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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sul ricorso del 14 maggio 2021 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 15 aprile 2021 emanata da |
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CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione |
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ritenuto, in fatto
1.1. Con decisione su opposizione del 15 aprile 2021 (cfr. doc. A) la Cassa CO 1 (in seguito: la Cassa) ha confermato la decisione del 28 gennaio 2021 (cfr. doc. A2) con la quale aveva negato a RI 1 il diritto a beneficiare delle indennità per insolvenza, secondo l’art. 55 cpv. 1 LADI, per non avere rispettato l’obbligo di ridurre il danno, in quanto egli non ha rivendicato i propri crediti salariali in modo sufficientemente tempestivo.
L’amministrazione ha così motivato la propria decisione su opposizione:
" (…).
1. In data 19 novembre 2020 l'opponente ha presentato alla Cassa una domanda di indennità per insolvenza a far tempo dal 1° ottobre 2019.
Egli dichiara d'aver prestato la propria attività lavorativa presso la società __________ di __________ dal 1° aprile 2019 al 31 gennaio 2020 rivendicando indennità per insolvenza pari a CHF 5'510.10.
(…).
5. Il Signor RI 1 ha cessato l’attività lavorativa il 31 gennaio 2020 vantando nei confronti della società un credito pari a tre mensilità (ottobre e dicembre 2019, gennaio 2020). Malgrado ciò è rimasto inattivo fino all’8 luglio 2020, data in cui ha fatto spiccare un precetto esecutivo.
A mente della Cassa, al termine dell’attività lavorativa avvenuta il 31 gennaio 2020, il Signor RI 1 avrebbe dovuto intervenire in maniera più incisiva senza attendere fino a luglio 2020. (…)” (doc. A)
1.2. Contro la citata decisione su opposizione RI 1 ha fatto inoltrato un tempestivo ricorso al TCA. La sua patrocinatrice chiede il riconoscimento del diritto ad indennità per insolvenza per gli stipendi arretrati di ottobre 2019, dicembre 2019 e gennaio 2020 sostenendo che l’assicurato ha fatto tutto quanto era nelle sue possibilità per tutelare i propri interessi salariali e al riguardo rileva:
" (…)
2. L’opponente è stato assunto dal 01.04.2019 della __________ in qualità di gerente presso il __________ di __________. Il contratto è stato stipulato a tempo pieno, di durata indeterminata e prevedeva il versamento di un salario mensile lordo di CHF 6'066.50, 13a inclusa (doc. B/contratto di lavoro 01.03.2019).
3. Lo stipendio iniziale è stato ridotto, a seguito di problemi finanziari del datore di lavoro, a far tempo dal 31.05.2019, a CHF 5'254.00 mensili lordi, 13a inclusa (doc. C/modifica stipendio 01.06.2019).
4. Solo durante i primi mesi di attività lavorativa gli stipendi pattuiti sono stati regolarmente versati. In seguito, vi sono stati continui ritardi e pagamenti scaglionati.
5. L'opponente ha provveduto a sollecitare per iscritto il versamento degli stipendi sia in ottobre 2019 che in dicembre 2019, dapprima rivendicando il versamento tempestivo e regolare dei salari ed in seguito assegnando al datore di lavoro un termine di 15 giorni per il versamento (doc. D/lettera 12.11.2019 a datore di lavoro, doc. E/lettera 04.12.2019 a datore di lavoro).
6. Per tutta risposta, con lettera 12.12.2019 il datore di lavoro ha notificato all'opponente regolare disdetta dal contratto di lavoro per la scadenza il 31.01.2020 (doc. F/ lettera di licenziamento 12.12.2019).
7. Sennonché, dopo la notifica della disdetta, il signor RI 1 si è ammalato ed è stato dichiarato inabile al lavoro a far tempo dal 22.12.2019 (doc. G/certificato medico 20.12.2019), inabilità prolungata poi dal medico fino al 30.01.2020 (doc. H/certificato medico 07.01.2020).
8. In proposito va detto che il datore di lavoro ha omesso di notificare tempestivamente l'inabilità lavorativa dell'opponente all'assicurazione perdita di guadagno, facendo perdere al signor RI 1 il diritto a percepire le indennità fino al 22.01.2020 (doc. I/ scambio mail opponente - __________ 27/28.03.2020, doc. J/lettera 05.02.2020 __________ a signora __________). Le prestazioni assicurative sono quindi state riconosciute e pagate solo dal 22.01.2020.
9. Dal 01.03.2020 l'opponente è stato dichiarato abile al lavoro e ha trovato un nuovo posto di lavoro. Non ha quindi mai usufruito delle prestazioni dell'assicurazione disoccupazione.
10. Purtroppo, dopo qualche giorno dall'inizio del nuovo lavoro, è stato ordinato il lockdown generale, con conseguente blocco di tutte le attività nell'ambito della ristorazione, inclusa quella dell'opponente.
Al momento della riapertura delle attività, a metà maggio 2020 l'opponente si è visto obbligato a concentrarsi totalmente nella nuova attività lavorativa, che dopo la riapertura dei ristoranti è stata estremamente intensa.
Ha quindi provveduto, all'inizio di luglio 2020 ad avviare contro l'ex datore di lavoro le procedure esecutive atte al recupero degli stipendi non pagati (doc. K/esecuzione stipendio ottobre no 2946132 del 08.07.2020, doc. L/ esecuzione stipendi dicembre/gennaio 2020 no 2946132 del 08.07.2020). Si precisa che lo stipendio di novembre 2020 è stato pagato a contanti dopo insistenti richieste, purtroppo solo verbali, dell'opponente.
La notifica delle esecuzioni non è stata possibile, causa irreperibilità degli organi della società e assenza della sede legale, l precetti esecutivi sono quindi stati notificati tramite pubblicazione sul FUCT in data 21.09.2020.
11. La società è stata dichiarata in fallimento dopo l'inoltro della domanda di indennità per insolvenza su iniziativa della Cassa di disoccupazione (richiamo incarto dalla Cassa disoccupazione).
12. Il 2020 è stato un anno del tutto eccezionale, caratterizzato dalle totali incertezze causate dalla pandemia Covid. Si chiede di tenere conto di questa situazione straordinaria ed imprevedibile per tutti, incluso l'opponente che si è ritrovato in una situazione estremamente difficile, poco dopo aver subito il licenziamento da parte della __________, essere stato inabile al lavoro per un periodo e non aver percepito a causa del datore di lavoro, ne parte degli stipendi, ne buona parte delle indennità per perdita di guadagno.
13. Nella decisione su opposizione, che riprende totalmente la precedente decisione, si rimprovera all'opponente di non essersi sufficientemente attivato per tutelare gli stipendi non percepiti, quindi di non aver rispettato il principio di limitare il danno.
Nel caso specifico il signor RI 1 si era attivato già nel corso del rapporto lavorativo sollecitando il versamento del dovuto (Doc. D e E). Durante la sua inabilità lavorativa non poteva invece immaginarsi che il datore di lavoro non avrebbe notificato la malattia alla compagnia assicurativa. Egli aveva comunque continuato a sollecitare i pagamenti del dovuto verbalmente, ma senza esito.
Anche qualora l'opponente avesse agito diversamente, con maggior anticipo e tempestività, inoltrando le procedure esecutive anche prima della fine del rapporto di lavoro, la sua situazione non sarebbe mutata e non avrebbe ottenuto nulla di più dal suo ex datore di lavoro.
Infatti, già dall'estate del 2019, quindi pochi mesi dopo l'assunzione dell'opponente, la società si trovava in una situazione di pesante insolvenza.
Essa era segnatamente già stata escussa dalla __________, per un importo di CHF 15'162.00 per mancato pagamento degli oneri sociali e al 18.10.2019 per l'importo CHF 46'047.70 riferiti verosimilmente ad affitti non pagati.
Al 31.01.2020 i debiti accumulati dalla società ammontavano a CHF 135'354.65.
Incluse le esecuzioni avviate dall'opponente, i debiti accumulati dalla società ammontano oggi a CHF 220'620.94.
Questo è quanto emerge dall'estratto dell'UE (Doc. M/estratto UE del 24.02.2021) che permette di affermare e confermare senza alcun dubbio che l'opponente non avrebbe potuto limitare il danno neppure se avesse avviato le esecuzioni prima della fine del rapporto di lavoro.
Va inoltre considerato che il signor RI 1 ha comunque ottemperato al suo obbligo di limitare il danno facendo tutto quanto possibile per reperire un nuovo posto di lavoro, poi effettivamente trovato e grazie al quale non ha dovuto fare capo alle indennità di disoccupazione dopo la fine della sua inabilità lavorativa.
Per questi motivi, così come è stata concessa l'indennità per insolvenza ad altri colleghi nella stessa posizione, si ritiene che siano in concreto date le condizioni per ammettere anche il signor RI 1 al beneficio dell'indennità per insolvenza per i salari non pagati dalla __________, in liquidazione.
Come già indicato nell'opposizione del 02.03.2021, si ritiene che penalizzare il signor RI 1 unicamente per non aver escusso il datore di lavoro prima del mese di luglio 2020, costituisce, vista la situazione concreta del caso specifico e le ragioni sopra esposte, un eccessivo formalismo. (…)” (Doc. I)
1.3. Nella sua risposta del 2 giugno 2021 la Cassa propone di respingere il ricorso e sottolinea quanto segue:
" (…).
2. Nel presente caso occorre esaminare se il ricorrente abbia sufficientemente tutelato i suoi interessi, e di riflesso ottemperato all'obbligo di ridurre il danno, per poter vantare un diritto alle indennità per insolvenza.
La Cassa non ritiene che sia questo il caso e considera che il ricorrente avrebbe dovuto intervenire in maniera più incisiva nei confronti del suo ormai ex datore di lavoro.
3. Il Signor RI 1 ha cessato l'attività lavorativa il 31 gennaio 2020 vantando nei confronti della società un credito pari a tre mensilità (ottobre, novembre e dicembre 2020). A mente della Cassa, attendere fino all'8 luglio 2020 per far spiccare un precetto esecutivo, appare eccessivo. Il qui ricorrente era già consapevole, all'inizio dell'attività lavorativa, delle difficoltà finanziarie della società: infatti, a far tempo dal 31 maggio 2019 (dopo soli due mesi di lavoro) il salario è stato ridotto (vedasi atto ricorsuale, pag. 2 pt. 3) per ragioni finanziarie.
Inoltre, come indicato al pt. 4 dell'atto ricorsuale, i salari al Sig. RI 1 (eccetto i primi mesi di attività lavorativa) venivano corrisposti in modo scaglionato e con ritardo.
Il qui ricorrente ha proceduto a rivendicare i propri crediti salariali tramite lettere del 12 novembre 2019 e 4 dicembre 2019 (doc. D ed E allegati all'atto ricorsuale), ma poi non risultano ulteriori solleciti di pagamento.
Il Sig. RI 1 afferma come, al momento della riapertura delle attività lavorative dopo il lockdown (metà maggio 2020), abbia dovuto concentrarsi totalmente nella nuova attività lavorativa nell'ambito della ristorazione. A mente della Cassa, già dalla cessazione del rapporto di lavoro il qui ricorrente avrebbe dovuto intervenire in maniera più incisiva: anche durante la chiusura delle attività lavorative dovute al lockdown (periodo quindi dove il Sig. RI 1 non lavorava), la Cassa constata come il qui ricorrente non abbia proceduto ad alcuna azione atta ad ottenere il pagamento dei propri crediti salariali.
Dal lavoratore si chiede una costante e coerente prosecuzione dei passi intrapresi per rivendicare i propri diritti salariali, che in definitiva devono sfociare negli stadi previsti dalle disposizioni in materia di esecuzione forzata (STF 8C_431/2018; 8C_158/2019). Il criterio della rapidità di reazione del lavoratore gioca un ruolo preponderante. In particolare egli non deve percorrere la procedura più comoda o a lui meno onerosa, ma semmai individuare quella più efficace per cercare di ottenere il più presto possibile il saldo scoperto.
4. Pertanto, alla luce del comportamento assunto dal ricorrente, la Cassa ritiene che egli non ha adempiuto all'obbligo di ridurre il danno ex art. 55 LADI, precludendosi così dalla possibilità di ottenere le prestazioni richieste.
Di conseguenza non si giustifica l'annullamento della decisione. (…)” (Doc. III)
1.4. Il 2 giugno 2021 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri mezzi di prova (cfr. doc. IV). Esse sono rimaste silenti.
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se correttamente o meno la Cassa ha negato a RI 1 il diritto a percepire indennità per insolvenza.
L'art. 55 cpv. 1 LADI stabilisce che:
" Il lavoratore, nella procedura di fallimento o di pignoramento, deve prendere ogni provvedimento necessario alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro, fintanto che la cassa gli comunichi d'averlo surrogato nella procedura. Successivamente, deve assistere la cassa, in ogni modo adeguato, nella difesa del suo diritto."
In una sentenza pubblicata in DLA 2002 pag. 190 seg. il TF ha sottolineato che l'obbligo di ridurre il danno a carico del lavoratore, menzionato all'art. 55 cpv. 1 LADI, esiste già prima dello scioglimento del rapporto di lavoro quando il datore di lavoro non versa - o non versa interamente - il salario e il lavoratore deve aspettarsi di subire una perdita. L'obbligo di riduzione del danno non è tuttavia lo stesso prima o dopo lo scioglimento del rapporto di lavoro: ciò dipende di volta in volta dal singolo caso. Non si esige necessariamente che l'assicurato avvii senza indugio un'esecuzione contro il suo datore di lavoro o che presenti un'azione contro quest'ultimo. Occorre invece che il lavoratore mostri in modo non equivoco e riconoscibile per il datore di lavoro il carattere serio del suo credito salariale.
Contravviene al proprio obbligo di ridurre il danno, e non ha pertanto diritto all'indennità per insolvenza, l'assicurato che rinuncia a qualsiasi pratica utile per riscuotere il suo salario, poiché accetta di differire per un lungo periodo l'incasso del proprio credito in attesa di giorni migliori, senza una vera e propria garanzia che il datore di lavoro sia in grado di adempiere, in futuro, i suoi obblighi finanziari.
In una sentenza C 231/06 del 5 dicembre 2006, pubblicata in DLA 2007 pag. 49 e seg., l'Alta Corte ha stabilito che l'obbligo di diminuire il danno per la persona assicurata, contemplato all'art. 55 cpv. 1 LADI, vale anche se il rapporto di lavoro viene sciolto già prima della dichiarazione di fallimento. Il rifiuto di versare le prestazioni a causa del fatto che l'assicurato ha violato l'obbligo di diminuire il danno presuppone che gli si possa rimproverare una colpa grave: occorre quindi verificare, a seconda dei casi e in base alle circostanze, se l'assicurato ha preso tempestivamente e in misura sufficiente i provvedimenti necessari alla tutela dei suoi diritti rispetto al datore di lavoro. In ogni caso non è opportuno negare già il diritto alle prestazioni se, alla scadenza del termine di pagamento di trenta giorni, l'assicurato non procede contro il suo precedente datore di lavoro avviando una procedura di esecuzione o intentando un'azione legale contro di lui.
A proposito dell'obbligo di ridurre il danno prima della cessazione del rapporto di lavoro, l'Alta Corte ha confermato la propria giurisprudenza, rilevando:
" 2.2 Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile G. vom 19. Oktober 2006 C 163/06; F. vom 6. Februar 2006, C 270/05; B. vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04 und G. vom 4. Juli 2002, C 33/02)." (cfr. DLA 2007 pag. 51)
In una sentenza 8C_956/2012 del 19 agosto 2013 l'Alta Corte ha concluso che un assicurato aveva violato l'obbligo di ridurre il danno in quanto egli era rimasto inattivo per più di sei mesi (“L'absence de réaction de l'assuré durant un tel laps de temps constitue, au regard de la jurisprudence (arrêts 8C_630/2011 du 3 octobre 2011, C 367/01 du 12 avril 2002 et C 91/01 du 4 septembre 2001), une violation de l'obligation de réduire le dommage”).
Il Tribunale federale ha peraltro sottolineato che delle rivendicazioni orali sono insufficienti (« Supposées avérées, ces interventions orales ne suffisent pas pour satisfaire à l'obligation de réduire le dommage (voir à cet égard les arrêts C 121/03 et C 145/03 du 2 septembre 2003, et C 367/01 du 12 avril 2002) »).
In una sentenza 8C_66/2013 del 18 novembre 2013, pubblicata in SVR 2014 ALV Nr. 4 pag. 9, il Tribunale federale ha considerato che l’assicurato ha violato l’obbligo di ridurre il danno in quanto ha atteso cinque mesi prima di fare valere le proprie pretese salariali per via giudiziaria.
In una sentenza 8C_211/2014 del 17 luglio 2014, pubblicata in DLA 2014 p. 226 seg., la nostra Massima Istanza ha ritenuto insufficienti ai sensi dell’art. 55 cpv. 1 LADI gli sforzi messi in atto da un’assicurata che, tra la comminatoria di fallimento del suo ex datore di lavoro emanata dall’Ufficio fallimenti dietro sua domanda e la procedura di fallimento promossa da un altro creditore, ma alla quale ha anch’ella aderito, ha lasciato trascorrere nove mesi e mezzo senza compiere i necessari atti esecutivi volti a recuperare il suo credito salariale.
Nella medesima sentenza, il Tribunale federale ha stabilito che affinché sussista il diritto all’indennità per insolvenza per pretese salariali scoperte, l’assicurato deve portare avanti in modo continuativo e sistematico i provvedimenti contro il datore di lavoro, che devono sfociare in uno degli stadi della procedura d’esecuzione forzata richiesti dalla legge. Il lavoratore deve infatti comportarsi nei confronti del datore di lavoro come se l’istituto dell’indennità per insolvenza non esistesse. Questo requisito non permette una situazione di inattività di lunga durata.
In una sentenza 8C_431/2018 del 24 gennaio 2019, il Tribunale federale, confermando una sentenza del TCA che aveva approvato l’operato dell’amministrazione secondo la quale un assicurato aveva violato il proprio obbligo di ridurre il danno, ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" (…)
4.2. L'art. 55 cpv. 1 LADI sin dalla sua elaborazione ha voluto impedire che l'assicurato si limitasse a far valere il suo diritto ad un'indennità in caso di insolvenza del datore di lavoro presso la cassa di disoccupazione (FF 1980 III 540). Alla luce dell'obbligo di ridurre il danno (DTF 114 V 56 consid. 3d pag. 59), la normativa vuole evitare che l'assicurato rimanga inattivo per recuperare le sue pretese salariali, aspettando passivamente la dichiarazione di fallimento del proprio datore di lavoro (sentenza C 183/97 del 25 giugno 1998 consid. 1c, pubblicata in ARV 1999 n. 24 pag. 140). Un rifiuto delle prestazioni fondato sull'art. 55 cpv. 1 LADI presuppone che l'assicurato abbia agito con colpa grave, ossia che gli si possa rinfacciare un comportamento o una omissione intenzionale o per grave negligenza. Del principio di proporzionalità si tiene conto, valutando l'estensione dei provvedimenti che possono essere pretesi dal dipendente per difendere le proprie pretese. Per prassi invalsa, affinché un'indennità per insolvenza sia versata, si esige una coerente e costante prosecuzione dei passi intrapresi, i quali devono sfociare negli stadi previsti dalla legge in materia di esecuzione forzata. In altre parole, i dipendenti devono comportarsi nei confronti del datore di lavoro come se l'istituto dell'indennità per insolvenza non esistesse. Tale obbligo è conciliabile con un'inazione prolungata (sentenza 8C_211/2014 del 17 luglio 2014 consid. 6.1 con riferimenti). In tale contesto, il criterio della rapidità di reazione del lavoratore gioca un ruolo preponderante, senza però che siano ignorati altri aspetti: gli usi nel settore, la lingua con cui il dipendente si può esprimere, le sue conoscenze giuridiche, un eventuale domicilio all'estero dell'assicurato, il rapporto fra le spese che l'assicurato avrebbe dovuto assumere per far valere le proprie pretese salariali alla luce della propria situazione finanziaria, un eventuale rapporto di fiducia, un conflitto di lealtà, il suo ruolo nell'impresa, le responsabilità assunte, la possibilità di confrontare la propria situazione con quella dei suoi colleghi, ecc. (cfr. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nota marginale 8 ad art. 55 LADI con rinvii). (…)”
In una sentenza 8C_79/2019 del 21 maggio 2019 il Tribunale federale ha precisato in che circostanze l’assicurato deve intraprendere la via esecutiva per rivendicare gli arretrati salariali già durante il rapporto di lavoro, richiamando una precedente sentenza nella quale l’Alta Corte aveva sottolineato che
" (…) L'étendue des démarches qui peuvent être exigées du travailleur pour récuperer tout ou partie de son salaire avant la fin des rapports de travail dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. On n'exige pas nécessairement de l'assuré qu'il introduise sans délai une poursuite contre son employeur ou qu'il ouvre action contre ce dernier." (sentenza C 367/01 vom 12. April 2002 E. 1b)
In una sentenza 8C_205/2019 del 5 agosto 2019 il Tribunale federale ha confermato che un assicurato aveva violato l’obbligo di ridurre il danno, argomentando:
" (…)
4.4. Secondo i fatti accertati dalla Corte cantonale in maniera vincolante per il Tribunale federale (art. 105 cpv. 1 LTF), il ricorrente non ha ricevuto il salario del mese di dicembre 2016 e in seguito da aprile 2017 non gli è più stato versato alcuno stipendio. Soltanto nel mese di dicembre 2017, dopo alcune diffide dal mese di agosto 2017, ha fatto spiccare un precetto esecutivo. L'unico ulteriore passo formale è stata la presentazione nel maggio 2018 di una domanda di fallimento senza preventiva esecuzione, rivelatasi poi superflua. Manifestamente la tutela delle proprie pretese salariali è stata insufficiente. Tenuto conto del limite temporale di quattro mesi dell'indennità di insolvenza (art. 52 cpv. 1 LADI; consid. 4.1), il legislatore ha voluto esplicitamente impedire che il lavoratore resti troppo a lungo senza salario, lasciando al proprio rischio chi oltrepassa tale soglia senza salario dal precedente datore di lavoro, anziché cercare un nuovo lavoro (8C_85/2019 consid. 4.5). Il ricorrente avrebbe dovuto far spiccare in tempi brevi per lo meno un precetto esecutivo, il cui costo è relativamente contenuto (art. 16 cpv. 1 OTLEF; RS 281.35) e procedere con la procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione o eventualmente con l'azione di accertamento del credito (cfr. 8C_431/2018 consid. 4.3). Ciò a maggior ragione, visto che ancora nel ricorso egli sostiene che la società fosse solvibile e quindi in grado di saldare sia le pretese salariali sia le spese processuali. Contrariamente alla tesi del ricorrente, il cambiamento di patrocinatore non può essere imputato a vantaggio dell'assicurato. Infatti, per prassi invalsa le azioni e le omissioni (anche erronee) del patrocinatore devono essere imputate al cliente (DTF 143 I 284 e rinvii). Tale circostanza può tutt'al più avere una rilevanza sotto il profilo della responsabilità del patrocinatore verso il cliente.
4.5. In ogni caso, non è dimostrato, né il ricorrente lo pretende, che egli abbia per lo meno tentato di convenire tempestivamente, ossia al più tardi nell'agosto 2017, con la Cassa una strategia processuale, forse anche al fine di evitare spese inutili, per far valere efficacemente le proprie pretese nei confronti della datrice di lavoro svizzera. Infatti, come si è visto (consid. 4.3), non è l'assicurato che può pretendere di imporre la propria visione delle cose tramite iniziative, che in definitiva si sono dimostrate in concreto del tutto inefficaci. Il giudizio impugnato resiste pertanto al diritto federale. (…)”
In una sentenza 8C_408/2020 del 7 ottobre 2020 il Tribunale federale ha concluso che non aveva commesso una grave negligenza un assicurato che aveva rivendicato in particolare il versamento del salario tramite WhatsApp ed il cui ex datore di lavoro aveva richiesto l’apertura del fallimento.
Al riguardo l’Alta Corte si è così espressa:
" (…)
5.1. Der Beschwerdeführer rügt, das kantonale Gericht habe den massgeblichen Sachverhalt rechtsfehlerhaft festgestellt, indem es nicht berücksichtigt habe, dass die Arbeitgeberin am 3. Dezember 2018 nicht bloss eine Überschuldungsanzeige gemacht, sondern gleichzeitig um Eröffnung des Konkurses ersucht habe, was vom Gericht am 6. Dezember 2018 bestätigt und ein Kostenvorschuss eingefordert worden sei. Diese mangelhafte Sachverhaltsfeststellung könne zudem entscheidend für den Ausgang des Verfahrens sein.
Dem ist beizupflichten. Der Beschwerdeführer hat diesen Umstand schon in seiner Einsprache vom 29. April 2019 und erneut in seiner vorinstanzlichen Beschwerde unter Beilage der entsprechenden Unterlagen geltend gemacht. Die Vorinstanz äussert sich in keiner Weise dazu, obwohl sie ihm in der Folge vorwirft, er habe in den WhatsApp-Nachrichten nach dem 14. Dezember 2018 mit seinem Arbeitgeber nicht mehr die ausstehenden Lohnzahlungen, sondern nur noch andere Dinge wie den Konkurs thematisiert. Diese Ausserachtlassung ist im vorliegenden Kontext unbegründet und damit als willkürlich und rechtsfehlerhaft im Sinne von Art. 95 lit. a BGG zu bezeichnen. Die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Streites hat somit unter Einbezug der Diskussionen und der Unterlagen über den Verlauf des Konkurses der Arbeitgeberin zu erfolgen.
5.2. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, sein Vorgehen sei vergleichbar mit jenem gemäss Urteil 8C_124/2012 vom 27. August 2012, wo das Verhalten der versicherten Person vom Bundesgericht als vorbildlich bezeichnet worden sei. Zudem seien WhatsApp-Nachrichten als rechtsgenüglich zu betrachten, da ansonsten gegen das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und gegen das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV) verstossen würde. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei keine Untätigkeit gegeben, die ein mangelndes Interesse an den Lohnzahlungen manifestieren würde.
Nach der Rechtsprechung wird von der versicherten Person nicht verlangt, dass sie sich juristisch fehlerlos verhält; verlangt ist ein Verhalten, das einem vernünftigen Menschen unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls als selbstverständlich erscheint (vgl. statt vieler ARV 2007 S. 51 E. 3.2, C 231/06). Im hier zu beurteilenden Fall hatte der Beschwerdeführer seine Arbeitgeberin schon mehrfach aufgefordert, den ausstehenden Lohn zu begleichen. Weiter war ihm bekannt, dass seine Arbeitgeberin am 3. Dezember 2018 eine Überschuldungsanzeige und gleichzeitig das Gesuch um Konkurseröffnung eingereicht hatte, was vom zuständigen Gericht am 6. Dezember 2018 verbunden mit der Aufforderung zur Einreichung des Kostenvorschusses bestätigt wurde. Dass er sich bei dieser Sachlage am 10. und 22. Januar 2019 über den Stand der Konkursverfahrens erkundigte und nicht explizit die Lohnzahlung forderte, ist nachvollziehbar. So hat er denn auch, als die Konkurseröffnung weiter auf sich warten liess, am 13. Februar 2019 die Arbeitgeberin betrieben. Mehr kann von einem juristischen Laien nicht verlangt werden. Der Beschwerdeführer erfüllt mit seinem Vorgehen die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht. Daran ändert nichts, dass die Kommunikation mit der Arbeitgeberin mehrheitlich per WhatsApp stattfand, anerkennt doch die Rechtsprechung auch telefonische Nachfragen als Handlungen zur Erfüllung der Schadenminderungspflicht (vgl. etwa ARV 2007 S. 51 E. 3.2, C 231/06, oder SVR 2009 ALV Nr. 5 S. 19, 8C_643/2008 E. 4, wo mündliche Nachfragen als ausreichend anerkannt wurden). Anders als bei telefonischen Nachfragen ist bei WhatsApp-Nachrichten zudem der Inhalt der Kommunikation belegbar.
Selbst wenn dem Beschwerdeführer ein qualitativ ungenügendes Fordern der Lohnzahlung in den WhatsApp-Nachrichten nach dem 14. Dezember 2018 vorgeworfen werden könnte, ist die Zeitspanne des angeblichen Untätigbleibens von zwei Monaten (14. Dezember 2018 - 13. Februar 2019) jedenfalls nicht so lange, dass dies als schweres Verschulden zu werten wäre. So erfüllte ein Versicherter seine Schadenminderungspflicht, obwohl er nach einer ersten schriftlichen Mahnung drei Monate zuwartete, bis er bei einem unzuständigen Gericht Klage erhob, und nach dessen Nichteintretensentscheid erst nach weiteren 50 Tagen beim zuständigen Gericht Klage einreichte. Ebenfalls als keine Verletzung der Schadenminderungspflicht erachtete das Bundesgericht das Vorgehen eines Versicherten, der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während 4 ½ Monaten nichts Aktenkundiges unternahm, jedoch in glaubhafter Weise darlegen konnte, dass er verschiedentlich telefonisch interveniert hatte (ARV 2007 S. 51 E. 3.2 mit Hinweisen, C 231/06). Ebenso wenig beanstandete das Bundesgericht ein Zuwarten von drei Monaten vom Ausbleiben der geschuldeten Lohnzahlung bis zur schriftlichen Geltendmachung als schweres Verschulden (SVR 2009 ALV Nr. 5 S. 19, 8C_643/2008 E. 4). Angesichts dieser Rechtsprechung stellt das Verhalten des Beschwerdeführers kein schweres Verschulden im Sinne eines vorsätzlichen oder grobfahrlässigen Verhaltens nach Art. 55 Abs. 1 AVIG dar. (…)”
2.2. Nella presente fattispecie risulta dagli atti dell’incarto che RI 1 ha iniziato a lavorare come gerente del __________ di __________ per la __________ dal 1° aprile 2019 per un salario mensile di fr. 6'066.50 (cfr. doc. B e doc. 111).
Già dopo due mesi di lavoro il salario lordo è stato ridotto a fr. 5'254.-- “per problemi finanziari” del datore di lavoro (cfr. doc. C).
L’assicurato non ha ricevuto lo stipendio per i mesi di ottobre 2019, dicembre 2019 e gennaio 2020.
In data 12 novembre 2019 egli ha inviato al datore di lavoro uno scritto del seguente tenore:
" Egregio Sig. __________,
da diversi mesi a questa parte, come già discusso in più occasioni, il versamento dello stipendio non avviene nei termini contrattuali.
Nonostante i miei solleciti, alfine di regolare la problematica e le sue rassicurazioni in merito, nulla è cambiato.
Mi vedo quindi costretto a scriverle perchè la situazione sta diventando insostenibile; pure io ho le mie scadenze da rispettare.
La invito cortesemente, da subito, a voler rispettare gli obblighi contrattuali in modo da versarmi lo stipendio, per intero, nella data prevista.” (Doc. D)
Il 4 dicembre 2019 egli ha ancora sollecitato per iscritto il versamento del salario di ottobre 2019, rilevando:
" Egregio Sig. __________,
da un controllo contabile ho potuto constatare che lo stipendio di ottobre non è ancora stato versato.
Capisco i suoi problemi finanziari (non dovuti alla sua gestione) ma le chiedo gentilmente di versare il dovuto entro il 15 dicembre.
Vi chiedo gentilmente di provvedere al versamento, anche io ho delle scadenze che mi stanno creando problemi.
Spero che si risolva il problema bonariamente.” (Doc. E)
In data 12 dicembre 2019 __________ della __________ ha licenziato RI 1 per il 31 gennaio 2020, con la seguente motivazione:
" Con la presente le comunichiamo che abbiamo deciso di procedere al suo licenziamento, siamo spiacenti di comunicarle che il suo rapporto di lavoro con il __________, terminerà il prossimo 31 gennaio 2019, termine di disdetta come da contratto CCNL.
Il licenziamento è dovuto a ristrutturazione aziendale del personale.
La ringraziamo per la collaborazione avuta in questi mesi, augurandole di trovare al più presto una nuova occupazione, le porgiamo cordiali saluti.” (Doc. F)
L’assicurato è poi stato totalmente inabile al lavoro dal 20 dicembre 2019 al 30 gennaio 2020 (cfr. doc. G e H) e dal 1° marzo 2020 ha ritrovato un nuovo impiego.
In data 8 luglio 2020 RI 1 ha fatto spiccare due precetti esecutivi contro __________ per un importo di fr. 2'000.-- (stipendio ottobre 2019, cfr. doc. K), rispettivamente di fr. 3'510.10 (stipendio dicembre 2019 e gennaio 2020, doc. L).
2.3. Chiamato ora a pronunciarsi, il TCA ritiene che gli sforzi compiuti da RI 1 per ottenere quanto dovutogli dalla __________ siano insufficienti e che quindi la Cassa abbia correttamente negato al ricorrente il diritto all’indennità per insolvenza.
Al riguardo va ricordato che la giurisprudenza federale esige che il dipendente metta in atto tutte le misure possibili per rivendicare il salario (cfr. in particolare STF C 297/02 del 2 aprile 2003; STF C 235/04 del 23 dicembre 2005 e STF C 271/05 del 30 marzo 2006; “Schriftliche Mahnung, Zahlungsbefehl, Betreibung; Lohnklage”) il più presto possibile (cfr. STF C 323/02 del 17 aprile 2003; STF C 25/05 del 13 dicembre 2005).
Ora, nel caso concreto, l’assicurato, che si è visto ridurre il salario pattuito già dopo due mesi dall’inizio dell’attività lavorativa per problemi finanziari e che, dopo i primi mesi , riceveva lo stipendio “con continui ritardi e pagamenti scaglionati” (cfr. consid.1.2), ha rivendicato correttamente ed inutilmente quanto spettantegli durante il rapporto di lavoro.
Egli è stato peraltro licenziato il 12 dicembre 2019 dopo la sua richiesta di versargli il salario di ottobre 2019 entro il 15 dicembre 2019.
Tuttavia, dopo la conclusione del rapporto di lavoro, egli ha atteso ancora più di cinque mesi prima di fare spiccare il precetto esecutivo l’8 luglio 2020. La giurisprudenza federale esige invece che gli sforzi per recuperare il salario vengano effettuati in modo continuo. I lavoratori devono comportarsi nei confronti dei datori di lavoro come se l’indennità per insolvenza non esistesse (cfr. DLA 2020 Nr. 15 pag. 393-396 consid. 3).
Anche in considerazione del mancato versamento del salario durante il rapporto di lavoro e del motivo del licenziamento, secondo questo Tribunale, tale periodo appare troppo lungo (DLA 2020 Nr. 22 pag. 69-70; DLA 2020 Nr. 15 pag. 393-396 consid. 5.1 in fine; SVR 2014 ALV Nr. 4 e l’ulteriore giurisprudenza federale esposta al consid. 2.1).
In tale contesto va pure ricordato che, conformemente alla giurisprudenza federale, non spetta alla persona assicurata decidere se ulteriori passi volti alla realizzazione delle pretese salariali potrebbero avere successo oppure no. Essa è invece tenuta a intraprendere tutto ciò che è da lei ragionevolmente esigibile per salvaguardare il diritto al salario (cfr. DLA 2020 Nr. 22 consid. 2 e consid. 5.2).
Questo Tribunale ritiene così che l’assicurato abbia commesso una negligenza grave in relazione all’obbligo di ridurre il danno previsto dall’art. 55 cpv. 1 LADI (al riguardo cfr. STF 8C_211/2014 del 17 luglio 2014; STF 8C_364/2012 del 24 agosto 2121; STCA 38.2014.45 del 1° dicembre 2014; STCA 38.2014.4 del 23 gennaio 2014; STCA 38.2010.28 del 25 agosto 2010; STCA 38.2010.25 del 14 dicembre 2010).
La decisione su opposizione del 15 aprile 2021 deve pertanto essere confermata.
2.4. L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA prevede ora unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
La procedura è pertanto di principio onerosa se concerne la fissazione dei contributi (cfr. Messaggio concernente la modifica della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali, FF 2018, pag. 1303 e seguenti, pag. 1334: “La mozione Gruppo UDC 09.3406 chiede che venga abolito il principio della gratuità delle procedure di ricorso davanti ai tribunali cantonali nell’ambito delle assicurazioni sociali. L’indicazione secondo cui la procedura è gratuita va pertanto soppressa (art. 61 lett. a D-LPGA). Saranno così applicabili le disposizioni del diritto cantonale relative alle spese di procedura. Per quanto riguarda invece le controversie relative a prestazioni, la lettera fbis contempla l’addebito di spese soltanto nel caso in cui la singola legge lo preveda. Nell’assicurazione invalidità una tale regolamentazione è già in vigore dal 1° luglio 2006 (art. 69 cpv. 1bis LAI)”).
Secondo l’art. 83 LPGA (disposizione transitoria), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il diritto anteriore.
In concreto il ricorso del 14 maggio 2021 è pervenuto al TCA il 17 maggio 2021 (cfr. doc. I). Torna pertanto applicabile il nuovo diritto.
Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non ha previsto di prelevare spese (cfr. STCA 38.2021.1 del 21 giugno 2021 consid. 2.11.; STCA 38.2021.10 del 12 aprile 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti