoro tra l’assicurato e la __________ (cfr. doc. 12), le dichiarazioni d’imposta delle persone fisiche di RI 1 e __________ dell’anno 2014 e 2015 (cfr. doc. 28 e 29), la decisione di tassazione del 2014 (cfr. doc. 30), la contabilità della __________ del 2015 (bilancio e conto economico; cfr. doc. 31 e 32), il certificato di salario del 2015 (cfr. doc. 33), i conteggi dello stipendio da ottobre 2014 fino a settembre 2016 (cfr. doc. 35), l’estratto conto individuale AVS (cfr. doc. 39) e l’estratto del contro privato di RI 1 (cfr. doc. 40).
Come risulta dalla Prassi LADI/ID B 148 la riscossione del salario non può essere dimostrata soltanto con il conteggio mensile dello stipendio o il contratto di lavoro trattandosi di semplici allegazioni di parte, la cui veridicità può essere garantita unicamente dall’assicurato (cfr. consid. 2.3.). Anche la contabilità 2015 della __________ e la dichiarazione d’imposta delle persone fisiche di RI 1 e __________ dell’anno 2015 devono essere considerate come mere allegazioni di parte (cfr. doc. 31 e 32 e consid. 2.3.; Prassi LADI/ID B148).
La decisione di tassazione del 2014 (cfr. doc. 30) è ininfluente ai fini della risoluzione della presente vertenza, dato che il periodo di calcolo rilevante per stabilire il guadagno assicurato decorre al massimo dal 1° ottobre 2015 al 30 settembre 2016.
Per quanto riguarda i mesi ottobre, novembre e dicembre 2015, l’insorgente, a comprova della riscossione effettiva del salario, ha inoltrato il certificato di salario del 2015, datato 31 gennaio 2016, e l’estratto individuale AVS. Dal certificato di salario del 2015 risulta un salario netto di fr. 19'309. Il salario lordo corrisponde a fr. 21'000 (cfr. doc. 33). Anche dall’estratto del conto individuale AVS risulta un reddito di fr. 21'000 per l’anno 2015 (cfr. doc. 39). Le cifre appena esposte coincidono anche con quelle indicate sul contratto di lavoro (stipendio lordo di fr. 1'750) e sui conteggi di stipendio mensile (stipendio lordo di fr. 1'750 e stipendio netto di fr. 1'609.09).
I documenti inoltrati non sono comunque sufficienti per dimostrare l’effettiva riscossione del salario. In effetti, la Prassi LADI/ID B 148 richiede una dichiarazione fiscale corredata dei certificati di salario ottenuti presso l’amministrazione fiscale unitamente ad un estratto del conto individuale AVS (cfr. consid. 2.12.). Nella presente fattispecie però, il ricorrente non ha trasmesso nessuna notifica di tassazione. La dichiarazione d’imposta da egli trasmessa deve ancora essere accertata dall’amministrazione fiscale. Perciò si tratta solo di un’allegazione di parte.
Per quanto riguarda invece i mesi da gennaio a settembre 2016 il ricorrente allega come prova dell’avvenuta riscossione effettiva dello stipendio l’accredito avvenuto il 7 ottobre 2016 sul suo conto privato presso la Banca __________ (cfr. doc. 40).
È vero che le ricevute di versamento sul conto bancario sono in genere sufficienti a dimostrare il versamento del salario, ma nella presente fattispecie l’accredito di tutti i nove stipendi (gennaio - settembre 2016) è avvenuto in una sola data, e meglio il 7 ottobre 2016.
Per determinare il guadagno assicurato fa stato lo stipendio normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro (art. 23 LADI). Nella presente fattispecie l’accredito è avvenuto solo dopo il periodo di calcolo che durava al massimo dal 1° ottobre 2015 al 30 settembre 2016.
Inoltre l’accredito è stato effettuato dopo l’emanazione della decisione del 14 settembre 2016, con cui la Cassa aveva giudicato che il ricorrente rivestiva una posizione analoga a quella di un datore di lavoro in seno alla __________ (cfr. doc. 20).
Oltre a ciò si osserva che il versamento dello stipendio 2016 è avvenuto solo pochi giorni dopo la cessione delle quote sociali del 30 settembre 2016, iscritta a RC il 4 ottobre 2016. Perciò risulta più probabile che si tratti di un compenso risultante dalla cessione delle quote sociali che di uno stipendio. Inoltre la circostanza che l’assicurato ha percepito l’importo corrispondente a nove stipendi solo dopo la cessione dell’attività lascia piuttosto pensare che l’attività si trovava in difficoltà finanziarie durante l’anno 2016 e il ricorrente, che occupava una posizione analoga a un datore di lavoro, non ha potuto ottenere il proprio stipendio perché i soldi sono stati interamente e direttamente immessi nella società. Se il lavoratore rinuncia temporaneamente allo stipendio, esso non può essere preso in considerazione per fissare il guadagno assicurato, dato che questa rinuncia corrisponde al rischio imprenditoriale che non può essere scaricato sull’assicurazione contro la disoccupazione, la cui finalità è quella di garantire un’adeguata compensazione della perdita di guadagno ai salariati (cfr. al riguardo STF 8C_921/2013 del 15 aprile 2014).
2.6. Ne discende che il guadagno assicurato del ricorrente non risulta determinabile in modo sufficientemente attendibile ai sensi dell’art. 23 LADI. Ciò comporta il diniego della pretesa di prestazioni dall’assicurazione contro la disoccupazione.
La decisione su opposizione del 29 marzo 2017 deve dunque essere integralmente confermata.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3
esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata,
contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo
rappresentante.
Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti