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Raccomandata |
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Incarto
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Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale delle assicurazioni |
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composto dei giudici: |
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici |
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redattrice: |
Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera |
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segretario: |
Gianluca Menghetti |
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statuendo sul ricorso del 19 novembre 2021 di
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RI 1
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contro |
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la decisione su opposizione del 21 ottobre 2021 emanata da |
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Sezione del lavoro, 6501 Bellinzona
in materia di assicurazione contro la disoccupazione |
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ritenuto, in fatto
1.1. RI 1, titolare della ditta individuale “__________” di __________, il cui scopo è “il commercio, l'importazione-esportazione, la rappresentanza e la mediazione di beni mobili in particolare, ma non esclusivamente, nei settori dei cosmetici e prodotti chimici affini, della biancheria e maglieria, dell'oggettistica da regalo e pubblicitaria; l'organizzazione di corsi specifici” (cfr. estratto RC reperibile al sito www.zefix.ch), il 18 novembre 2020, ha inoltrato alla Sezione del lavoro un preannuncio di lavoro ridotto per il periodo dal 1° dicembre 2020 al 28 febbraio 2021 (cfr. doc. 1).
Dal relativo Formulario di preannuncio si evince, da un lato, che il lavoro ridotto colpisce l’unico dipendente e che la perdita di lavoro probabile è dell’80% (cfr. doc. 1 pti. 2.1, 3.1, 4.1), dall’altro, che quale motivo è stato indicato: “a seguito delle nuove restrizioni l’attività della nostra società notevolmente diminuita” (cfr. doc.1 p.to 2.2).
1.2. Il 16 dicembre 2020 la Sezione del lavoro ha sollevato opposizione per il periodo 1° dicembre 2020 - 28 febbraio 2021, rilevando:
" (…)
3. Nel preannuncio in esame si osserva che l'azienda è stata costituita in data 18.11.2019 ed è attiva da gennaio 2020 e secondo le direttive amministrative applicabili in materia (Prassi LADI ILR, marg. D4) una certa difficoltà nell'acquisizione di lavoro all'inizio di un'attività imprenditoriale rientra nel normale rischio aziendale del datore di lavoro. Una mancanza di lavoro durante la fase di lancio di nuove aziende è senz'altro usuale.
Sino al precedente preannuncio. di lavoro presentato, considerate le circostanze straordinarie legate al Coronavirus, i presupposti relativi al diritto alle indennità per lavoro ridotto, per quanto attiene all'esame di competenza dell'autorità cantonale, sono stati considerati adempiuti senza particolari approfondimenti.
Terminato tale periodo, in considerazione del fatto che il preannuncio è stato inoltrato in data 8 novembre 2020 e richiamate le direttive amministrative citate si ritiene che la perdita di lavoro deve essere equiparata, per principio al normale rischio aziendale e non può pertanto essere ritenuta computabile. (…)” (Doc. 4)
1.3. RI 1, rappresentato dalla RA 1, il 14 gennaio 2021, ha interposto opposizione contro la decisione del 16 dicembre 2020, facendo valere:
" (…) Il Sig. RI 1 ha iniziato questa nuova attività per lui ma acquisendone una già esistente, acquistando il magazzino e la clientela.
È chiaro che un certo rischio imprenditoriale sia da prendere in considerazione, ma in questo caso la pandemia ha modificato totalmente il mercato.
L'inizio dell'attività è avvenuta a gennaio 2020, periodo in cui non si sapeva per nulla quello che poi sarebbe successo.
La clientela del Sig. RI 1 ha cambiato totalmente la propria gestione degli acquisti, riducendoli al minimo proprio perché anche da parte loro la clientela è drasticamente diminuita.
Con la riduzione dei salari per chi è sottoposto al lavoro ridotto, la crisi finanziaria per chi è indipendente e le incertezze della situazione dell'epidemia, anche le relative spese familiari sono state cambiate: il parrucchiere e l'estetista è diventato una spesa che si riduce al minimo. (si veda anche le relative richieste di aiuto da parte delle categorie professionali indicate).
Per questo motivo, ancora in questo momento difficile il Sig. RI 1 deve avere diritto perlomeno al lavoro ridotto per il suo collaboratore, in caso contrario sarà costretto a procedere con il relativo licenziamento. (…)” (Doc. 5)
1.4. Dopo aver esperito specifici accertamenti (cfr. doc. 7-14), la Sezione del lavoro, con decisione su opposizione del 21 ottobre 2021, ha confermato il provvedimento del 16 dicembre 2020, motivando come segue:
" (…)
3. Per quanto concerne la fattispecie in esame, si osserva che la __________ è stata costituita il 18 novembre 2019 e ha iniziato la propria attività a far tempo dal 2 gennaio 2020. Trattandosi di un'azienda costituita prima della pandemia e che prima di tale frangente ha avviato la propria attività, la stessa non rientra tra le previsioni di cui alla Direttiva SECO (2021/13, punto 2.2.c), in quanto l'ordine di chiusura delle autorità relativo ai negozi che non vendono beni di prima necessità in vigore dal 18 gennaio 2021 al 28 febbraio 2021 (cfr. art. 5e Ordinanza COVID-19 situazione particolare), non ha colpito l'attività dell'opponente.
Infatti, benché la ditta abbia asserito che "Il lavoro del nostro dipendente si svolge in negozio (…)", dal contratto di locazione fornito con scritto del 15 ottobre 2021 è emerso che il "negozio" è in realtà un locale adibito a magazzino ed ufficio, in quanto tale non idoneo ad accogliere la clientela per la vendita dei prodotti. Di conseguenza, non trattandosi di una delle attività colpite dal predetto ordine di chiusura, la ditta non può beneficiare dell'eccezione prevista a favore delle ditte neocostituite.
Quanto al restante periodo in esame (dicembre 2020 e gennaio 2021), vista l'importante perdita di lavoro annunciata (80%), non è credibile che la stessa sia da ricondursi unicamente alla pandemia: infatti, con l'eccezione dei centri benessere, i principali clienti dell'opponente ("estetiste e parrucchieri”) sono rimasti sempre aperti in tale periodo, in quanto non colpiti da alcun ordine di chiusura. Tant'è vero che, per l'altra attività di cui è titolare lo stesso datore di lavoro della ditta qui opponente (__________), non risulta essere stato inoltrato alcun preannuncio di lavoro ridotto.
La presunta perdita che la ditta avrebbe riscontrato non è quindi imputabile ad alcun provvedimento delle autorità o ad altre cause straordinarie ed imprevedibili, non avendo segnatamente comprovato in che modo vi abbia influito la pandemia, non potendo pertanto ritenersi computabile. Si ricorda infatti che lo scopo dell'indennità per lavoro ridotto non è quello di apportare un mero sostegno finanziario alle imprese, ma è quello di conservare i posti di lavoro in azienda a fronte di eventi imprevedibili e straordinari che porterebbero a dei licenziamenti.
4. Si rileva peraltro che, quanto alla presenza del dipendente sul posto di lavoro, si tratta di una figura la cui presenza costante è necessaria per via di promozione commerciale o di contatto con la clientela: una riduzione del suo orario di lavoro metterebbe infatti in pericolo il buon andamento nell'azienda, come pure il mantenimento stesso del suo impiego. In tale senso, ne risulterebbe una violazione dell'obbligo generale di diminuire il danno ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI, il quale proibisce al datore di lavoro di ridurre l'orario di tali impiegati, quand'anche il trasferimento provvisorio dell'onere salariale possa giovare alla cifra d'affari dell'impresa.
Infatti, il lavoro consiste essenzialmente nella presenza sul posto (dove in casu avvengono "Le ordinazioni ... da parte dei clienti”), e non solo nella sua prestazione effettiva, anche se il lavoratore rimane sovente inattivo. Una riduzione dell'orario di lavoro per tale lavoratore non potrebbe dunque che condurre alla riduzione delle prestazioni nei confronti dei clienti, con conseguente messa in pericolo degli affari e, pertanto, del suo posto di lavoro (cfr. per analogia nel settore alberghiero: TFA C_309/95 del 20 giugno 1996).
Di conseguenza, nemmeno per questo motivo è possibile riconoscere il diritto all'indennità per lavoro ridotto al (solo) dipendente della ditta, in quanto altrimenti sarebbe il datore di lavoro medesimo a causare il danno (la perdita delle ore di lavoro) che lo stesso intende porre a carico dell'assicuratore sociale, in violazione del relativo obbligo di diminuzione del danno ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI. (…)” (Doc. A)
1.5. Contro la decisione su opposizione del 21 ottobre 2021 RI 1, sempre assistito dalla RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha chiesto che sia accettata la domanda di lavoro ridotto relativa al periodo 1° dicembre 2020 - 28 febbraio 2021 (cfr. doc. I).
A sostegno delle proprie pretese la parte ricorrente ha addotto:
" (…) In particolare si intende contestare le motivazioni per le quali è stato negato il lavoro ridotto e più dettagliatamente:
al punto 3 viene asserito: “...infatti, con l'eccezione dei centri benessere, i principali clienti dell'opponente (“estetiste e parrucchieri") sono rimasti aperti in tale periodo, in quanto non colpiti da alcun ordine di chiusura. Tant'è vero che, per l'altra attività di cui è titolare lo stesso datore di lavoro della ditta qui opponente (__________), non risulta essere stato inoltrato alcun preannuncio al lavoro ridotto."
Ebbene queste affermazioni non sono totalmente corrette.
a) La clientela andava e va ancora attualmente meno dal parrucchiere e dell'estetista visto le restrizioni, i pericoli comunque incombenti, rischio di infettarsi; ancora oggi si vede come i casi di coronavirus stiano aumentando malgrado le vaccinazioni;
b) Questo fattore fa certamente diminuire gli acquisti di prodotti e di conseguenza riduce il fatturato del nostro cliente.
c) Anche coiffeur suisse (associazione di categoria) ha continuato ad informare i propri associati come procedere per l'ottenimento del lavoro ridotto, fatto per il quale il settore ha subito un calo importante del fatturato, che comporta direttamente la diminuzione delle vendite anche da parte del nostro cliente.
d) Il salone __________ invece, non ha fatto alcuna domanda di lavoro ridotto unicamente perché il Sig. RI 1 per l'attività di parrucchiere non ha alcun dipendente e quindi non avrebbe in ogni caso potuto farla.
L'autorità dice anche che non è stato corretto ridurre l'orario di lavoro del dipendente: ebbene, cosa avrebbe dovuto fare il nostro cliente? I clienti non chiamano, le visite non vengono datate, le ordinazioni sono in calo e tutto ciò solo a causa della pandemia: dire che la pandemia non ha avuto un effetto drammatico su questi tipi di attività è assolutamente improprio. Sicuramente anche altre grandi aziende nel medesimo settore avranno ricevuto contributi e la parità di trattamento deve in ogni caso essere garantita.” (Doc. I)
1.6. La Sezione del lavoro, con risposta del 17 novembre 2021, ha postulato la reiezione dell’impugnativa con argomenti, di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. IV).
1.7. Il 7 dicembre 2021 il presidente del TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri mezzi di prova (cfr. doc. IV). Le parti sono rimaste silenti.
in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Sezione del lavoro non abbia riconosciuto al ricorrente il diritto alle indennità per lavoro ridotto per il suo unico dipendente relativamente al periodo 1° dicembre 2020 – 28 febbraio 2021.
2.2. I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI.
Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
" a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro
la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro."
Secondo il cpv. 1bis in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.
I requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.
L’art. 32 cpv. 1 LADI prevede che:
" Una perdita di lavoro è computabile se:
a. è dovuta a motivi economici ed è inevitabile e
b. per ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle ore di lavoro normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell’azienda.”
Il cpv. 3 dell’art. 32 LADI stabilisce che;
" Il Consiglio federale disciplina per i casi di rigore la computabilità di perdite di lavoro riconducibili a provvedimenti delle autorità, a perdite di clienti dovute alle condizioni meteorologiche o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro. Esso può, per questi casi, prevedere termini di attesa più lunghi di quelli di cui al capoverso 2 e stabilire che la perdita di lavoro è computabile soltanto in caso di completa cessazione o considerevole limitazione dell’esercizio.”
Al riguardo l’art. 51 OADI precisa quanto segue:
" 1 Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed economicamente sopportabili o rendere un terzo responsabile del danno.
2 La perdita di lavoro è segnatamente computabile se è stata cagionata da:
a. il divieto di importare o di esportare materie prime o merci;
b. il contingentamento delle materie prime o dei materiali d’esercizio, compresi i combustibili;
c. restrizioni di trasporto o chiusura delle vie d’accesso;
d. interruzioni di lunga durata o restrizioni notevoli dell’approvvigionamento energetico;
e. danni causati da forze naturali.
3 La perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono dovuti a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile.
4 La perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata nella misura in cui sia coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di lavoro non è assicurato contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia possibile, la perdita di lavoro è computata il più presto dopo la fine del periodo di disdetta applicabile al contratto di lavoro individuale.”
La clausola relativa ai casi di rigore secondo l’art. 32 cpv. 3 LADI e 51 OADI si riferisce a situazioni che non sono immediatamente riconducibili a motivi economici ma che rendono più difficile o impossibile l’attività economica. Si tratta di circostanze eccezionali. L’elenco di cui all’art. 51 cpv. 2 OADI non è esaustivo (cfr. STF 8C_474/2021 del 19 ottobre 2021 consid. 3).
L’art. 33 LADI enuncia:
" (…)
1 Una perdita di lavoro non è computabile:
a. se è dovuta a misure d’organizzazione aziendale, come lavori di pulizia, di riparazione o di manutenzione, nonché ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio aziendale del datore di lavoro;
b. se è usuale nel ramo, nella professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del grado d’occupazione;
c. in quanto cada in giorni festivi, sia cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
d. se il lavoratore non accetta il lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro;
e. in quanto concerna persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata o da un rapporto di tirocinio o al servizio di un’organizzazione per lavoro temporaneo oppure;
f. se è la conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavora l’assicurato.
2 Il Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la perdita di lavoro non è computabile.
3 Il Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado d’occupazione.”
Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
" a. i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile;
b. il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di
quest'ultimo;
c. le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."
2.3. Nella Prassi LADI ILR, la Segreteria di Stato dell’economia (in seguito: SECO) ha stabilito che:
" (…)
C3 La perdita di lavoro dovuta a motivi economici deve essere inevitabile. Questo presupposto è la conseguenza dell’obbligo di diminuire il danno che impone al datore di lavoro di prendere tutte le misure ragionevolmente esigibili per evitare la perdita di lavoro.
C4 La cassa nega il diritto all’indennità soltanto se può dimostrare, in base a sufficienti motivi concreti, che la perdita di lavoro avrebbe potuto essere evitata e se vi sono misure che il datore di lavoro ha omesso di adottare.
C5 Il lavoro ridotto non deve essere considerato a priori come una misura evitabile perché il datore di lavoro avrebbe potuto evitarlo licenziando parte del personale o perché i lavoratori avrebbero potuto trovare un'occupazione presso un altro datore di lavoro.
C6 Se però il datore di lavoro è consapevole da tempo che la sua azienda necessita di una ristrutturazione, si può esigere che quest’ultimo adotti per tempo i necessari provvedimenti (p. es. adeguamento della sua gamma di prodotti alle nuove esigenze del mercato).
(…).
C9 Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed economicamente sopportabili o non può rendere un terzo responsabile del danno.
(…).
D1 Una perdita di lavoro non è computabile se:
· è dovuta ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio aziendale del datore di lavoro;
· è usuale nel ramo, nella professione o nell’azienda;
· è causata da oscillazioni stagionali del grado di occupazione;
· cade in giorni festivi, è cagionata da vacanze aziendali o è fatta valere soltanto per singoli giorni immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
· il lavoratore non accetta il lavoro ridotto;
· concerne persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata;
· concerne persone vincolate da un rapporto di tirocinio;
· concerne persone al servizio di un’organizzazione per lavoro temporaneo;
· è la conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavora l’assicurato.
La perdita di lavoro non è computabile in nessuno di questi casi anche se è dovuta a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro (C7 segg.)
ð Giurisprudenza
DLA 1996/1997 pag. 54 (Un istituto che si occupa essenzialmente di test di screening della tubercolosi presso i ragazzi in età scolastica subisce una perdita di lavoro in seguito a una decisione dell'autorità cantonale della sanità pubblica che ordina la soppressione di questi test. Una simile perdita di lavoro è legata ai progressi compiuti nella lotta contro la tubercolosi e rientra nei rischi normali di questo tipo di istituto)
DTF 121 V 371 (Una perdita di lavoro dovuta a una diminuzione dei sussidi rientra nella sfera normale del rischio aziendale di un'impresa di trasporto ferroviario, è usuale nel ramo e, con molta probabilità, considerata la situazione finanziaria della Confederazione, non è solo temporanea)
DTF 119 V 498 (Per un’impresa specializzata nella costruzione di gallerie, l’afflusso imprevedibile di acqua ad alto tenore solforico e cloridrico malgrado le indagini preliminari non rientra nella sfera normale del rischio aziendale)
Sfera normale del rischio aziendale
D2 Una perdita di lavoro non è computabile se è dovuta a misure d’organizzazione aziendale, come lavori di pulizia, di riparazione o di manutenzione, nonché ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio aziendale. Rientrano nella sfera normale del rischio aziendale le perdite di lavoro usuali che si verificano regolarmente e che, pertanto, sono prevedibili e possono essere calcolate in anticipo.
D3 I rischi aziendali «normali» non possono, secondo la giurisprudenza, essere determinati in base a un criterio applicabile a tutte le aziende. Vanno invece determinati nei singoli casi in base all'attività specifica dell'azienda e alla situazione che la caratterizza. Le perdite di lavoro che possono intervenire in ogni azienda rientrano nella sfera normale del rischio aziendale. Soltanto le perdite di lavoro straordinarie per l'azienda sono computabili.
D4 Per quanto riguarda le nuove aziende, una mancanza di
ordinazioni durante la fase di avvio, ossia per un periodo di 2 anni circa, è ritenuta usuale e le conseguenti perdite di lavoro rientrano nella sfera normale del rischio aziendale. Non rientrano invece tra questi rischi le perdite di lavoro subite, ad esempio, da un’azienda esistente che è stata ripresa da un altro datore di lavoro con un semplice cambiamento di nome oppure le perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità.
D5 Il fatto che il datore di lavoro si concentri su un grande cliente o su un cliente principale non è di per sé un motivo sufficiente per negargli il diritto all’ILR adducendo che la diminuzione delle ordinazioni rientra nella sfera normale del rischio aziendale. Il servizio cantonale si oppone al versamento dell’indennità se l'azienda non dimostra in modo credibile che il cliente effettuerà in tempi brevi nuove ordinazioni che le permetteranno di ritornare a lavorare a pieno regime o che troverà nuovi sbocchi sul mercato.
D6 Rientrano nella sfera normale del rischio aziendale in particolare: le fluttuazioni regolari delle ordinazioni e le perdite di lavoro dovute a lavori di rinnovo o di revisione; le oscillazioni del grado di occupazione causate da un aumento della concorrenza; le perdite di lavoro nel settore della costruzione derivanti dal rinvio dei lavori per insolvibilità del committente o dal ritardo di un progetto in seguito a una procedura di opposizione pendente; le perdite di lavoro dovute a malattia, infortunio o ad altre assenze del datore di lavoro o di un dirigente. (…)”
2.4. Nella “Direttiva 2020/10: Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»” del 22 luglio 2020 in relazione all’indennità per lavoro ridotto sono stati introdotti in particolare i punti 2.1 - 2.6 che sono stati sostanzialmente mantenuti nelle seguenti versioni, e meglio nella Direttiva 2020/12 del 27 agosto 2020 e nella Direttiva 2020/15 del 30 ottobre 2020.
In quest’ultima la SECO ha precisato che:
" (…)
2.1 Perdita di lavoro temporanea
Anche ammesso che la pandemia si verifichi in varie ondate, va notato che sia la pandemia stessa sia la perdita di lavoro ad essa associata devono essere considerate temporanee.
2.2 Perdite di lavoro per motivi economici
A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e della gravità, una pandemia non può essere considerata un normale rischio aziendale a carico del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1 lettera a LADI, anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro. Pertanto, le perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi per questo motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1 lettera a LADI. Il datore di lavoro deve tuttavia comprovare in modo verosimile che le perdite di lavoro suscettibili di verificarsi nella sua impresa sono riconducibili allo scoppio della pandemia. Un semplice richiamo alla pandemia è una giustificazione insufficiente.
(…).
2.3 Perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro
Anche i provvedimenti adottati dalle autorità in relazione alla pandemia sono da considerarsi circostanze eccezionali, pertanto le perdite di lavoro dovute a tali provvedimenti rientrano nella regolamentazione speciale ai sensi dell’articolo 32 capoverso 3 LADI e dell’articolo 51 OADI. Ciò vale anche per le misure che interessano solo singoli settori o rami economici e per le misure disposte dalle autorità cantonali o comunali.
Sono computabili le perdite di lavoro non imputabili al datore di lavoro, come quelle dovute all’impossibilità per i lavoratori di raggiungere il luogo di lavoro.
Al contrario, non sono computabili le perdite di lavoro riconducibili a una condotta scorretta del datore di lavoro (art. 51 cpv. 3 OADI).
(…).
2.5 Diritto all’ILR nell’ambito del graduale allentamento delle restrizioni
Con il graduale allentamento delle restrizioni, per la maggior parte delle aziende interessate il provvedimento delle autorità decade come giustificazione. Pertanto, in linea di principio, l’attività deve essere ripresa non appena consentito. Questo requisito è espressione dell’obbligo di riduzione del danno. Tuttavia, vi sono quattro situazioni in cui il diritto all’ILR può ancora sussistere:
(1) In base alle misure sanitarie ancora in vigore, un’azienda può riassumere soltanto parte dei suoi collaboratori. In questo caso, il diritto all’ILR è concesso per la perdita di lavoro di quei collaboratori che non possono essere reimpiegati o che possono esserlo solo parzialmente, a condizione che siano soddisfatte le altre condizioni per il diritto. In questo caso, la perdita di lavoro computabile è ancora dovuta a provvedimenti delle autorità e si applica l’art. 32 cpv. 3 LADI in combinato disposto con l’art. 51 OADI.
(2) Per ragioni economiche, un’azienda può riassumere soltanto parte dei suoi collaboratori oppure non è in grado di procurarsi i prodotti necessari per una completa ripresa delle sue attività e quindi può riassumere soltanto parte della sua forza lavoro. La perdita di lavoro computabile è dovuta alle conseguenze economiche della pandemia. Il diritto all’ILR è ancora valido, a condizione che siano soddisfatte le altre condizioni per il diritto.
(3) Un’azienda deve continuare a restare chiusa se non è in grado di attuare le misure comportamentali e igieniche richieste o se si prevede che, alla riapertura, le perdite saranno superiori a quelle riportate durante la temporanea chiusura. Qualora sia oggettivamente impossibile attuare le necessarie misure comportamentali e igieniche, il lavoro deve essere sospeso. In questo caso il datore di lavoro ha diritto all’ILR per i collaboratori interessati, a condizione che siano soddisfatte le altre condizioni per il diritto. L’azienda deve dimostrare in modo plausibile che le perdite alla riapertura supererebbero quelle riportate durante la chiusura temporanea. In tal caso, e qualora il rischio di licenziamenti o di chiusura definitiva aumenti, sussiste il diritto all’ILR.
(4) Un’azienda deve continuare a restare chiusa come conseguenza indiretta dei provvedimenti delle autorità ancora in vigore. Ad esempio, un ristorante non può riaprire perché è raggiungibile soltanto tramite un’azienda di trasporto turistico (es. funivia o cabinovia) ancora soggetta a un divieto di esercizio. Per esercitare il diritto all’ILR, il datore di lavoro deve dimostrare questa conseguenza indiretta. Ciò è dovuto al fatto che le perdite di lavoro dovute a provvedimenti ufficiali o ad altre circostanze per le quali il datore di lavoro non è responsabile sono computabili se il datore di lavoro non può evitarle con provvedimenti adeguati ed economicamente convenienti o non può indicare un terzo come responsabile del danno (art. 51 cpv. 1 OADI).
Se un’azienda continua a rivendicare una perdita di lavoro superiore all’85% per i periodi di conteggio da giugno in poi, deve presentare le corrispondenti giustificazioni alla CD e supportarle con opportuni documenti aziendali. La CD deve sottoporre al vaglio del SC i conteggi non plausibili al di sopra del valore soglia. Le modalità di verifica per le aziende appartenenti al settore della gastronomia sono descritte nell’allegato 1 della direttiva 2020/08 – l'allegato rimane in vigore. Questa procedura viene applicata in modo analogo sia ad altre aziende sia in caso di successivo allentamento delle restrizioni.
Per il periodo di conteggio relativo a maggio 2020, l’azienda può continuare ad effettuare i conteggi per oltre l’85% anche senza giustificazione. Tuttavia, la CD è libera di chiedere una giustificazione anche per questo periodo di conteggio. (…)”
I p.ti 2.1, 2.2., 2.3 sono rimasti invariati nella “Direttiva 2021/01 Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»” del 20 gennaio 2021 che ha sostituito la Direttiva del 30 ottobre 2020.
Al p.to 2.5 è stato inserito quanto segue:
" (…)
(5) Un’azienda deve rispettare le condizioni imposte dall’autorità che le impediscono di svolgere un’attività economica, per esempio la limitazione dell’orario di apertura fino alle 19 per un ristorante che genera buona parte dell’incasso la sera. L’azienda deve dimostrare in modo plausibile che le perdite dovute alla continuazione parziale supererebbero quelle riportate durante la chiusura temporanea.
In tal caso, e qualora il rischio di licenziamenti o di chiusura definitiva aumenti, sussiste il diritto all’ILR.
Se un’azienda continua a rivendicare una perdita di lavoro superiore all’85% per i periodi di conteggio da giugno 2020 a novembre 2020 in poi, deve presentare le corrispondenti giustificazioni alla CD e supportarle con opportuni documenti aziendali. La CD deve sottoporre al vaglio del SC i conteggi non plausibili al di sopra del valore soglia.”
La Direttiva 2021/06 del 19 marzo 2021 che ha sostituito la Direttiva 2021/01 del 20 gennaio 2021 ai p.ti 2.1, 2.2., 2.3 e 2.5. ha aggiunto il p.to 2.2.c relativo alle aziende di nuova costituzione:
" 2.2 c Aziende di nuova costituzione
A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e della gravità, una pandemia non può essere considerata un normale rischio aziendale a carico del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1 lettera a LADI, anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro. Pertanto, le perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi per questo motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1 lettera a LADI, anche se l’azienda è in fase di avvio.
Si applica l’eccezione già prevista nella Prassi LADI ILR D4 a seguito di provvedimenti delle autorità. Poiché non è prevista l’applicazione della regola dei due anni, nel modulo di preannuncio semplificato non si deve indicare la data di costituzione.
La situazione sarebbe diversa per un’azienda costituita durante la pandemia (dal 16 marzo 2020) che, senza aver mai svolto in precedenza un’attività commerciale, commetterebbe un abuso del diritto imputando direttamente le ore perse a ragioni economiche. Se questi fatti vengono accertati in occasione di un controllo del datore di lavoro da parte della SECO o sulla base di una segnalazione agli organi esecutivi, l’azienda deve aspettarsi un rifiuto o un riesame dell’autorizzazione.”
La Direttiva 2021/07 del 20 aprile 2021, che ha sostituito quella del 19 marzo 2021, non ha apportato modifiche ai p.ti 2.1, 2.2, 2.2 c, 2.3 e 2.5, mentre la Direttiva 2021/13 del 30 giugno 2021, che ha sostituito la Direttiva del 20 aprile 2021, ha adeguato il p.to 2.5 in fine:
" (…)
Se un’azienda continua a rivendicare una perdita di lavoro superiore all’85% per i periodi di conteggio da giugno 2020 a novembre 2020 in poi e da giugno 2021 una perdita di lavoro superiore al 50%, deve presentare le corrispondenti giustificazioni alla CD e supportarle con gli opportuni documenti aziendali. La CD deve sottoporre a vaglio del SC i conteggi non plausibili al di sopra del valore soglia.
Per dimostrare la plausibilità delle perdite di lavoro fatte valere, i beneficiari di lunga durata devono - con effetto immediato - in particolare essere tenuti a comprovare che
- le perdite di lavoro dovute a motivi economici continuano a essere inevitabili;
- vi sono ancora perdite attribuibili alla pandemia e ai corrispondenti provvedimenti delle autorità; e
- a perdita di lavoro continua a essere considerata temporanea e l’ILR permetterà di mantenere i posti di lavoro.”
I p.ti 2.1, 2.2, 2.2 c, 2.3 e 2.5 sono pressoché rimasti immutati nella Direttiva 2021/16: Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»” del 1° ottobre 2021 che ha sostituito la Direttiva 2021/13 del 30 giugno 2021.
La Direttiva 2021/21 del 17 dicembre 2021, che ha sostituito la Direttiva 2021/16 del 1° ottobre 2021, indica a pag. 3 che i p.ti 2.1, 2.2, 2.3 e 2.5. non sono più validi dal 31 dicembre 2021.
Per quanto concerne il p.to 2.2 c, è precisato che lo stesso è stato inserito nella “Direttiva 2021/22 «Adeguamenti delle Prassi LADI»” del 17 dicembre 2021 che prevede in relazione alla Prassi LADI ILR:
" D4a Valido dal 19.03.2021
A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e della gravità, una pandemia non può essere considerata un normale rischio aziendale a carico del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1 lettera a LADI, anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro. Pertanto, le perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi per questo motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1 lettera a LADI, anche se l’azienda è in fase di avvio. Si applica l’eccezione già prevista nella Prassi LADI ILR D4 a seguito di provvedimenti delle autorità. La situazione sarebbe diversa per un’azienda costituita durante la pandemia (dal 16 marzo 2020) che, senza aver mai svolto in precedenza un’attività commerciale, commetterebbe un abuso del diritto imputando direttamente le ore perse a ragioni economiche. Se questi fatti vengono accertati in occasione di un controllo del datore di lavoro da parte della SECO o sulla base di una segnalazione agli organi esecutivi, l’azienda deve aspettarsi un rifiuto o un riesame dell’autorizzazione.”
Cfr. pure Direttiva 2022/01: “Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»” del 31 gennaio 2022 pag. 3 che sostituisce la Direttiva 2021/21 del 17 dicembre 2021; Direttiva 2022/06: “adeguamenti delle Prassi LADI riguardanti la Covid-19” del 1° aprile 2022 pag. 6.
Al riguardo va rilevato che con la Direttiva 2022/05: “Abrogazione «Disposizioni speciali a causa della pandemia»” del 1° aprile 2022 è stata abrogata, a decorrere dal 1° aprile 2022, la Direttiva 2022/01 del 31 gennaio 2022, precisando che “tutte le regole di questa direttiva che continuano ad essere in vigore dal 1 aprile 2022 sono state inserite nella Direttiva 2022/06 «Adeguamenti delle Prassi LADI»” (cfr. https://www.arbeit.swiss/secoalv/it/home/service/ publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html).
2.5. Le direttive amministrative - come la Prassi LADI emanata dalla SECO - non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 9C_270/2021 del 30 dicembre 2021 consid. 3.5.; STF 8C_503/2021 del 18 novembre 2021 consid. 4.2.; STF 8C_463/2021 del 9 novembre 2021 consid. 4.2.; STF 9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 9C_631/2019 del 19 giugno 2020 consid. 2.3.; DTF 144 V 195; DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid. 10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata nel caso di specie (cfr. STF 8C_272/2021 del 17 novembre 2021 consid. 3.1.3.; STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18 febbraio 2021 consid. 3.2; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314 consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid. 4.1; DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag. 258 seg.; DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid. 2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr. STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid. 5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid. 4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid. 2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid. 3a; vedi inoltre Bois, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss; Duc-Greber: "La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527; Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed. Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.6. Il Tribunale federale, in una sentenza 8C_17/2021 del 20 maggio 2021 consid. 4.6.3., pubblicata in DTF 147 V 359, ha ricordato, facendo riferimento al Messaggio concernente la legge federale sulle basi legali delle ordinanze del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19 (Legge COVID-19) del 12 agosto 2020, che il senso e lo scopo dell’indennità per lavoro ridotto non è garantire l’esistenza dell’azienda o coprire la perdita di fatturato, bensì quello di evitare dei licenziamenti.
Il Messaggio 20.058 concernente la legge federale sulle basi legali delle ordinanze del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19 (Legge COVID-19) del 12 agosto 2020 prevede, in effetti, che “in quanto strumento dell’assicurazione contro la disoccupazione lo scopo l’IRL non è quello di garantire la sopravvivenza dell’esercizio o di coprire le perdite e la diminuzione del fatturato, bensì quello di salvaguardare i posti di lavoro. Di fatto s’intende evitare che il temporaneo calo della domanda dei prodotti e servizi offerti e la conseguente perdita di lavoro provochi a breve termine un’ondata di licenziamenti” (cfr. FF 2020 5797 segg. (5818)).
Al riguardo cfr. pure STF 8C_555/2021 del 24 novembre 2021 consid. 3.3.1.
L’Alta Corte, con sentenza 8C_503/2021 del 18 novembre 2021, ha confermato il giudizio del Tribunale amministrativo del Canton Svitto che aveva accolto il ricorso di una Sagl che gestiva un salone di parrucchiere alla quale era stato negato il diritto a indennità per lavoro ridotto richiesto a favore di due collaboratori dal 1° settembre 2020 al 31 agosto 2021.
Il TF ha deciso che, a ragione, la Corte cantonale, in conformità a quanto previsto al p.to 2.5. della Direttiva emessa dalla SECO “Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»” (in particolare versioni 2021/07 aprile 2021 e 2021/16 1° ottobre 2021), aveva concluso che la società aveva reso credibile che la perdita di lavoro era economica e da ricondurre alla pandemia.
La nostra Massima Istanza ha ritenuto ininfluenti le circostanze che nel Canton Svitto il settore dei parrucchieri possa essere stato confrontato con uno sviluppo economico e che nelle immediate vicinanze della ricorrente abbiano aperto quattro nuovi parrucchieri. Questi elementi non sono stati considerati significativi ai fini della valutazione di quel caso di specie, in quanto i singoli saloni nella loro rispettiva struttura aziendale, nell’offerta e nel segmento di clientela possono differire notevolmente uno dall’altro, cosicché pure in misura diversa possono essere colpiti da una perdita di lavoro dovuta alla pandemia.
In una successiva sentenza 8C_555/2021 del 24 novembre 2021, menzionata sopra, l’Alta Corte ha respinto l’impugnativa dell’Ufficio del lavoro interposta contro il giudizio emanato sempre dal Tribunale amministrativo del Canton Svitto con cui era stato accolto il ricorso inoltrato da una Sagl che gestiva un bar contro il diniego del diritto a ILR per i mesi di novembre e dicembre 2020, deciso dall’amministrazione poiché, avendo ridotto i giorni e l’orario di apertura dell’esercizio pubblico, avrebbe violato l’obbligo di ridurre il danno.
Il Tribunale federale ha evidenziato che, in prima battuta, l’amministrazione aveva negato le ILR solo per i nuovi dipendenti, ossia per le persone assunte meno di sei mesi prima del preannuncio di lavoro ridotto. Tale decisione del 27 novembre 2020 era poi stata revocata il 2 dicembre 2020 e il diritto a ILR era stato negato a tutti i dipendenti per violazione dell’obbligo di ridurre il danno. In simili condizioni la nostra Massima Istanza ha indicato che non era oggetto della lite la questione di sapere se tutti i dipendenti adempissero le condizioni per avere diritto alle ILR (cfr. consid. A.a e 3.1.).
Il Tribunale cantonale aveva del resto rinviato gli atti all’amministrazione per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
Il TF ha ritenuto corretto il giudizio della Corte del Canton Svitto, la quale aveva considerato plausibile che la ricorrente, nei giorni di chiusura, non avrebbe potuto gestire il bar in modo proficuo e che la riduzione dei tempi di apertura non era da ascrivere alla sottoccupazione dei dipendenti, bensì era la conseguenza della flessione della domanda e delle restrizioni connesse alle misure di igiene accresciute, quindi della pandemia di Covid-19.
Il Tribunale cantonale aveva, pertanto, ritenuto, da una parte, che la limitazione degli orari di apertura fosse sensata dal profilo dell’economia dell’azienda e non costituiva una violazione dell’obbligo di ridurre il danno.
Dall’altra, che in applicazione del criterio della verosimiglianza preponderante fosse dato un nesso causale adeguato tra il crollo del numero degli avventori e la pandemia, rispettivamente le misure ordinate dalle Autorità.
Di conseguenza l’Autorità giudiziaria di primo grado aveva rettamente stabilito che sussisteva una perdita di lavoro computabile ai sensi dell’art. 31 cpv. 1 lett. b LADI.
Il TCA, dal canto suo, in una sentenza 38.2021.32 del 13 settembre 2021 ha constatato che la Sezione del lavoro aveva riconosciuto il diritto alle indennità per lavoro ridotto a favore del personale di una società costituita dopo lo scoppio della pandemia (nel mese di luglio 2020, con inizio il 17 ottobre 2020) che gestisce un esercizio pubblico il quale aveva dovuto limitare gli orari di apertura dal 12 dicembre 2020, rispettivamente cessare l’attività il 22 dicembre 2020, a seguito dei provvedimenti restrittivi adottati dalle autorità per combattere il coronavirus, ad eccezione di due dipendenti - una che svolgeva funzioni dirigenziali e un’altra addetta alle pulizie delle camere (in sostituzione di altro personale) -, in quanto assunte benché non realmente necessarie.
Contrariamente alla Sezione del lavoro, questo Tribunale ha accordato, per principio, il diritto alle prestazioni anche alle due assicurate menzionate assunte nel mese di ottobre 2020 con effetto dal 1° gennaio 2021.
Al riguardo è stato precisato, da una parte, che la presenza di una addetta alle pulizie era essenziale, poiché la pulizia dell’esercizio pubblico risulta essere un’attività imprescindibile per la buona conduzione dello stesso e, fatto salvo il primo periodo di apertura, non poteva essere svolta esclusivamente da personale preposto ad altre mansioni fondamentali, come i camerieri.
D’altra parte, che anche l’assunzione di una responsabile della ristorazione e del settore alberghiero si rivelava necessaria, in quanto persona determinante per la conduzione della struttura.
Di conseguenza la perdita di lavoro in relazione alla domanda di indennità per lavoro ridotto a favore delle due dipendenti è stata considerata computabile.
Questa Corte, con sentenza 38.2021.46 del 25 ottobre 2021, ha accolto il ricorso di una società a cui la Sezione del lavoro aveva negato il diritto all’indennità per lavoro ridotto dal 31 luglio al 31 agosto 2020, ritenendola un’azienda di nuova costituzione che non aveva mai esercitato la propria attività prima dello scoppio della pandemia.
Il TCA ha osservato, da un lato, che la società era stata costituita a fine febbraio 2020 e avrebbe dovuto cominciare l’attività ad aprile 2020 (iniziata poi l’11 maggio 2020 a causa delle chiusure imposte dal 16 marzo 2020), per cui non si era confrontati con una situazione di abuso di diritto. Dall’altro, che la stessa aveva acquistato da un’altra società l’esercizio pubblico già esistente e operativo dal 2018.
Infine, che i motivi indicati per la riduzione della clientela (modifica delle abitudini delle persone; smart working) risultavano legati alla pandemia di modo che la perdita di lavoro era computabile.
Questo Tribunale ha, perciò, concluso che il diritto all’indennità per lavoro ridotto doveva essere riconosciuto - facendo riferimento anche all’art. 333 cpv. 1 e 1bis CO - agli assicurati già dipendenti della precedente società che sono stati assunti dalla nuova, nonché alla persona che non era attiva in precedenza presso l’esercizio pubblico, poiché assunta con un ruolo di responsabilità.
Cfr. pure STCA 38.2021.47 del 25 ottobre 2021 concernente la società di cui alla STCA 38.2021.46 in relazione al periodo 9 settembre - 9 dicembre 2020.
In una sentenza 38.2021.92 del 14 febbraio 2022 il TCA ha poi respinto il ricorso di una ditta che aveva inoltrato una domanda di indennità per lavoro ridotto al 70% per l’unico dipendente, un pizzaiolo, nel periodo dal 1° aprile 2021 al 30 settembre 2021, non essendo stata resa credibile una perdita di lavoro economica da ricondurre alla pandemia.
Questa Corte, con sentenza 38.2021.79 del 21 febbraio 2021, ha parzialmente accolto ai sensi dei considerandi il ricorso di una società attiva nel settore della pubblicità e del marketing a cui la Sezione del lavoro aveva negato il diritto all’indennità per lavoro ridotto dal 18 gennaio al 30 aprile 2021.
Il TCA ha stabilito, da una parte, che rettamente l’amministrazione non aveva riconosciuto il diritto a ILR per i dipendenti assunti dopo il 7 ottobre 2020 (allorché in tale data aveva richiesto le ILR fino al 31 dicembre 2020 e da ottobre 2020 si stava assistendo a una nuova rapida diffusione del coronavirus con il conseguente rafforzamento dei provvedimenti di contenimento da parte delle Autorità) e per la segretaria il cui contratto di lavoro, concluso a fine novembre 2019, era stato disdetto a fine dicembre 2020.
Dall’altra, che per gli altri tre dipendenti assunti prima del 7 ottobre 2020 non era, però, possibile escludere che la perdita di lavoro fosse computabile.
Gli atti sono, pertanto, stati rinviati alla Sezione del lavoro per determinare se la perdita di lavoro fatta valere dall’insorgente fosse imputabile alla situazione pandemica e “probabilmente temporanea”.
Con giudizio 38.2021.85 del 21 marzo 2022 questo Tribunale ha confermato nei confronti di una società che gestisce tre saloni di coiffure il diniego del diritto a indennità per lavoro ridotto dal 1° luglio al 30 settembre 2021, in quanto tra la fine del 2020 e la prima metà del 2021 ha assunto due nuovi dipendenti all’80% (in sostituzione di due collaboratori licenziatisi) quando però stava beneficiando di ILR. Inoltre, considerando tra l’altro che le ILR sono state chieste dal 1° luglio 2021, ossia in un periodo in cui la situazione epidemiologica era favorevole ed era a buon punto la campagna vaccinale, non è stata ritenuta credibile una perdita di lavoro economica da ricondurre alla pandemia.
2.7. Questa Corte ritiene, altresì, utile rilevare che il 19 giugno 2020 il Consiglio federale ha adottato, sulla base dell’art. 6 cpv. 2 lett. a e b della Legge federale sulla lotta contro le malattie trasmissibili dell’essere umano (Legge sulle epidemie, LEp) relativo alla situazione particolare (l’art. 6 cpv. 1 LEp enuncia che “vi è una situazione particolare se a. gli organi esecutivi ordinari non sono in grado di prevenire e di combattere la comparsa e la propagazione di malattie trasmissibili e vi è uno dei seguenti rischi: 1. un rischio elevato di contagio e di propagazione, 2. un particolare pericolo per la salute pubblica, 3. un rischio di gravi conseguenze per l’economia o per altri settori vitali; b. l’Organizzazione mondiale della sanità (OMS) ha accertato l’esistenza di una situazione sanitaria d’emergenza di portata internazionale che rappresenta una minaccia per la salute pubblica in Svizzera) – secondo cui “sentiti i Cantoni, il Consiglio federale può: a. ordinare provvedimenti nei confronti di singole persone; b. ordinare provvedimenti nei confronti della popolazione” –, l’Ordinanza sui provvedimenti per combattere l’epidemia di COVID-19 nella situazione particolare (Ordinanza COVID-19 situazione particolare) in vigore dal 20, rispettivamente 22 giugno 2020 (cfr. RU 2020 2213).
L’art. 1 della citata Ordinanza, relativo all’oggetto e allo scopo, prevede che la medesima stabilisce provvedimenti nei confronti della popolazione, delle organizzazioni, delle istituzioni e dei Cantoni per combattere l’epidemia di COVID-19 (cpv. 1). I provvedimenti sono finalizzati a impedire la diffusione del coronavirus (COVID19) e a interrompere le catene di trasmissione (cpv. 2).
L’Ordinanza COVID-19 situazione particolare è stata regolarmente adattata a seconda della situazione epidemiologica (cfr. https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/439/it/history).
L’art. 4 cpv. 1 e 2 dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare del 19 giugno 2020 riguardante il piano di protezione prevede:
" 1 I gestori di strutture accessibili al pubblico, compresi gli istituti di formazione, e gli organizzatori di manifestazioni devono elaborare e attuare un piano di protezione.
2 Al piano di protezione si applicano le seguenti prescrizioni:
a. il piano deve prevedere provvedimenti concernenti l’igiene e il distanziamento per la struttura o la manifestazione; sono ammesse distanze inferiori se sono previste misure di protezione idonee, quali l’uso della mascherina facciale o l’installazione di barriere adeguate; b. se a causa del tipo di attività, delle circostanze locali o per motivi di esercizio o economici non è possibile per una determinata durata né rispettare il necessario distanziamento né adottare misure di protezione, occorre prevedere la registrazione dei dati di contatto delle persone presenti secondo l’articolo 5.” (RU 2020 2213)
Ai sensi dell’art. 10 dell’Ordinanza relativo ai provvedimenti di prevenzione:
" 1 I datori di lavoro devono prevedere e attuare i provvedimenti necessari per garantire che i lavoratori possano rispettare le raccomandazioni dell’UFSP concernenti l’igiene e il distanziamento.
2 Se non è possibile rispettare il distanziamento raccomandato, occorre prendere provvedimenti secondo il principio STOP (sostituzione, misure tecniche, misure organizzative, misure di protezione individuale), segnatamente la possibilità di lavorare da casa, la separazione fisica, squadre separate o l’uso di mascherine (RU 2020 2213)
Il 18 ottobre 2020, con effetto dal giorno successivo, nell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare è stato inserito l’art. 3b “Persone in luoghi chiusi accessibili al pubblico di strutture e in settori di accesso dei trasporti pubblici” secondo cui “chi si trova in luoghi chiusi accessibili al pubblico di strutture, in aree di attesa delle ferrovie e delle linee di autobus e tram, in stazioni ferroviarie, aeroporti o altri settori di accesso dei trasporti pubblici deve portare una mascherina facciale”.
Il cpv. 2 prevede determinate eccezioni e il cpv. 3 indica le strutture (istituzioni di custodia di bambini, scuole e istituti di formazione) dove vigeva l’obbligo di cui al capoverso 1 soltanto se era previsto nel piano di protezione di cui all’articolo 4.
Il cpv. 4 precisa che “l’obbligo di portare la mascherina facciale di cui al capoverso 1 non modifica in alcun modo gli altri provvedimenti previsti nei piani di protezione dei gestori e degli organizzatori di cui agli articoli 4–6a. In particolare, la distanza obbligatoria deve essere rispettata nel limite del possibile anche quando si porta la mascherina” (RU 2020 4159).
Dal 29 ottobre 2020 l’art. 4 cpv. 2 dell’Ordinanza ha il seguente tenore:
" 2 Al piano di protezione si applicano le seguenti prescrizioni:
a. il piano deve prevedere provvedimenti concernenti l’igiene e il distanziamento per la struttura o la manifestazione;
b. deve prevedere provvedimenti che garantiscano il rispetto dell’obbligo della mascherina di cui all’articolo 3b;
c. deve prevedere provvedimenti che limitino l’accesso alla struttura o alla manifestazione in modo da garantire il rispetto della distanza obbligatoria. La prescrizione non si applica all’accesso ai veicoli dei trasporti pubblici;
d. se sono presenti persone esentate dall’obbligo della mascherina facciale in virtù dell’articolo 3b capoverso 2 o dell’articolo 6e o 6f, deve essere mantenuta la distanza obbligatoria o devono essere adottate ulteriori misure di protezione idonee, quale l’installazione di barriere efficaci. Se a causa del tipo di attività o delle circostanze locali questo non è possibile, occorre prevedere la registrazione dei dati di contatto delle persone presenti secondo l’articolo 5.” (RU 2020 4503)
Il 18 dicembre 2020 nell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare è stato introdotto l’art. 5abis relativo agli orari di apertura dei negozi e delle strutture accessibili al pubblico che offrono servizi - con validità dal 22 dicembre 2020 al 22 gennaio 2021 - che enuncia che determinate strutture accessibili al pubblico, come in particolare i parrucchieri, dovevano rimanere chiuse tra le ore 19.00 e le ore 06.00, la domenica, nonché il 25 e il 26 dicembre e il 1° gennaio. Erano escluse da tale limitazione le strutture di professionisti della salute secondo il diritto federale e cantonale, come ad esempio le estetiste (cfr. art. 54 cpv. 1 lett. b Legge sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario (Legge sanitaria, LSan)).
Le strutture per il benessere sono, invece, state chiuse (art. 5d cpv. 1 lett. b; cfr. RU 2020 5813).
L’art. 5f, inserito nell’Ordinanza il 13 gennaio 2021, ha precisato segnatamente che i parrucchieri dovevano rimanere chiusi tra le ore 19.00 e le ore 06.00 e la domenica. Tale disposto è stato in vigore dal 18 gennaio al 28 febbraio 2021 (cfr. RU 2021 7).
Fino al 19 aprile 2021 erano così chiusi bar e ristoranti, negozi e strutture ricreative e del tempo libero, come musei, cinema, teatri (cfr. Ordinanza COVID-19 situazione particolare modifica del 18 dicembre 2020, del 13 gennaio 2021 e del 14 aprile 2021; RU 2020 5813; RU 2021 7; RU 2021 213; https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-83106.html).
Il 23 giugno 2021 è stata abrogata l’Ordinanza COVID-19 situazione particolare del 19 giugno 2020 a decorrere dal 26 giugno 2021 ed è stata emanata una nuova versione dell’Ordinanza sui provvedimenti per combattere l’epidemia di COVID-19 nella situazione particolare (cfr. RU 2021 379).
L’art. 10 della nuova Ordinanza riguardante il piano di protezione prevede:
" 1 I gestori di strutture accessibili al pubblico, compresi gli istituti di formazione, e gli organizzatori di manifestazioni devono elaborare e attuare un piano di protezione. Ordinanza COVID-19 situazione particolare.
2 Se l’accesso delle persone a partire dai 16 anni non è limitato alle persone con un certificato (n.d.r.: cfr. art. 3), al piano di protezione si applicano le seguenti prescrizioni:
a. il piano deve prevedere provvedimenti concernenti l’igiene e il distanziamento per la struttura o la manifestazione;
b. deve prevedere provvedimenti che garantiscano il rispetto dell’obbligo della mascherina di cui all’articolo 6;
c. deve prevedere la registrazione dei dati di contatto delle persone presenti secondo l’articolo 11 se nei luoghi chiusi:
1. conformemente alle prescrizioni della presente ordinanza non deve essere né portata una mascherina facciale né rispettata la distanza obbligatoria, e
2. non sono adottate misure di protezione idonee, quale l’installazione di barriere efficaci.
3 Se l’accesso delle persone a partire dai 16 anni è limitato alle persone con un certificato, il piano di protezione deve prevedere misure per l’igiene e per l’attuazione della limitazione dell’accesso.” (RU 2021 379)
L’obbligo di presentare il certificato COVID attestante l’avvenuta vaccinazione, la guarigione dalla COVID-19 o il risultato negativo di un test, in vigore per determinati settori, come i ristoranti, i bar, i cinema, i musei, le biblioteche, le piscine coperte, centri fitness, dal 13 settembre 2021 (cfr. art. 12 Ordinanza COVID-19 situazione particolare, modifica dell’8 settembre 2021; RU 2021 542; https://www.admin.ch/gov/it/pagina-iniziale/documentazione/comunicati-stampa.msg-id-85035.html; STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2021 consid. 2.10.), non è mai stato imposto ai saloni di parrucchiere, (cfr. https://coiffuresuisse.ch/it/news-media/coronavirus/).
L’art. 10 dell’Ordinanza COVID-19 situazione particolare del 23 giugno 2021 è stato modificato il 3 dicembre 2021 (cfr. RU 2020 813, il 17 dicembre 2021 (cfr. RU 2021 882) e il 19 gennaio 2022 (RU 2022 29).
L’ordinanza COVID-19 situazione particolare del 23 giugno 2021 è stata abrogata con effetto dal 17 febbraio 2022 (cfr. RU 2022 97).
La nuova Ordinanza sui provvedimenti per combattere l’epidemia di COVID-19 nella situazione particolare (Ordinanza COVID-19 situazione particolare) del 16 febbraio 2022, valida dal 17 febbraio al 31 marzo 2022, si è limitata a contemplare l’obbligo per le persone a partire dai 12 anni di portare la mascherina facciale nei settori chiusi di veicoli del trasporto pubblico, nei luoghi chiusi accessibili al pubblico di ospedali, cliniche, case di cura e case per anziani, come pure l’isolamento di cinque giorni per le persone malate di COVID-19 o contagiate dal SARS-CoV-2 (cfr. RU 2022 97).
Il 1° aprile 2022 sono stati revocati gli ultimi provvedimenti dell’ordinanza COVID-19 situazione particolare (cfr. RU 2022 97; https://www.bag.admin.ch/bag/it/home/das-bag/aktuell/medienmitteilungen.msg-id-87801.html).
2.8. Nella presente evenienza dalle carte processuali si evince che la __________, il cui titolare è RI 1, è stata iscritta a RC quale ditta individuale il 18 novembre 2019 (cfr. estratto RC reperibile nel sito www.zefix.ch) e ha avviato la propria attività di vendita di prodotti e di consulenza sugli acquisti a centri benessere, estetiste e parrucchieri nel gennaio 2020 (cfr. doc. 3; 11).
Il 18 novembre 2019 RI 1 ha pure concluso un contratto di locazione relativo a un locale per uso commerciale adibito a magazzino e ufficio (cfr. doc. 14/1).
Dall’opposizione del 14 gennaio 2021 emerge che “il Sig. RI 1 ha iniziato questa nuova attività per lui ma acquisendone una già esistente, acquistando il magazzino e la clientela” (Doc. 5).
L’insorgente ha alle proprie dipendenze unicamente __________, assunto dal 2 gennaio 2020 quale venditore al 100% a tempo indeterminato (cfr. doc. 3/1; 1).
Egli si occupa della vendita dei prodotti, della consulenza ai clienti sugli acquisti, dell’ordinazione e dell’approvvigionamento del materiale (cfr. doc. 11).
In relazione alla domanda di indennità per lavoro ridotto inoltrata dal ricorrente il 18 novembre 2020 (cfr. doc. 1; consid. 1.1.), il TCA ricorda innanzitutto che l’art. 31 cpv. 1 lett. d LADI, prevede che i lavoratori hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto se “la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i posti di lavoro”. (cfr. consid. 2.3.)
Per costante giurisprudenza federale si presume che la perdita di lavoro sia temporanea (cfr. DTF 111 V 379 consid. 2b pag. 384, Rubin, “Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage”. Ed. Schulthess 2014 pag. 345).
Le direttive della SECO (cfr. consid. 2.4.) stabiliscono peraltro chiaramente che “sia la pandemia stessa, sia la perdita di lavoro ad essa associata devono essere considerate temporanee”.
In effetti all’insorgente, precedentemente al dicembre 2020, è stato riconosciuto il diritto a indennità per lavoro ridotto (cfr. doc. 4; consid. 1.2.).
Questo Tribunale evidenzia, altresì, che in casu l’avvio della ditta, risalendo l’iscrizione della __________ a RC al novembre 2019 e avendo iniziato l’attività nel mese di gennaio 2020, è precedente allo scoppio della pandemia. La parte ricorrente ha inoltre dichiarato di aver acquisito un’azienda già esistente (cfr. doc. 5).
Pertanto il caso di specie non concerne una ditta costituita durante la pandemia (cfr. STCA 39.2021.79 del 21 febbraio 2021; STCA 38.2021.46 del 25 ottobre 2021; STCA 38.2021.47 del 25 ottobre 2021).
Giova in ogni caso osservare che la perdita di lavoro di un’azienda costituita durante la pandemia è computabile se è dovuta, in particolare, a provvedimenti adottati dalle autorità, quali gli ordini di chiusura, a meno che non si sia confrontati con un abuso di diritto (cfr. STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2021; STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021; Prassi LADI ILR p.to D4; Direttiva 2021/06: Aggiornamento “Disposizioni speciali a causa della pandemia “ del 19 marzo 2021 p.to 2.2 c; Direttiva 2021/22 “Adeguamenti delle Prassi LADI” del 17 dicembre 2021 p.to D4a; Direttiva 2022/01: “Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»” del 31 gennaio 2022 pag. 3; Direttiva 2022/06: “adeguamenti delle Prassi LADI riguardanti la Covid-19” del 1° aprile 2022 pag. 6; consid. 2.4.).).
Con il nuovo preannuncio del 18 novembre 2020 l’insorgente ha postulato il lavoro ridotto per il periodo a decorrere dal 1° dicembre 2020 al 28 febbraio 2021 a favore del suo unico dipendente per una perdita di lavoro probabile dell’80%, indicando che “a seguito delle nuove restrizioni l’attività della nostra società notevolmente diminuita” (cfr. doc. 1; consid. 1.1.).
Con decisione del 16 dicembre 2020, confermata dalla decisione su opposizione del 21 ottobre 2021 la Sezione del lavoro ha negato all’insorgente il diritto a indennità per lavoro ridotto dal mese di dicembre 2020 al mese di febbraio 2021, in quanto la perdita di lavoro è ascrivibile a circostanze rientranti nel normale rischio aziendale e pertanto non va ritenuta computabile. In particolare è stato precisato, da un lato, che, “vista l’importante perdita di lavoro annunciata (80%), non è credibile che la stessa sia da ricondursi unicamente alla pandemia”, considerato che i principali clienti del ricorrente – estetiste e parrucchieri – sono rimasti sempre aperti in quel periodo, non essendo colpiti da alcun ordine di chiusura.
Dall’altro, che una riduzione dell’orario di lavoro del dipendente costituirebbe una violazione dell’obbligo generale di diminuire il danno ai sensi dell’art. 32 cpv. 1 lett. a LADI. In effetti la stessa metterebbe in pericolo il buon andamento dell’azienda e il mantenimento del suo impiego, siccome la presenza costante del collaboratore è necessaria per via di promozione commerciale o di contatto con la clientela (cfr. doc. 4; A; consid. 1.2.; 1.4.).
2.9. Chiamato ora a pronunciarsi in merito alla fattispecie, il TCA evidenzia che è vero che nel lasso di tempo determinante, dicembre 2020 - febbraio 2021, la situazione epidemiologica era peggiorata sensibilmente e le autorità federali, come pure quelle del Canton Ticino, avevano introdotto misure restrittive in diversi settori economici.
In particolare il 18 dicembre 2020 il Consiglio federale ha stabilito che dal 22 dicembre 2020 (fino al 28 febbraio 2021) i saloni dei parrucchieri dovevano rimanere chiusi tra le ore 19.00 e le ore 06.00, nonché la domenica. Tale restrizione è stata in vigore fino al 28 febbraio 2021 (cfr. RU 2020 5813; RU 2021 7; consid. 2.7.).
Le strutture per il benessere sono altresì state chiuse (cfr. RU 2020 5813; consid. 2.7.).
Il 13 gennaio 2021 è stata poi ordinata la chiusura al pubblico dei negozi e dei mercati all’aperto dal 18 gennaio 2021 (cfr. Ordinanza COVID-19 situazione particolare del 19 giugno 2020 modifica del 13 gennaio 2021, RU 2021 7).
È altrettanto vero, tuttavia, da un lato, che l’insorgente per svolgere l’attività della sua ditta individuale non dispone di un negozio, bensì soltanto di un magazzino/ufficio (cfr. doc. 14/1; consid. 2.8.). La parte ricorrente, al riguardo, non ha del resto contestato l’affermazione della Sezione del lavoro secondo cui il “locale adibito a magazzino ed ufficio, in quanto tale non idoneo ad accogliere la clientela per la vendita dei prodotti” (cfr. doc. A p.to 3). Di conseguenza l’ordine di chiusura dei negozi a decorrere dal 18 gennaio 2021 non concerneva l’insorgente.
Dall’altro, i saloni di parrucchiere hanno dovuto unicamente restare chiusi tra le ore 19:00 e le ore 06:00, nonché la domenica e le estetiste non hanno subito limitazioni d’orario.
La ricorrente, quindi, benché non potesse lavorare con i centri benessere a causa della loro chiusura, poteva di principio svolgere la propria attività con i parrucchieri e le estetiste.
La ditta ha, però, fatto valere di subire in ogni caso una perdita di lavoro importante e di avere ridotto l’orario di lavoro del dipendente, poiché “i clienti non chiamano, le visite non vengono datate, le ordinazioni sono in calo e tutto ciò a causa della pandemia”, ritenuto che la gente “andava e va ancora attualmente meno dal parrucchiere e dall’estetista visto le restrizioni, i pericoli comunque incombenti, rischio di infettarsi” (cfr. doc. I).
In proposito il TCA osserva che nei mesi in questione, nonostante l’attività nei settori professionali dei parrucchieri e delle estetiste venisse svolta rispettando i rispettivi piani di protezione (cfr. consid. 2.7.; https://coiffuresuisse.ch/fileadmin/user_upload/default/oeffentlich/Dokumente/it/Downloads/C/DO_Schutzkonzept_Coiffure_Suisse_V05.01_IT_1.pdf; http://www.aesi.ch/wp-content/uploads/2020/04/protocollo-di-igiene-Covid-19.pdf), la campagna di vaccinazione nel Cantone Ticino non riguardava comunque ancora l’intera popolazione adulta. La stessa, infatti, è sì iniziata nel corso del mese di gennaio 2021 ma limitata alla categoria di persone dagli 85 anni in su e in seguito dagli 80 in su (cfr. https://www4.ti.ch/area-media/comunicati/dettaglio-comunicato/?NEWS_ID=189619&cHash=1541af3baf131bf3a6a3b14a14d75636; https://www.cdt.ch/ticino/io-mi-faro-vaccinare-abbiamo-visto-morire-i-nostri-anziani-XB3627918). Il 23 febbraio 2021 la possibilità di vaccinarsi è stata estesa alle persone dai 75 anni in su (cfr. https://www4.ti.ch/area-media/comunicati/dettaglio-comunicato/?NEWS_ID=190024&cHash=4fbdc58b06f07e1e970ed19fe56fe0b3).
Con la sentenza 8C_503/2021 del 18 novembre 2021, menzionata al consid. 2.6., il TF ha d’altronde confermato l’operato della Corte cantonale che aveva ritenuto plausibile, in particolare, il fatto che i clienti si recassero meno frequentemente dal parrucchiere per paura di contagiarsi con il coronavirus visto che nell’autunno 2020 il numero delle infezioni era in aumento. Il Tribunale cantonale aveva d’altro canto evidenziato che era invece incontestata la circostanza che le misure di igiene vigenti non avrebbero condotto a una flessione dell’attività dell’azienda.
È, inoltre, utile sottolineare che, affinché la perdita di lavoro sia computabile, è sufficiente che la stessa sia riconducibile alla pandemia (la quale di per sé non va considerata un normale rischio aziendale ai sensi dell’art. 33 cpv. 1 lett. a LADI; cfr. consid. 2.4.) almeno parzialmente (cfr. https://www4.ti.ch/dfe/de/sdl/servizi/indennita-per-lavoro-ridotto/: “le disposizioni speciali della legge COVID-19 si applicano soltanto quando il lavoro ridotto è almeno parzialmente in relazione con le conseguenze economiche della pandemia. Nel caso in cui il lavoro ridotto sia dovuto esclusivamente ad altri motivi (p.es. gli effetti della guerra in Ucraina, (…) si applica quanto disposto normalmente dalla legge sull’assicurazione contro la disoccupazione”).
Riguardo al riferimento della parte resistente alla sentenza dell’Alta Corte C_309/95 del 20 giugno 1996 (cfr. doc. A p.to 4; doc. IV p.to 4), va poi rilevato che in tale giudizio, pubblicato in SVR 1996 ALV Nr. 78, è stato stabilito che “qualora nel settore alberghiero il tempo di presenza dei lavoratori resti immutato, il fatto che il lavoro da effettuare diminuisca non può fondare un diritto ad indennità per lavoro ridotto; decidere altrimenti equivarrebbe a mettere a carico dell’assicurazione contro la disoccupazione una parte della retribuzione dovuta dal datore di lavoro (consid. 2)”.
In concreto, tuttavia, differentemente dal caso appena citato, se effettivamente, oltre ai centri benessere che erano chiusi, i parrucchieri e le estetiste clienti della ricorrente accusavano una diminuzione del lavoro, è ragionevole che gli stessi fissassero gli appuntamenti con __________ per la consulenza e l’acquisto di prodotti con meno frequenza, con la conseguente riduzione dell’orario di lavoro del dipendente, perlomeno per quanto riguarda il tempo dedicato alle visite presso i clienti.
La questione di sapere se, dunque, la perdita di lavoro fatta valere dall’insorgente sia computabile non deve ad ogni modo essere maggiormente approfondita alla luce delle considerazioni sviluppate nei prossimi considerandi.
2.10. Secondo la giurisprudenza del TCA, non tutte le oscillazioni della cifra d'affari giustificano la concessione dell'indennità per lavoro ridotto. Nondimeno nella misura in cui la diminuzione della cifra d'affari raggiunge o supera il 25% rispetto alla media del quadriennio precedente non può più essere considerata una fluttuazione normale dell'attività imprenditoriale, per cui non rientra più nel normale rischio aziendale (cfr. STCA 38.2016.23 del 2 agosto 2016; STCA 38.2009.39 del 7 settembre 2009; STCA 38.2004.63 del 21 marzo 2005; STCA 38.2004.95 dell’8 marzo 2005; STCA 38.2004.19 dell’11 maggio 2004; STCA 38.2003.50 del 26 gennaio 2004; STCA 38 2002.183 del 24 marzo 2003; STCA 38.2002.95 del 18 ottobre 2002; STCA 38.2001.231 del 17 giugno 2002; STCA 38.2001.125 del 27 settembre 2001; STCA 38.2000.310 del 31 luglio 2001; STCA 38.2000.22 del 24 luglio 2000).
In una sentenza C 302/05 del 25 luglio 2007 il Tribunale federale ha sviluppato le seguenti considerazioni riguardo alla prassi del TCA:
" 6.1 Per quel che attiene al merito della vertenza, può essere data adesione alla pronuncia impugnata, resa in ossequio ad una consolidata prassi giudiziaria cantonale, secondo la quale una flessione della cifra d'affari inferiore al 25% costituisce circostanza rientrante nella sfera normale del rischio aziendale di cui all'art. 33 cpv. 1 lett. a LADI.
È vero che il primo criterio entrante in linea di conto è quello delle ore di lavoro fornite. L'art. 32 cpv. 1 LADI dispone infatti che una perdita di lavoro è computabile, ai fini del diritto a indennità per lavoro ridotto, se è dovuta a motivi economici ed è inevitabile (lett. a) e se per ogni periodo di conteggio è di almeno il 10% delle ore di lavoro normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell'azienda (lett. b). È però anche vero che talora, in casi particolari come quello in oggetto, può essere opportuno confrontarsi con il criterio della cifra d'affari. Simile riferimento - perlomeno nelle circostanze della fattispecie - non costituisce soluzione insostenibile, contraria al diritto. D'altronde, il criterio della cifra d'affari non è nozione estranea in materia di indennità per lavoro ridotto. Così, giusta l'art. 51a cpv. 3 OADI, che disciplina le perdite di lavoro in seguito a perdite di clientela dovute a condizioni meteorologiche, l'attività dell'azienda è considerata notevolmente limitata se la cifra d'affari conseguita nel corrispondente periodo di conteggio non supera il 25% della media delle cifre d'affari realizzate nel corso degli ultimi cinque anni durante il medesimo periodo (cfr. pure, sul tema della cifra d'affari, Boris
Rubin, Assurance-chômage, 2a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, pag. 504 n. 6.1.8.1). Per quel che concerne poi gli eventuali rischi di una manipolazione arbitraria dei dati riferiti alla cifra d'affari, a prescindere da ipotesi di natura penale, occorre rilevare che è comunque possibile accertare agevolmente se vi siano stati spostamenti sospetti, esaminando la contabilità riferita ai periodi immediatamente precedenti e/o seguenti a quelli considerati. Ne consegue, in sostanza, che la soluzione adottata dalla Corte
cantonale, fondata sul criterio della cifra d'affari anziché su quello delle ore di lavoro fornite, può nella concreta fattispecie essere condivisa.
(...).
Da queste tavole sinottiche risulta un'oscillazione della cifra d'affari del 17,22% nei cinque mesi da gennaio a maggio 2004/2005 e del 16,3% nel corrispondente periodo 2003/2004. La variazione è invece del 17,61% nei tre mesi da marzo a maggio 2004/2005 e del 23,73% nel corrispondente trimestre 2003/2004.
Ora, in considerazione del fatto - come peraltro rilevato dai primi giudici e dalla Sezione cantonale del lavoro - che la cifra d'affari della X.________ Sagl, per il periodo entrante in linea di conto negli anni 2003-2005, ha avuto una variazione tra il 16,3% e il 23,73%, valori, questi, inferiori al limite determinante del 25%, le chieste prestazioni non possono essere assegnate.
A nulla giova alla ricorrente sostenere che i primi giudici hanno omesso di considerare in modo sufficiente la giovane età dell'azienda, fondata nel 1989 - ossia ben 16 anni prima della richiesta di indennità per lavoro ridotto -, quando la stessa ditta motiva l'introduzione del lavoro ridotto per mancanza di lavoro e per evitare eventuali licenziamenti. Premesso che la ditta in questione non può sicuramente essere considerata come "giovane", occorre
ricordare che, pur riconoscendo la difficile situazione del mercato in cui opera X.________ Sagl, riconducibile in parte anche all'apertura delle frontiere alle ditte estere, sicuramente concorrenziali, non è scopo dell'assicurazione contro la disoccupazione permettere al datore di lavoro di conservare personale in esubero quando già per sua stessa ammissione afferma esservi "crisi di lavoro", e in particolare quando asserisce che la perdita di lavoro temporanea è riconducibile ad una "politica sbagliata", verosimilmente intendendo la normativa entrata in vigore favorevole all'espansione nel Cantone Ticino di ditte italiane situate in prossimità del confine. Compete infatti al datore di lavoro, e non alle assicurazioni sociali, prevedere l'evoluzione e prendere provvedimenti adeguati e tempestivi per rendere efficiente e autonoma la ditta, a prescindere dall'evoluzione generale del mercato per effetto di mutamenti legislativi a livello europeo."
In una sentenza C 189/02 del 15 marzo 2004 il Tribunale federale, confermando un giudizio di questo Tribunale, ha negato il diritto a beneficiare di indennità per lavoro ridotto a una ditta attiva nel settore delle materie plastiche, rilevando in particolare:
" (…) L'autorità cantonale ha inoltre giustamente rilevato come sia la cifra d'affari che l'effettivo del personale impiegato dalla ricorrente fossero aumentati nel 2001 rispetto all'anno precedente, il che indicava un incremento del lavoro e non certo una sua diminuzione, circostanza questa che escludeva l'assegnazione delle chieste prestazioni.
Pure correttamente i primi giudici hanno infine asserito non essere scopo della LADI permettere al datore di lavoro di conservare personale in esubero, per poter far fronte, se del caso, ad eventuali aumenti di attività per periodi di tempo limitati. (...)"
In una sentenza 38.2009.39 del 7 settembre 2009 il TCA ha confermato il rifiuto del diritto ad indennità per lavoro ridotto, rilevando:
" (…)
2.6. Nella presente fattispecie, la ditta ha addotto quale prima motivazione per l'introduzione del lavoro ridotto "la crisi economica e finanziaria «globale» che sta colpendo anche il nostro paese" (cfr. consid. 1.1).
Al di là di questa affermazione, peraltro non supportata di dati significativi ufficiali relativi al settore del turismo, la ricorrente non comprova che la perdita di lavoro che ne deriva va oltre quelle che sopravvengono periodicamente e possono colpire ogni datore di lavoro e di conseguenza, essendo eccezionale, esula dal normale rischio aziendale (cfr. STFA C 189/02 del 15 marzo 2004 riprodotta al consid. 2.5).
In tale contesto il TCA rileva che dai dati forniti dalla stessa azienda alla Sezione del lavoro (cfr. Doc. 3), risulta una riduzione della cifra di affari inferiore del 16,5% rispetto a quella registrata in media nello stesso periodo del quadriennio precedente e quindi una oscillazione, che secondo la giurisprudenza, rientra ancora nel normale rischio aziendale (cfr. consid. 2.4).
È vero che in sede ricorsuale la X._________ ha modificato di molto i dati relativi alla cifra d'affari effettiva realizzata in alcuni mesi e stimata per quelli successivi, cosicché la riduzione della cifra d'affari rispetto al quadriennio precedente sarebbe superiore al 40% (cfr. consid. 1.5 e 1.7). Ora, come giustamente sottolineato dalla Sezione del lavoro, la ricorrente non ha motivato in modo dettagliato perché le previsioni iniziali si sono rivelate così nettamente errate e, soprattutto, ha applicato su tutti i mesi una identica riduzione di fr. 190'000.-- della cifra d'affari inizialmente indicata, ciò che appare assai poco verosimile.
Comunque la questione della reale entità della variazione della cifra d'affari può rimanere aperta in quanto il ricorso deve essere respinto anche per altri motivi.
La ditta ha infatti indicato che "una grossa percentuale" della sua clientela viene dall'Italia e che la variazione del tasso di cambio tra euro e franco "annulla di parecchio la convenienza e la motivazione di tale clientela a venire in Svizzera a prenotare i viaggi, in special modo riferito al periodo estivo nel quale le partenze di ________ sono particolarmente allettanti" (cfr. consid. 1.1).
Ora, questa circostanza (la variazione del cambio) con conseguente perdita di lavoro per una ditta attiva nel settore dei servizi nella zona di confine costituisce una circostanza rientrante nel rischio normale del datore di lavoro (cfr. STFA C 155/93 del 30 maggio 1995 pubblicata in RDAT II-1995 pag. 214 seg. e STFA C 241/96 del 16 giugno 1998 pubblicata in RDAT I - 1999 pag. 302 nella quale l'Alta Corte ha rilevato che il fattore valutario "gioca in effetti un ruolo decisivo nel campo della vendita al dettaglio, rispettivamente dei servizi, non invece in quello della produzione").
Infine, ma non da ultimo, la X.________, fondata nel 2001, in sede di opposizione ha affermato che dal 2005 al 2008 il numero di dipendenti è passato da 4 (+ 2 a tempo parziale) a 9 (+ 2 a tempo parziale). In tre anni il personale è dunque più che raddoppiato. Ora, come stabilito dal TFA nella sentenza C 189/02 del 15 marzo 2004 riprodotta al consid. 2.5, non è uno scopo della LADI quello di conservare del personale in esubero.
Alla luce di quanto qui sopra esposto la decisione su opposizione del 7 maggio 2009 della Sezione del lavoro deve pertanto essere confermata. (…)”
Al riguardo cfr. anche STCA 38.2007.43 del 5 settembre 2007.
In una sentenza 38.2008.67 del 12 febbraio 2009 questo Tribunale ha ricordato che un’oscillazione della cifra d’affari superiore al 25% è ininfluente se la perdita di lavoro è da ascrivere ad altre circostanze che rientrano nel normale rischio aziendale:
" (…)
2.6. Nell'evenienza concreta l'impresa X.________ ha sostanzialmente addotto, quali motivi per l'introduzione del lavoro ridotto, la dilazione delle decisioni di delibera di lavori, la mancanza di offerte e la mancata assegnazione di appalti (cfr. consid. 1.3, Doc. 5 e Doc. 12).
Ora, come giustamente sottolineato dalla SECO e dalla Sezione del lavoro, la costante giurisprudenza federale ha stabilito che tali circostanze fanno parte del normale rischio aziendale (cfr. consid. 2.4) per cui la perdita di lavoro non è computabile (cfr. pure STCA 38.2008.9 del 29 aprile 2008; STCA 38.2007.28 dell'8 agosto 2007; STCA 38.2007.21 del 4 luglio 2007; STCA 38.2007.41 del 1° ottobre 2007).
A nulla di diverso può portare la circostanza che l'oscillazione della cifra d'affari rispetto alla media del quadriennio sia superiore al 25% (su questa questione cfr. STF C 302/05 del 25 luglio 2007 e STCA 38.2008.37 del 24 settembre 2008).
Infatti, i motivi dell'ingente riduzione della cifra di affari fatta registrare dalla ditta (39.48%; cfr. consid. 1.2) nel caso presente sono da ascrivere a circostanze rientranti nel normale rischio aziendale, per cui la perdita di lavoro non è computabile.
Alla luce di quanto qui sopra esposto questo Tribunale non può che confermare la decisione su opposizione impugnata. (…)”
Questo principio è stato confermato nella STCA 38.2016.23 del 2 agosto 2016, consid. 2.5.
In proposito cfr. pure STCA 38.2021.85 del 21 marzo 2022 consid. 2.12. in fine menzionata al consid. 2.6.
In una sentenza 38.2021.55 del 29 novembre 2021, il TCA ha poi ritenuto che l’oscillazione della cifra di affari realizzata da una ditta dopo lo scoppio della pandemia COVID-19 rientrava nel normale rischio aziendale, in quanto quella ottenuta da gennaio a maggio 2021 era inferiore del 10% rispetto a quella del 2020 ed era superiore, a parità di collaboratori, rispetto a quella del 2019.
Infine con giudizio 38.2021.100 del 21 marzo 2022 questa Corte ha confermato il rifiuto di riconoscere a una Sagl che gestisce un esercizio pubblico il diritto alle indennità per lavoro ridotto nel periodo dal 1° settembre 2021 al 31 gennaio 2022, poiché la fluttuazione della cifra d’affari rispetto agli anni precedenti (periodo 2017-2019, ad esclusione del 2020 nel quale è scoppiata la pandemia COVID-19) era in ogni caso inferiore al 25%.
2.11. In concreto la cifra d’affari di dicembre 2020 corrisponde a fr. 1'390.--, quella di gennaio 2021 a fr. 3'110.-- e quella di febbraio 2021 a fr. 2'743.--.
Come visto sopra, il ricorrente ha iniziato la propria attività nel gennaio 2020, asserendo di avere ripreso magazzino e clientela da un’altra ditta (cfr. consid. 2.8.). Nel mese di gennaio 2020 la cifra d’affari è stata di fr. 6'354.--, mentre nel mese di febbraio 2020 di fr. 517.-- (cfr. doc. 8).
Questo Tribunale ricorda che la regola dei quattro anni fissati dalla giurisprudenza cantonale per il confronto della cifra d’affari non è assoluta ed è possibile, per validi motivi, prendere in considerazione anche un periodo inferiore di tempo (cfr. STF 302/05 del 25 luglio 2007; STCA 38.2021.55 del 29 novembre 2021 consid. 2.11., STCA 38.2021.100 del 21 marzo 2022 consid. 2.9. riassunte al consid. 2.10.).
Nel caso di specie, ritenuto che l’avvio dell’attività è avvenuto nel mese di gennaio 2020, si giustifica di considerare, ai fini del raffronto delle cifre d’affari, soltanto il periodo del 2020 precedente alla pandemia (cfr. STCA 38.2021.100 del 21 marzo 2022 consid. 2.9.).
Confrontando la cifra d’affari media realizzata nei mesi di gennaio e febbraio 2020 (fr. 3’435.50) con quella conseguita mediamente negli stessi mesi del 2021 (fr. 2'926.50), precedenti allo scoppio della pandemia nel Cantone Ticino (il primo caso risale al 25 febbraio 2020; cfr. https://www.bag.admin.ch/bag/it/home/das-bag/aktuell/medienmitteilungen.msg-id-78233.html), risulta una diminuzione di circa il 15%.
Siccome l’oscillazione riscontrata di circa il 15% è inferiore al 25%, essa rientra nel normale rischio aziendale del datore di lavoro.
La perdita di lavoro, come stabilito dalla Sezione del lavoro, non può essere, pertanto, ritenuta computabile (art. 31 cpv. 1 lett. b, art. 32 cpv. 1 lett. a, art. 33 cpv. 1 lett. a LADI).
2.12. Per quanto attiene, infine, all’asserzione ricorsuale secondo cui “sicuramente anche altre grandi aziende nel medesimo settore avranno ricevuto contributi e la parità di trattamento deve in ogni caso essere garantita” (cfr. doc. I), giova rilevare che una decisione viola l’art. 8 Cost. (uguaglianza di trattamento) se opera delle distinzioni che nella situazione da regolamentare non appaiono giustificate da alcun motivo ragionevole oppure omette di fare delle distinzioni che invece si imporrebbero in base alle circostanze, ovvero se tratta in modo diverso ciò che è simile e in modo identico ciò che non lo è (cfr. STF 8C_ 148/2020 del 25 febbraio 2020; DTF 142 V 316 consid. 6.1.1.; STF 8C_867/2014 del 28 dicembre 2015 consid. 4.1.; STF 8C_605/2013 del 17 giugno 2014 consid. 3.2. ; DTF 136 I 297 consid. 6.1.).
L’insorgente fa riferimento in modo vago e generico a grandi imprese del suo medesimo settore che avrebbero ricevuto le indennità per lavoro ridotto.
Per avere diritto alle ILR occorre adempiere una serie di condizioni positive e negative (cfr. consid. 2.2.).
Se, a differenza di altre fattispecie, in un caso concreto, come nella presente evenienza, i presupposti non sono ossequiati, il diritto viene negato, senza che ciò costituisca una disparità di trattamento.
In casu nemmeno torna applicabile il principio dell’uguaglianza nell’illegalità.
In una sentenza 8C_338/2007 del 4 agosto 2008 consid. 3 il Tribunale federale a tale proposito si è così espresso:
" Ove non in un caso isolato e neppure in alcuni casi, bensì secondo una prassi costante un'autorità deroga alla legge e lascia a divedere che anche in futuro non deciderà in modo conforme alla legge, il cittadino ha diritto di esigere di beneficiare anch'egli dell'illegalità, sempreché ciò non leda altri interessi legittimi. Qualora un'autorità esplicitamente riconosca l'illegittimità di una determinata prassi anteriore e affermi chiaramente di volersi in futuro conformare alla legge, il principio dell'uguaglianza di trattamento deve cedere il passo a quello della legalità, fermo restando comunque che essa autorità sia in grado di far sì che detto intento sia effettivamente concretizzato, nel senso che essa possa effettivamente applicare la legge in modo corretto (DTF 131 V 9 consid. 3.7 pag. 20; 126 V 390 consid. 6a pag. 392; 122 II 446 consid. 4a pag. 451, con riferimenti di giurisprudenza e dottrina).”
Su questo tema cfr. pure; STF 9C_648/2019 del 16 dicembre 2019 consid. 5.3.; STF 8C_348/2017 del 5 luglio 2017; STF 9C_561/2016 del 27 marzo 2017; STF 9C_530/2015 del 28 settembre 2015; STF 9C_648/2014 del 3 marzo 2015; DTF 139 II 49; DTF 136 I 65; DTF 134 V 34; STF C 44/00 del 31 luglio 2003; STF K 133/01 del 20 gennaio 2003; STCA 42.2020.15 del 22 febbraio 2021 consid. 2.10.; STCA 38.2017.84 del 20 febbraio 2018 consid. 2.6.
Nel caso di specie non è dato di sapere se la situazione del ricorrente sia effettivamente paragonabile a quella di altre ditte attive nello stesso settore. Ad ogni modo non risulta che la Sezione del lavoro abbia introdotto una prassi generalizzata contraria alla legge.
2.13. Stante quanto precede, occorre concludere che a ragione la Sezione del lavoro ha negato al ricorrente il diritto alle indennità per lavoro ridotto richieste con preannuncio del 18 novembre 2020.
La decisione su opposizione del 21 ottobre 2021 deve conseguentemente essere confermata.
2.14. L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria, cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il diritto anteriore.
In concreto il ricorso è del 19 novembre 2021, per cui torna applicabile la disposizione legale valida dal 1° gennaio 2021.
Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021 consid. 2.11.; STCA 38.2021.43-44 del 13 settembre 2021 consid.2.12.; STCA 38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021 consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022; STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti