|
redattrice: |
Christiana Lepori, vicecancelliera |
|
segretario: |
Gianluca Menghetti |
|
statuendo sul ricorso del 22 marzo 2023 di
|
|
RI 1
|
|
|
|
contro |
|
|
|
la decisione su opposizione del 16 febbraio 2023 emanata dalla |
||
|
|
CO 1
in materia di assicurazione contro la disoccupazione |
||
|
|
|
|
|
ritenuto in fatto
1.1. Con decisione del 7 novembre 2022 la Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha chiesto a RI 1 la restituzione di fr. 7'459.25, dal medesimo percepiti a torto a titolo di indennità di disoccupazione dal marzo al settembre 2022, sulla base delle seguenti argomentazioni:
" (…)
Dagli accertamenti effettuati dalla Cassa riguardante il salario adeguato da considerare e dalla tipologia di contratto si è potuto rilevare come non vi sia un sistema di controllo delle ore effettuate e, per tal motivo la Cassa non può che concludere che l’attività lavorativa da lei svolta non è controllabile e pertanto va considerata a tempo pieno.
È stato stabilito come la compensazione salariale potrà essere presa in considerazione nella misura del 100% calcolando un salario mensile fisso pari a CHF 3'900.00.
3. In considerazione di quanto sopra abbiamo provveduto a ricalcolare il suo diritto: l’importo di CHF 7'495.25 non le era dovuto e deve pertanto essere chiesto in restituzione.” (cfr. doc. 140-142).
1.2. L’assicurato, patrocinato dallo studio legale RA 1 di __________, ha impugnato tale provvedimento mediante opposizione del 9 dicembre 2022.
Nel gravame, il legale ha fatto valere che in concreto non sarebbero dati gli estremi per una revisione, ritenuto che secondo la tesi ricorsuale “tutte le informazioni inerenti il rapporto lavorativo dell’opponente con __________, segnatamente l’orario di lavoro e la percentuale lavorativa, sono sin da subito state in possesso di questa Cassa”, né per una riconsiderazione, dal momento che “questa Cassa non ha commesso alcun errore giuridico ritenuto che (…) alla semplice lettura del contratto di lavoro” – laddove il fatto di “sostenere”, da parte dell’amministrazione, che tale documento “non determina alcun orario” è giudicato arbitrario dal legale – “appare chiara la durata di lavoro settimanale dell’opponente, ovvero 24 ore settimanali pari ad un grado di occupazione del 60% (…)”.
Il legale ha, poi, precisato che l’amministrazione non poteva in concreto avvalersi del criterio della controllabilità, “in quanto difetta una qualsivoglia base legale”, e meglio come segue:
" (…) quanto all’asserita mancanza di un sistema di timbratura si precisa che non vi è alcun obbligo per la ditta presso la quale l’assicurato presta servizio di prevedere l’istallazione di un tale sistema di timbratura, anche qui la decisione di restituzione si dimostra inconsistente. Perciò, appare pacifico affermare che, in applicazione dell’usuale principio della verosimiglianza preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali (cfr. TF 8C_741/2019 dell’8 maggio 2019 consid. 3.4), l’opponente ha dimostrato l’effettivo quantum dell’attività svolta presso __________ giustificando così le indennità di disoccupazione da egli percepite da marzo 2022.
Infine si precisa che l’art. 25 LPGA prevede che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite a meno che l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in grave difficoltà.
Nel caso concreto l’opponente è sempre stato in buona fede convito di aver diritto alle indennità di disoccupazione ritenuto che egli è stato assunto in qualità di addetto alle vendite in ragione de 60%. Inoltre, è chiaro che la situazione economica di quest’ultimo viene ad aggravarsi ulteriormente con la decisione di restituzione, considerato che la cassa ha ingiustamente deciso di non versare le indennità di disoccupazione per il mese di agosto e settembre 2022 senza alcuna motivazione di sorta. Egli si è ritrovato dunque a mantenere la propria famiglia con il solo reddito percepito presso la __________, il quale risulta chiaramente insufficiente e lo ho costretto a prosciugare i propri risparmi.
(…) per tutti questi motivi, riservato ogni e più ampia sviluppo nel prosieguo, si chiede che la decisione del 7 novembre 2022 venga annullata. Si chiede in ogni caso di poter essere sentiti prima che sia emessa la decisione su opposizione, nonché di poter ricevere una copia integrale dell’incarto per potersi determinare con piena cognizione di causa.” (cfr. doc. 99-101).
1.3. Il rappresentante dell’assicurato ha successivamente avuto accesso all’intero incarto. Egli ha ribadito che l’orario di lavoro del medesimo “è da considerarsi controllabile”, pari a 24 ore settimanali, e si è riconfermato, per il resto, nella propria opposizione, eccezion fatta per la richiesta di essere sentito (cfr. doc. 72-73).
Con decisione su opposizione del 16 febbraio 2023, la Cassa, dopo avere esperito ulteriori accertamenti per i quali meglio si dirà nel prosieguo, ha respinto l’opposizione di RI 1 e confermato il proprio precedente provvedimento, sulla base delle seguenti argomentazioni:
" (…)
6. Nella fattispecie in esame le condizioni relative alla riconsiderazione di cui all’art. 53 cpv. 2 LPGA (decisione manifestamente errata e notevole importanza) sono adempiute. Infatti, con riferimento al primo presupposto, vi è stata un’errata valutazione dei fatti da parte della Cassa con la conseguente mancata applicazione della giurisprudenza relativa alla presunzione di un impego a tempo pieno allorquando le ore di lavoro non sono controllabili. Nello specifico, il contratto di lavoro prevedeva un'occupazione al 60%, con un orario di lavoro flessibile ed a piacimento del collaboratore, senza fascia di presenza obbligatoria. Su specifica richiesta della Cassa sia il Signor RI 1 (con lettera del 22 agosto), sia il datore di lavoro (con e-mail del 14 settembre 2022) hanno dichiarato che non esiste un sistema di timbratura ma unicamente un'agenda lavorativa, che non è stata prodotta per motivi di privacy. Il datore di lavoro ha altresì precisato che vi è un elenco delle presenze in sede allestito dal Back office ma che "solitamente un consulente svolge la maggior parte del tempo fuori sede. In ufficio svolge solamente alcune attività di gestione, pertanto non riusciamo a controllare il loro vero operato". Inoltre, dai conteggi salario non risultano le ore svolte. Non avendo quindi comprovato in alcun modo le ore di lavoro effettivamente svolte, la Cassa ha rettamente presunto che si trattasse di un impiego a tempo pieno, ricalcolando quindi l'indennità compensativa sulla base di un salario mensile fisso di CHF 3'900.00.
(…) risulta pacifico che, considerato l'importo oggetto della decisione di restituzione, la rettifica abbia una notevole importanza. Di conseguenza i presupposti per la riconsiderazione sono adempiuti e, dato che l'opponente non ha comprovato le ore di lavoro svolte, nemmeno in sede di opposizione, la decisione impugnata deve essere confermata.
7. Con riferimento alla richiesta di essere sentito prima dell'emanazione della decisione, si rileva che secondo la giurisprudenza ciò può essere ritenuto superfluo se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione, che si è fondata su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che ulteriori misure probatorie non porterebbero ad una modifica della propria posizione, in quanto la fattispecie risulta già sufficientemente chiara (DTF 120 V 360 consid. 1 a e riferimenti).
La fattispecie in oggetto, tenuto conto degli accertamenti esperiti dalla Cassa e delle motivazioni contenute nell'opposizione, è sufficientemente chiara. Infatti il datore di lavoro, come illustrato precedentemente, ha esplicitamente dichiarato che le ore svolte dall'assicurato non erano controllabili. Pertanto la richiesta dell'assicurato non può essere accolta.
8. Infine, per quanto concerne la cesura secondo cui la decisione non sarebbe giustificata alla luce della buona fede e della situazione economica in cui versa l'assicurato, si osserva che la restituzione ai sensi dell'art. 25 LPGA non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà. Determinante per il riconoscimento di una grave difficoltà è il momento in cui la decisione di restituzione passa in giudicato (cfr. art. 4 cpv. 2 OPGA). Il condono è concesso su domanda scritta. La domanda, motivata e corredata dei necessari giustificativi, deve essere inoltrata entro 30 giorni dal momento in cui la decisione (di restituzione) è passata in giudicato (art. 4 cpv. 4 OPGA).
Ne discende che l'eventuale difficile situazione economica, così come la buona fede dell'insorgente, sono elementi che devono essere sollevati dopo il passaggio in giudicato della presente decisione.” (cfr. doc. 62-71).
1.4. Contro la decisione su opposizione l’assicurato, sempre rappresentato dallo studio leale RA 1, ha presentato un tempestivo ricorso al TCA e - oltre a protestare spese, tasse e ripetibili – ha chiesto, in via principale, l’annullamento della decisione su opposizione del 16 febbraio 2023 e, in via subordinata, il rinvio alla Cassa degli atti affinché l’amministrazione “emani una nuova decisione”, rilevando:
- che nel caso concreto “l’orario di lavoro del ricorrente presso __________ è da considerarsi perfettamente controllabile”;
- che non sono adempiuti i presupposti della riconsiderazione ex art. 53 cpv. 2 LPGA;
- che nella propria decisione su opposizione la Cassa avrebbe “dimenticato che secondo la dottrina la presunzione secondo cui l’attività lavorativa è da ritenersi a tempo pieno in caso di non controllabilità dell’orario di lavoro non deve essere applicata troppo facilmente (BORIS RUBIN; Commentaire de la loi sui l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 26 a art. 24 LACI, p. 268)”;
- che la Cassa “tiene purtroppo in considerazione solamente alcuni elementi della fattispecie, tralasciando convenientemente quelli che dimostrano chiaramente l’effettivo orario del ricorrente. La semplice mancanza di un sistema di timbratura, assente del resto nella maggior parte delle PMI, non permette di per sé di presupporre che l’orario dell’assicurato non possa essere ritenuto controllabile. Inoltre, il fatto che l’ormai ex datore di lavoro del ricorrente non abbia voluto produrre l’agenda lavorativa non può essere utilizzato a discapito di quest’ultimo in quanto non dimostra una mancanza dell’obbligo di collaborare sancita dalla legislazione applicabile in materia di assicurazioni sociali”;
- “a proposito dell’effettiva controllabilità dell’orario di lavoro del ricorrente, occorre rilevare che nell’e-mail del 14 settembre 2022 l’ex datore di lavoro non si è limitato a indicare che in seno alla __________ non era presente un sistema di timbratura, ma ha altresì affermato che l’insorgente arrivava in ufficio alle 9:00 e svolgeva le sue “5 ore al giorno dal lunedì al giovedì e 4 ore al venerdì”, orari che coincidono perfettamente con quanto riportato negli attestati di guadagno intermedio firmati dallo stesso datore di lavoro e inviati alla Cassa mensilmente. Tali elementi, che la Cassa ha arbitrariamente deciso di non tenere in considerazione, permettono di concludere che, in applicazione dell’usuale principio della verosimiglianza preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali il ricorrente ha dimostrato l’effettivo quantum dell’attività svolta presso __________ giustificando così le indennità di disoccupazione da egli percepite da marzo 2022”;
- che “il fatto che l’attività di agente immobiliare necessiti di operare anche fuori sede nulla muta a quanto precede, ritenuto che l’attività del ricorrente era sempre limitata alle 24 ore settimanali previste dal contratto di lavoro” (cfr. doc. I).
1.5. Con risposta del 18 aprile 2023 la Cassa ha postulato la reiezione del ricorso sulla base delle seguenti argomentazioni:
" (…)
la conclusione della Cassa circa la non controllabilità dell’orario di lavoro svolto dal ricorrente non deriva dall’assenza di un sistema di timbratura presso __________ come asserito, a torto, in sede di ricorso, bensì dal fatto che lo stesso non è stato in alcun modo comprovato, così come da quanto riferito dal proprio datore di lavoro.
A tal proposito va evidenziato che non è stato unicamente il datore di lavoro a comunicare di non voler trasmettere alla Cassa l’agenda lavorativa del signor RI 1, bensì anche il ricorrente stesso con lo scritto del 22 agosto 2022. La motivazione alla base di tale diniego, ovvero la privacy, è priva di qualsivoglia fondamento, in quanto il ricorrente avrebbe potuto trasmettere l’agenda in versione anonimizzata. Pertanto, il ricorrente deve sopportare le conseguenze dell’assenza di prove (DTF 125V 195, par. 2 e riferimenti; cfr. DTF 130 I 183, par. 3.2.).
Con riferimento all’e-mail del 14 settembre 2022 occorre esaminare l’insieme delle risposte fornite da __________, e non solo quelle che più fanno comodo al ricorrente. Nella precitata e-mail alla domanda: “per l’assicurato RI 1 quali sono gli orari di lavoro?” __________ ha risposto: “il sig. RI 1 arrivava in ufficio al mattino alle ore 9:00 e come da contratto stabilito ha svolto le sue 5 ore dal lunedì al giovedì e 4 ore al venerdì” (evidenziatura ad opera del redattore). Tuttavia, da tale asserzione non è possibile concludere che le ore svolte dal signor RI 1 fossero controllabili. Occorre infatti considerare che, sempre con l’e-mail in oggetto, il datore di lavoro ha precisato che “solitamente un consulente svolge la maggior parte del tempo fuori sede. In ufficio svolge solo alcune attività di gestione, pertanto non riusciamo a controllare il vero operato. Siamo noi che dobbiamo avere molta fiducia nella loro onestà e trasparenza sugli appuntamenti, tempi di spostamento e dedizione al lavoro” (evidenziature ad opera del redattore). Pertanto, ne discende in modo inequivocabile che quand’anche l’attività in ufficio fosse controllabile, quella svolta fuori sede, la quale occupava la maggior parte del tempo di lavoro del ricorrente, non lo era.” (cfr. doc. III),
riconfermandosi, per il resto, nella propria decisione su opposizione.
1.6. Con replica del 15 maggio 2023, il patrocinatore del ricorrente ha osservato che l’orario di lavoro di quest’ultimo, al contrario di quanto ritenuto dall’amministrazione, è da ritenersi controllabile e che:
" (…) non sono di certo le dichiarazioni di __________ del 14 settembre 2022 a cambiare quanto precede (…). Il semplice fatto che il dipendente debba recarsi fuor ufficio per eseguire la propria prestazione lavorativa ancora non permette di ritenere che l’orario di lavoro non è controllabile.
(…) per quanto riguarda la mancata trasmissione dell’agenda è dovuta all’opposizione di __________ non si può imputare tale manchevolezza al ricorrente poiché è stato proprio l’ex datore di lavoro del ricorrente ad opporsi con scritto del 14 settembre 2022. Al proposito si precisa che non lavorando più presso __________ risulta impossibile al ricorrente potersi impossessare della propria agenda presso quest’ultima società” (cfr. doc. VII).
1.7. Con scritto del 25 maggio 2023 – trasmesso, per conoscenza, allo studio RA 1 il giorno successivo (cfr. doc. X) – la Cassa si è riconfermata in quanto esposto nella propria risposta di causa (cfr. doc. IX).
considerato in diritto
2.1. Nel caso di specie, il TCA è chiamato a stabilire se a ragione, o meno, la Cassa ha emesso nei confronti di RI 1 un ordine di restituzione per complessivi fr. 7'459.25, pari alle indennità di disoccupazione corrispostegli per il periodo da marzo a settembre 2022.
2.2. L'art. 95 LADI regola la restituzione di prestazioni.
Secondo il cpv. 1 di questo articolo, nel tenore in vigore dal 1° aprile 2011, la domanda di restituzione è retta dall'art. 25 LPGA ad eccezione dei casi di cui all'articolo 55 e 59c cpv. 4.
L'art. 25 cpv. 1 LPGA stabilisce che le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà.
I principi giurisprudenziali attinenti alla restituzione di prestazioni elaborati dal Tribunale federale anteriormente alla LPGA conservano tutta la loro validità anche sotto l’egida di questa legge (cfr. STF 8C_938/2008 del 22 settembre 2009 consid. 3.1.; DTF 130 V 318 consid. 5).
L'obbligo di restituzione presuppone che siano adempiute le condizioni di una riconsiderazione o di una revisione della decisione con la quale sono state attribuite le prestazioni (cfr. STF 8C_294/2018 del 28 giugno 2018 consid. 4.1.; STF 8C 565/2016 del 26 ottobre 2016 consid. 2; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1; DLA 2006 p. 218 e DLA 2006 pag. 158).
La riconsiderazione e la revisione sono ormai esplicitamente regolate all'art. 53 LPGA, che ha codificato la giurisprudenza anteriore alla sua entrata in vigore (cfr. STF U 408/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; STF K 147/03 del 12 marzo 2004; STF U 149/03 del 22 marzo 2004; STF I 133/04 dell'8 febbraio 2005).
Analogamente alla revisione delle sentenze delle autorità giudiziarie, l'amministrazione deve procedere alla revisione processuale di una decisione cresciuta in giudicato quando sono scoperti nuovi elementi o nuovi mezzi di prova atti a indurre a una conclusione giuridica differente (cfr. art. 53 cpv. 1 LPGA; STF 8C_549/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4; STF U 409/06 del 25 giugno 2007; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; SVR 2004 ALV N° 14; DTF 127 V 466 consid. 2 a pag. 469).
Più precisamente le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza (cfr. STF 8C_562/2019 del 16 giugno 2020 consid. 3.; STF 8C_257/2011 del 14 giugno 2011 consid. 4).
Inoltre l’amministrazione può riconsiderare una decisione cresciuta in giudicato formale, che non è stata oggetto di un controllo giudiziario, se essa è senza dubbio errata e la correzione ha un’importanza rilevante (cfr. art. 53 cpv. 2 LPGA, STF 8C_624/2018 dell’11 marzo 2019 consid. 2.2.; STF 8C_113/2012 del 21 dicembre 2012 consid. 5.1.; STF U 408/06 del 25 giugno 2007).
Circa l'ulteriore presupposto necessario per poter riconsiderare una decisione, ovvero quello dell'importanza particolare che deve rivestire la rettifica, si veda pure STF 9C_603/2016 del 30 marzo 2017; STFA C 24/01 e C 137/01 del 28 aprile 2003; STFA C 44/02 del 6 giugno 2002 e DLA 2000 N. 40, pag. 208.
Questi principi si applicano anche quando delle prestazioni sono state accordate senza una decisione formale e che il loro versamento ha comunque acquisito forza di cosa giudicata (cfr. STF 8C_719/2008 del 1° aprile 2009 consid. 3.1.; STF C 128/06 del 10 maggio 2007; DTF 129 V 110 consid. 1.1).
2.3. Secondo l’art. 24 cpv. 1 LADI è considerato guadagno intermedio il reddito proveniente da un’attività lucrativa dipendente o indipendente che il disoccupato ottiene entro un periodo di controllo. L’assicurato ha diritto alla compensazione della perdita di guadagno. Il tasso d’indennità è determinato secondo l’articolo 22. Il Consiglio federale determina in che modo deve essere calcolato il reddito proveniente da un’attività lucrativa indipendente.
In virtù dell’art. 24 cpv. 3 LADI è considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la professione e il luogo, e il guadagno assicurato.
Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
Il guadagno intermedio, ai sensi dell'art. 24 LADI, deve essere inteso nel senso di salario lordo (cfr. SVR 1995 ALV Nr. 48 nella quale, a proposito del guadagno intermedio si parla di "Bruttomonatslohn" o di "Bruttolohn"; STCA 38.2005.52 dell’8 settembre 2005 consid. 1.6. e 2.4.).
In una sentenza pubblicata in SVR 1994, ALV Nr. 20, p. 45 seg. e in DTF 120 V 233 seg., il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che tutte le forme di attività dipendente, comprese in passato sotto le diverse norme relative al lavoro a tempo parziale (art. 18 cpv. 1 in relazione con l'art. 22 seg. LADI), al guadagno intermedio (vecchio art. 24 LADI), e del lavoro sostitutivo (vecchio art. 25 LADI), costituiscono l'oggetto del nuovo art. 24 LADI (cfr. consid. 2.5.).
In tale contesto, dopo avere precisato che decisiva è la perdita di guadagno e non la perdita di lavoro, la nostra Massima istanza ha stabilito che l'assicurato ha diritto all'indennizzo della perdita di guadagno secondo l'art. 24 cpv. 1 a 3 LADI fino a quando non assume, nel periodo di controllo in questione, un'occupazione adeguata ai sensi dell'art. 16 LADI, e segnatamente dell'art. 16 cpv. 1 lett. e LADI.
Pertanto, secondo il TF, se durante il periodo di controllo litigioso l'assicurato accetta - specialmente riguardo al salario - un'occupazione adeguata, cioè un'attività che gli procuri un guadagno corrispondente almeno all'indennità di disoccupazione, ogni guadagno intermedio non è più ammissibile (cfr. SVR 1994 ALV Nr. 20 p. 46-47).
In una sentenza pubblicata in DTF 121 V 51 = SVR 1995, ALV Nr. 48, il TF ha stabilito che nel caso di assicurati impiegati con salario mensile il guadagno giornaliero lordo si determina mediante il divisore 21,7. Se il guadagno giornaliero lordo è inferiore all’indennità giornaliera lorda si tratta di guadagno intermedio; i presupposti per una compensazione della differenza secondo l’art. 24 cpv. 2 e 3 sono quindi adempiuti.
Sul tema cfr. pure STF C 287/05 del 21 agosto 2006 e C 170/04 del 16 febbraio 2005.
2.4. In una decisione C 134/99 del 3 agosto 1999, il Tribunale federale ha confermato il precedente giudizio del TCA che, nel caso di un assicurato impiegato quale agente assicurativo, dopo aver rilevato che non si può tener conto del guadagno effettivamente conseguito se esso risulta inferiore al minimo d’esistenza, ma si deve prendere in considerazione un guadagno ipotetico corrispondente al salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella professione concreta, ha considerato quale guadagno ipotetico l’importo di fr. 2’750.-- pari al salario minimo per il rilascio di un permesso di lavoro nella professione concreta.
La nostra Massima istanza ha, in particolare, rilevato che:
" (...)
1. - La presente lite verte sul tema di sapere se il guadagno intermedio, per il calcolo della perdita di guadagno determinante ai fini di stabilire il diritto all’indennità di disoccupazione, debba in ogni caso corrispondere almeno all’aliquota usuale per la professione ed il luogo in cui l’attività è esercitata, o se invece da prendere in considerazione a questo scopo possa essere, secondo le circostanze, il reale reddito percepito dall’assicurato durante il periodo di controllo.
2. - a) Nell’impugnato giudizio l’autorità di ricorso cantonale ha correttamente indicato che è considerato guadagno intermedio, ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 LADI, il reddito proveniente da un’attività lucrativa dipendente o indipendente ottenuto dal disoccupato entro un periodo di controllo. Giusta il cpv. 3 di questa norma, é considerata perdita di guadagno la differenza tra il guadagno intermedio ottenuto nel periodo di controllo, ma corrispondente almeno all’aliquota usuale per la professione ed il luogo, e il guadagno assicurato. Un guadagno accessorio (art. 23 cpv. 3) non è preso in considerazione.
La precedente istanza ha pure illustrato in modo pertinente i principi di giurisprudenza sviluppati in questo contesto. Essa in particolare ha ricordato come non vi sia retribuzione conforme agli usi professionale o locali in caso di lavoro sostitutivo quando risulti inequivocabilmente che un assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate non possa, per mesi, conseguire un guadagno corrispondente al minimo d’esistenza nonostante il massimo impegno (DLA 1986 no. 22 pag. 89 consid. 2; cfr. pure DTF 120 V 245 consid. 3c; SVR 1994 ALV no. 22 pag. 51 consid. 6b). In altri casi, il Tribunale federale delle assicurazioni, ha stabilito che si doveva prendere in considerazione, per il calcolo della perdita di guadagno del disoccupato, un salario ipotetico di fr. 2’750.-- corrispondente al salario minimo richiesto per il rilascio di un permesso di lavoro a manodopera estera non domiciliata per svolgere l’attività di rappresentante (sentenze inedite 31 dicembre 1998 in re C., C 53/98, e 18 dicembre 1995 in re G., C 213/95; cfr. DLA 1998 no. 33 pag. 181 consid. 2, pag. 182 consid. 3a, pag. 183 consid. 3c).
b) La Corte cantonale si è fondata sulla summenzionata prassi per ritenere che nel caso di specie si doveva, ai fini del calcolo della perdita di guadagno determinante per il diritto all’indennità di disoccupazione, prendere in considerazione un guadagno intermedio ipotetico di fr. 2’750.--. (...)"
Contestualmente il TFA ha pure ribadito che l’esigenza della conformità all’uso professionale e locale si riferisce tanto al guadagno proveniente da un’attività lucrativa dipendente quanto al reddito che il disoccupato ottiene esercitando un’attività lucrativa indipendente (cfr. pure RDAT II-1999, N. 74, pag. 265; SVR 1998 ALV N. 10, pag. 31 consid. 3; DTF 122 V 367, pag. 369 consid. 5 = DLA 1998, n. 25, pag. 134 consid. 5 e DTF 120 V 518 consid. 4).
Inoltre l’Alta Corte ha stabilito che per calcolare la compensazione della differenza che deve eventualmente essere versata a un lavoratore a tempo pieno rimunerato su provvigione, che svolge la sua attività quale consulente nel servizio esterno, occorre computare il salario conforme agli usi professionali e locali – salario minino per collaboratori di impresa nel servizio esterno fr. 20.--/ora – partire dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se non ha conseguito alcun reddito durante i primi mesi. Non esiste alcuna disposizione legale né giurisprudenza su cui basare il computo della retribuzione soltanto al termine di un periodo transitorio di tre mesi (cfr. DLA 1998 N 33 pag. 179).
Dunque il salario conforme agli usi professionali e locali va applicato sin dal primo giorno di inizio dell’attività.
Sempre il TFA, in una decisione non pubblicata dal 31 dicembre 1998 ha pure ribadito che deve essere presa in considerazione la circostanza che un’attività rimunerata a provvigioni venga esercitata a tempo parziale.
Con giudizio C 135/98 del 5 giugno 2001, pubblicato in DLA 2002 N. 13 pag. 108, l’Alta Corte ha ribadito che le indennità compensative in caso di guadagno intermedio vanno calcolate in base al salario usuale per la professione e il luogo, anche se l’assicurato non consegue alcun guadagno o se realizza un guadagno minimo.
In una sentenza C 65/01 del 21 giugno 2001 il Tribunale federale delle assicurazioni, confermando quanto deciso dal TCA, e meglio che nel caso di un’assicurata che mentre era iscritta in disoccupazione ha concluso un contratto con cui si impegnava a effettuare conversazioni telefoniche tramite un numero di servizio, venendo retribuita con un compenso di fr. 0.60 al minuto (fr. 574.-- per il mese di marzo 2000) il guadagno intermedio del mese di marzo doveva corrispondere al salario di riferimento nella professione specifica e non al guadagno realmente percepito, ha osservato:
" (…) Nella sua giurisprudenza esso ha infatti avuto occasione di rilevare che, quando un assicurato retribuito proporzionalmente alle vendite effettuate non può conseguire un salario corrispondente al minimo esistenziale nonostante il massimo impegno, tale retribuzione non può essere considerata conforme agli usi professionali o locali in caso di lavoro sostitutivo (DTF 120 V 245 consid. 3c; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti). Questa Corte ha ulteriormente precisato che, qualora non venga raggiunto quanto è usuale per la professione ed il luogo, occorre, procedendo al confronto tra guadagno intermedio e guadagno assicurato, fondarsi sul salario che corrisponde almeno all'aliquota usuale per la professione ed il luogo, anziché su quello effettivo.
In siffatta evenienza, l'assicurato ha diritto alla compensazione della differenza tra il guadagno assicurato e il salario corrispondente agli usi professionali e locali (DTF 120 V 253 consid. 5e; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2 e riferimenti).
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, per potere ritenere una retribuzione conforme agli usi professionali, è necessario che l'assicurato che consegue un guadagno intermedio nella professione appresa venga remunerato secondo i parametri validi per i rappresentanti - con relativa formazione - di tale mestiere. Per converso, nell'ambito di attività non apprese sono applicabili i salari medi nella branca in questione (DTF 120 V 245 consid. 3c, 252 consid. 5e, 513 consid. 8e; DLA 1998 n. 33 pag. 182 consid. 2).
(…) con l'inserimento del criterio dell'uso professionale e locale giusta l’art. 24 cpv. 3 LADI, si è voluto impedire che datore di lavoro e lavoratore disoccupato, esercitando del dumping salariale, pattuiscano stipendi inadeguati a pregiudizio dell'assicurazione di disoccupazione - alla quale il lavoratore si rivolge per colmare la differenza salariale -, e quindi a discapito della collettività (DTF 120 V 245 consid. 3c; DLA 1998 n. 33 pag. 181 consid. 2).”
Si vedano anche la STF 8C_913/2015 del 28 dicembre 2015 con la quale il TF ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto contro la STCA 38.2015.36 del 9 novembre 2015 e la STCA 38.2012.3 del 20 febbraio 2013.
2.5. Nella versione in vigore dal 1° gennaio 2022 della Prassi LADI ILR, la Segreteria di Stato dell’economia (in seguito: SECO), al punto C134 (mantenuto invariato anche nella versione in vigore dal 1° gennaio 2023) ha stabilito che:
" C134
Se il salario versato per l’attività espletata a titolo di guadagno intermedio non è conforme agli usi professionali e locali, la cassa deve adeguarlo al salario in uso per l’attività interessata. La cassa stabilisce se la rimunerazione è conforme agli usi professionali e locali basandosi sulle disposizioni legali, la statistica dei salari, i salari in uso nell’azienda o nel settore, i contratti tipo o i contratti collettivi di lavoro. All’occorrenza, può anche far capo alle direttive emesse dalle associazioni professionali. Un salario conforme agli usi professionali e locali va computato sin dall'inizio di un'attività espletata a titolo di guadagno intermedio, anche se nel corso dei primi mesi non viene percepito alcun reddito. Nel caso di una rimunerazione non commisurata alle prestazioni (provvigione), non si può parlare di rimunerazione conforme agli usi professionali e locali se il guadagno realizzato dall’assicurato non corrisponde al lavoro prestato. Può succedere che un assicurato, al fine di adempiere il suo obbligo di ridurre il danno, accetti di svolgere a titolo di «periodo di pratica» un’attività normale la cui rimunerazione non è conforme agli usi professionali e locali. In questo caso, le indennità compensative vanno calcolate sulla base delle aliquote usuali per la professione e il luogo. Nel caso in cui il guadagno assicurato debba essere ricalcolato nell’ambito di un nuovo termine quadro, verrà preso in considerazione invece il salario effettivamente versato.
ð Giurisprudenza
DLA 1998 n. 33 pag. 179 (Nel caso di un collaboratore che lavora a provvigione, l’eventuale diritto alla compensazione della perdita di guadagno va determinato prendendo in considerazione un salario conforme agli usi professionali e locali sin dall’inizio del rapporto di lavoro, anche se nei primi mesi non è stato percepito alcun reddito)
DTFA C 308/02 del 27.7.2005 (Un‘attività non può essere considerata quale guadagno intermedio se non mira ad evitare la disoccupazione, ma viene anzitutto svolta a scopo formativo, ossia per acquisire conoscenze e competenze professionali)
DTF 8C_774/2008 del 3.4.2009 (Anche se l’assicurato non percepisce alcun reddito o ne percepisce solo uno esiguo, va computato un salario usuale per la professione o il ramo).
Sulla portata delle direttive amministrative, cfr. STF 8C_297/2022 del 15 febbraio 2023 consid. 3.2.; STF 8C_322/2022 del 30 gennaio 2023 consid. 4.3.1.; STF 9C_536/2021 del 19 ottobre 2022 consid. 2.4.; STF 8C_769/2021 del 3 maggio 2022 consid. 3.3.; DTF 148 V 144 consid. 3.1.3.; STF 9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 9C_631/2019 del 19 giugno 2020 consid. 2.3.; STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid. 4.3.; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 144 V 195 consid. 4.2. = DLA 2018 N. 10 pag. 260; DTF 138 V 50 consid. 4.1.; DTF 132 V 121 consid. 4.4 pag. 125.
2.6. A proposito della determinazione del tempo di lavoro, Boris Rubin, in “Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage”, ed. Schulthess 2014, pag. 268, n. 26 ad art. 24 LADI, ha sviluppato le seguenti considerazioni:
" Détermination du temps de travail. - La caisse de chômage devra déterminer le temps de travail, afin de vérifier que la rémunération obtenue était conforme aux usages professionnels et locaux, l'assuré étant, quant à lui, soumis à l'obligation de collaborer à l'établissement des faits (1 N 52 ss). Lorsque l'horaire de travail n'est pas contrôlable, faute de renseignements crédibles, la caisse pourra présumer que l'assuré a travaillé à plein temps. Cette présomption ne peut toutefois être appliquée trop facilement. La caisse doit tenter de recueillir d'office (v. 1 N 43 ss) les renseignements nécessaires et recouper les informations susceptibles d'être obtenues (arrêt du 18 juillet 2006 [C 107/05]).”
In “Assurance-chômage et service public de l’emploi”, Ed. Schulthess 2019 pag. 84, marg. 395, il medesimo autore ha indicato quanto segue:
" Lorsque l’horaire de travail n’est pas contrôlable, faute de renseignements suffisamment fiables de la part de l’assuré, la caisse sera en droit de présumer que celui-ci a travaillé à plein temps. Elle pourra lui imputer un gain correspondant. Cette présomption ne pourra toutefois s’appliquer que si la caisse a tenté au préalable de recueillir d’office les renseignements nécessaires et de recouper les informations obtenues.”.
Con sentenza STF C 107/05 del 18 luglio 2006, l’Alta Corte si è pronunciata sul caso di un’assicurata a beneficio delle indennità di disoccupazione che aveva annunciato alla Cassa un guadagno intermedio percepito grazie ad un’occupazione svolta nella misura del 30% presso la società del marito ma che, era poi emerso, lavorava anche volontariamente e senza remunerazione per la medesima società oltre alla percentuale di occupazione annunciata.
In quel caso, l’Istanza inferiore aveva ritenuto che le indicazioni contenute negli attestati di guadagno intermedio sul grado di occupazione non erano attendibili e che le prestazioni fornite dall’assicurata a titolo volontario (non remunerate) erano a tutti gli effetti parte in un rapporto di lavoro, concludendo, quindi, che l’attività così complessivamente esercitata doveva essere considerata a tempo pieno, e meglio conformemente alla direttiva dell’Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (UFIAML, oggi SECO) secondo cui l’attività il cui orario di lavoro non era controllabile doveva essere considerata come svolta a tempo pieno (“Bulletin AC 98/1, fiche 44”).
Il Tribunale federale, da parte sua, ha, innanzitutto, confermato che l’attività svolta in più rispetto all’orario del 30% annunciato costituiva a tutti gli effetti una prestazione lavorativa che, pur se non remunerata, doveva quindi essere computata a titolo di guadagno intermedio.
Secondariamente, la nostra Massima Istanza ha, però, concluso, che la direttiva UFIAML non trovava applicazione nel caso di specie, ritenuto che dagli accertamenti esperiti dall’amministrazione ed in particolare dai ricapitolativi delle ore svolte dall’assicurata e dagli altri dipendenti era comunque in concreto stato possibile evincere che l’insorgente era stata attiva per la società nella misura del 46.7% supplementare rispetto a quanto annunciato (arrotondato, poi, al 45%, consid. 4.3.1.).
In una sentenza STCA 38.2012.13 del 20 febbraio 2013 il TCA, nel caso di un ricorrente che, prima, era stato licenziato e, poi, riassunto dalla stessa ex datrice di lavoro, ha stabilito che il medesimo, per la nuova occupazione, non aveva diritto al versamento di indennità compensative.
Ciò ritenuto che il nuovo contratto di lavoro non prevedeva “alcunché circa il tempo di lavoro, specificando soltanto che “il consulente gestisce la sua occupazione in modo totalmente autonomo e indipendente senza nessun obbligo di presenza presso gli uffici della Ditta. (…)”, che la società aveva “affermato che con il nuovo contratto di consulenza il grado di occupazione dell’assicurato "è variato tanto quanto il medesimo non ha più un obbligo di presenza definita nei suoi uffici" e che l’attività svolta dal ricorrente non era controllabile da parte sua riguardo ai modi e tempi dello svolgimento dei compiti (…)” e che, quindi, il tempo di lavoro di quell’assicurato non era controllabile.
In particolare, questa Corte ha rilevato che non era mai stato sostenuto che “la società avesse un sistema di controllo dell’orario di lavoro del proprio dipendente, né che in ogni caso fossero stati messi in atto dei controlli interni”, gli ““Attestati di guadagno intermedio” agli atti” non permettendo “d’altronde, di giungere a una soluzione differente della vertenza”, ritenuto come “Visto il tipo di contratto concluso tra le parti (…) che prevedeva la totale autonomia e indipendenza dell’assicurato (…) è alquanto probabile che il datore di lavoro per indicare le ore effettuate abbia fatto riferimento alle dichiarazioni in merito dello stesso ricorrente.”.
A ciò aggiungasi che “come sottolineato dalla SECO (…), l’orario di un’attività lavorativa deve risultare controllabile al momento in cui viene deciso in merito al diritto alle indennità compensative di un assicurato e non a posteriori, ovvero dopo lo svolgimento di un determinato numero di ore al giorno/mese (cfr. STFA C 163/04 del 29 agosto 2005 consid. 2.2.)”.
In quel caso, quindi, non essendo risultato controllabile l’orario di lavoro di quell’assicurato, il TCA aveva concluso che l’attività svolta dal medesimo doveva essere considerata a tempo pieno e gli aveva, come visto, negato il diritto alle indennità compensative.
In una recente STF 8C_699/2022 del 15 giugno 2023, il Tribunale federale si è pronunciato sul caso di una ricorrente cui era stata richiesta la restituzione delle indennità per lavoro ridotto di cui aveva beneficiato, segnatamente in ragione del fatto che il tempo di lavoro dei dipendenti non era risultato essere sufficientemente controllabile, e meglio come segue:
" 5.1.1. Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites à l'art. 31 al. 1 let. a à d LACI. Selon l'art. 31 al. 3 let. a LACI, n'ont notamment pas droit à l'indemnité les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. Aux termes de l'art. 46b OACI, la perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise (al. 1); l'employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).
5.1.2. Selon la jurisprudence, l'obligation de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte de la nature même de l'indemnité en cas de RHT: du moment que le facteur déterminant est la réduction de l'horaire de travail (cf. art. 31 al. 1 LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en proportion des heures normalement effectuées par les travailleurs (cf. art. 32 al. 1 let. b LACI), l'entreprise doit être en mesure d'établir, de manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de l'indemnité. La perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses droits est ainsi réputée suffisamment contrôlable uniquement si les heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour: c'est la seule façon de garantir que les heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant la période de décompte soient prises en considération dans le calcul de la perte de travail mensuelle. A cet égard, les heures de travail ne doivent pas nécessairement être enregistrées mécaniquement ou électroniquement. Une présentation suffisamment détaillée et un relevé quotidien en temps réel des heures de travail au moment où elles sont effectivement accomplies sont toutefois exigés. De telles données ne peuvent pas être remplacées par des documents élaborés par après. En effet, l'établissement a posteriori d'horaires de travail ou la présentation de documents signés après coup par les salariés contenant les heures de travail effectuées n'ont pas la même valeur qu'un enregistrement simultané du temps de travail et ne satisfont pas au critère d'un horaire suffisamment contrôlable au sens de l'art. 31 al. 3 let. a LACI. Cette disposition vise à garantir que les pertes d'emploi soient effectivement vérifiables à tout moment pour les organes de contrôle de l'assurance chômage. Il s'agit d'une situation similaire à l'obligation de tenir une comptabilité commerciale (cf. art. 957 CO) (arrêts 8C_681/2021 du 23 février 2022 consid. 3.3 et 3.4; 8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 et les références citées).
5.1.3. Selon l'art. 25 al. 1, première phrase, LPGA (RS 830.1), auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. L'obligation de restituer suppose que soient réunies les conditions d'une reconsidération (caractère sans nul doute erroné de la décision et importance notable de la rectification) ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 142 V 259 consid. 3.2; 138 V 426 consid. 5.2.1; 130 V 318 consid. 5.2).”.
In quella concreta fattispecie, la ricorrente aveva fatto valere che in condizioni normali i dipendenti lavoravano dalle ore 09.00 alle 12.00 e dalle 13.00 alle 18.00 e che veniva allestito un “planning” delle vacanze e delle assenze di ogni collaboratore, mentre per il periodo per il quale aveva percepito le ILR si era dotata di un piano di lavoro che prevedeva il numero di ore lavorative, in percentuale, che doveva essere prestato quotidianamente dai singoli.
L’Alta Corte ha rilevato, innanzitutto, che, in ogni caso, la ricorrente riconosceva di non avere instaurato un sistema di controllo del tempo di lavoro.
La nostra Massima Istanza ha rammentato che questo elemento è essenziale per poter percepire le indennità per lavoro ridotto.
In quel caso concreto, il Tribunale federale, respingendo il ricorso, ha, quindi, stabilito che la semplice stima del lavoro prestato (in concreto, in percentuale lavorativa), priva di qualsivoglia controllo o sistema di correzione a posteriori, era insufficiente rispetto a quanto richiesto dalla giurisprudenza resa in tema di controllabilità del tempo di lavoro (consid. 5.2.4.).
2.7. Nella concreta evenienza, dalla documentazione agli atti risulta che RI 1 (classe 1986), terminato il rapporto lavorativo che lo legava alla __________, presso la quale era attivo a tempo pieno in qualità di “consulente di vendita settore immobiliare” (cfr. doc. 320-321), si è iscritto in disoccupazione a decorrere dal 1° settembre 2021, alla ricerca di un impiego al 100% (cfr. doc. 308-309 e 352).
Dal 1° ottobre 2021, il ricorrente è stato assunto dalla Real Estate Sagl, Lugano, in qualità di “consulente vendita/locazione” al 50% (cfr. doc. 287-294), percependo fino a febbraio 2022 un salario intermedio (cfr. doc. 241).
A decorrere dal 1° marzo 2022, l’assicurato è, poi, stato assunto a tempo indeterminato nella misura contrattualmente convenuta del 60%, come “consulente vendita” presso la __________, __________ (ora __________) per un salario mensile di fr. 2'160.- lordi. Il contratto di lavoro sottoscritto il 4 febbraio 2022, quanto all’ “orario di lavoro” prevedeva un “flessibile, senza fascia di presenza obbligatoria – le 24 ore settimanali potranno essere svolte in orario flessibile e a piacimento del collaboratore, pur sempre comunicando le proprie disponibilità alla Direzione” (cfr. doc. 252-253).
Dal “mansionario” in atti risulta che i compiti del ricorrente in seno alla __________, come “funzionario settore immobiliare zona __________”, erano i seguenti:
1. “Ricerca, acquisizione e vendita di oggetti immobiliari da vendere / affittare;
2. Intermediazione immobiliare su tutto il territorio ticinese, principalmente nella zona del __________;
3. Allestimento e controllo qualità prospetti e materiale di vendita per la zona __________ – uso del Gestionale;
4. Collaborare con le altre società del gruppo (in particolare __________) allo sviluppo del mercato immobiliare del __________ e, più in generale, allo sviluppo della strategia di marketing per ogni singolo immobile acquisito dallo stesso collaboratore” (cfr. doc. 239).
Dalla “lettera di assunzione” di data 1° marzo 2022 emerge che la __________ aveva ingaggiato il qui ricorrente fino ad agosto 2022 (compreso) nella misura del 60% e che dal 1° settembre successivo la sua percentuale lavorativa sarebbe passata al 100% (cfr. doc. 240).
Con lettera dell’11 agosto 2022, la __________ ha, invece, comunicato al dipendente non avrebbe potuto essere assunto a tempo pieno dal mese successivo (cfr. doc. 188).
Il rapporto di lavoro tra RI 1 e la __________ è, poi, stato disdetto il 22 agosto 2022 con effetto al 30 settembre 2022 (cfr. doc 182).
Dagli attestati di guadagno intermedio e dai moduli “Indicazioni della persona assicurata” (in seguito: IPA) in atti emerge che da marzo a settembre 2022, RI 1 ha sempre indicato di avere lavorato (comunicando altresì i periodi di assenza dal lavoro per malattia) presso la __________ (cfr. doc. 161-162, 176-177, 196-197, 205-206, 220-221, 228-229, 231-232), che, da parte sua, ha precisato che il dipendente è stato attivo mensilmente nella misura di 24 ore settimanali, distribuite all’interno della settimana su 5 ore da lunedì a giovedì e di 4 il venerdì (cfr. doc. 158-159, 173-174, 193-194, 202-203, 218-219, 225-226, 233-234).
Durante il periodo in cui ha lavorato presso la __________, RI 1 ha, quindi, conseguito un guadagno mensile intermedio come da contratto di lavoro che è poi stato computato dalla Cassa, la quale, a fronte di un guadagno assicurato di fr. 4'411.-, gli ha versato le seguenti prestazioni LADI nette :
- marzo 2022 fr. 1'656.35 (cfr. doc. 223);
- aprile 2022 fr. 1'377.35 (cfr. doc. 222);
- maggio 2022 fr. 1'519.- (cfr. doc. 216);
- giugno 2022 fr. 1'529.20 (cfr. doc. 200);
- luglio 2022 fr. 1'377.35 (cfr. doc. 191);
- agosto 2022 fr. 0.- computandogli un guadagno intermedio di fr. 3'900.- (cfr. doc. 157);
- settembre 2022 fr. 0.- computandogli un guadagno intermedio di fr. 3'900.- (cfr. doc. 156),
per un totale di fr. 7'459.25.
Nessuna prestazione è dunque stata versato a RI 1 per i mesi di agosto e settembre 202.
L’8 agosto 2022, la Cassa aveva, infatti, sottoposto all’assicurato una serie di quesiti in relazione all’attività svolta presso la __________, in particolare chiedendo quanto segue:
" (…)
7. In quali giorni ed orari lavora pressa la società __________?
8. Può descriverci una sua tipica giornata lavorativa?
(…)
11. Dove svolge la sua attività lavorativa?
12. Vi è un sistema di controllo del tempo (timbratura) da trasmettere alla società, al fine di comprovare l’attività lavorativa, delle note/tabelle con orari/appuntamenti od altro? Nel caso affermativo voglia inoltrarci copia della documentazione dall’inizio dell’attività lavorativa ad oggi.” (cfr. doc. 189-190).
Il 22 agosto 2022, il ricorrente ha così risposto alla Cassa:
" (…)
7. Anche qui in __________ varia a dipendenza delle disponibilità dei clienti tra mattino e pomeriggio stando sempre all’interno dei parametri di assunzione come da formulario IPA consegnato mensilmente presso la vostra cassa.
8. Solitamente mi reco in ufficio al mattino, rispondo alle mail e fisso gli appuntamenti in base alle richieste ricevute sui miei oggetti in portafoglio. Faccio ricerca di nuovi immobili e mi occupo di gestire i miei contatti.
(…).
11. Al momento non esiste un sistema di timbrature o altro ma solo un’agenda lavorativa che, però, non mi è permesso fornire in quanto, al suo interno, ci sono i nominativi dei clienti e, per un discorso di privacy, la __________ non mi consente di divulgare tali informazioni.” (cfr. doc. 186-187).
Il 25 agosto 2022, la Cassa ha quindi sottoposto alla __________ una serie di quesiti cui la società, e per essa __________, membro con diritto di firma individuale (cfr. estratto del Registro di commercio; www.zefix.ch) in data 14 settembre ha risposto come segue:
" (…)
2. Per l’assicurato RI 1 quali sono gli orari di lavoro?
Il Sig. RI 1 arrivava in ufficio al mattino alle ore 9.00 e come da contratto stabilito ha svolto le sue 5 ore al giorno dal lunedì al giovedì e 4 ore al giorno il venerdì.
3. Essendo (…) contratti a percentuale ridotta, come possono i clienti avere una consulenza completa (…)?
Qualora i clienti abbiano avuto bisogno di ulteriori informazioni in merito ad immobili o appuntamenti, potevano rivolgersi al nostro Back Office con personale dedicato. Per eventuali trattative di compravendita avrebbe dovuto comunque essere “accompagnato” da uno dei fiduciari o soci presenti nella nostra struttura, in quanto non lasciamo che le trattive vengano concluse dai soli consulenti.
4. Come vengono effettuati i controlli di presenza/lavoro?
Non c’è un metodo di timbratura per i dipendenti, ma un elenco delle presenze in formato Excel che viene gestito e aggiornato quotidianamente dal nostro Back Office.
5. Gli agenti hanno un’agenda elettronica dove inserire gli appuntamenti con i clienti? In caso affermativo vi chiediamo di produrre copia (…).
I dipendenti usano un gestionale aziendale dedicato compreso di agenda dove inseriscono appuntamenti, che sono visibili solo al consulente e ai soci dell’azienda. Non ci è assolutamente possibile condividerlo per ovvi motivi di privacy e riservatezza in quanto sono segnati i dati personali dei clienti acquirenti e proprietari di immobili.
6. Su richiesta del datore di lavoro l’agente deve fornire informazioni in merito agli incontri avuti con i clienti (…)?
Certamente. Sullo stesso gestionale l’agente deve aggiornare lo stato degli appuntamenti con i clienti in tutte le loro fasi, compreso eventuali telefonate e/o messaggi, inoltre ogni settimana si svolgono meeting con il proprio responsabile, fornendo ulteriori dettagli sugli appuntamenti e sull’attività svolta durante i giorni precedenti.
(…)
8. Mediamente quanto del lavoro di un’immobiliarista si svolge fuori sede?
Solitamente un consulente svolge la maggior parte del tempo fuori sede. In ufficio svolge solo alcune attività di gestione, pertanto non riusciamo a controllare il loro vero operato. Siamo noi che dobbiamo avere molta fiducia nella loro onestà e trasparenza sugli appuntamenti, tempi di spostamento e dedizione al lavoro.
9. Quale è la disponibilità di un agente immobiliare verso i clienti interessati agli immobili venduti o ai clienti venditori di immobili? (…)
La disponibilità di un consulente nell’attività immobiliare deve essere totale, ma se parlate di orario tendenzialmente il cliente si adatta agli orari di ufficio e pertanto come già specificato precedentemente le trattative sono gestite quasi sempre dai soci titolari e fiduciari, che sono presenti anche in orari diversi” (cfr. doc. 171-172 e 183).
Il 19 settembre 2022 la Cassa ha chiesto alla __________ di trasmettere “le tabelle Excel” (cfr. domanda n. 4 posta alla società e relativa risposta) di RI 1 “dall’inizio dell’attività ad oggi” (cfr. doc. 170).
La tabella in questione, sottoscritta tanto dal ricorrente quanto dall’allora rappresentante dell’ex datrice di lavoro, riporta, in realtà, unicamente i giorni festivi e quelli in cui l’assicurato era inabile al lavoro per malattia (cfr. doc. 169).
Con decisione del 7 novembre 2022, la Cassa ha, come visto, chiesto la restituzione di fr. 7'459.25 a titolo di prestazioni LADI (cfr. supra consid. 1.1.).
2.8. Chiamato a pronunciarsi, il TCA rammenta, innanzitutto, che la controllabilità dell’attività lavorativa e dell’orario di lavoro non è soltanto un presupposto dell’indennità per lavoro ridotto, ma, permettendo di valutare la computabilità della perdita di lavoro, risulta determinante anche nel contesto delle indennità di disoccupazione e, in particolate, delle indennità compensative giusta l’art. 24 LADI (cfr. STCA 38.2012.3 del 20 febbraio 2013).
In concreto, la Cassa ha esperito una serie di accertamenti, segnatamente interpellando, oltre al ricorrente, la sua ex datrice di lavoro. Ne è emerso che la società non disponeva di un sistema di controllo delle ore di lavoro prestate dai dipendenti.
Non solo, infatti, la __________ non aveva un sistema di timbratura, ma l’ “elenco delle presenze in formato Excel (…) gestito ed aggiornato quotidianamente dal Back Office”, che avrebbe dovuto indicare quando ed in che misura RI 1 aveva effettivamente lavorato, non riporta in alcun modo le ore lavorative prestate dal dipendente, bensì unicamente le sue assenze per malattia ed i giorni festivi (cfr. supra consid. 2.7.).
Sebbene il contratto di lavoro prevedesse un’occupazione nella misura del 60%, l’ex datrice di lavoro, nella persona di __________, ha precisato, d’un lato, che il ricorrente “arriva in ufficio al mattino alle ore 9:00”, che come da contratto svolgeva “le sue 5 ore al giorno dal lunedì al giovedì e 4 ore al giorno il venerdì”, ma soprattutto e d’altro lato, che “un consulente svolge la maggior parte del tempo fuori ufficio. In ufficio svolge solo alcune attività di gestione, pertanto non riusciamo a controllare il loro vero operato. Siamo noi che dobbiamo avere molta fiducia nella loro onestà e trasparenza sugli appuntamenti, tempi di spostamento e dedizione al lavoro” (cfr. supra consid. 2.7.).
L’attività del ricorrente, che il mattino in ufficio si occupava di rispondere alla mail, fissare appuntamenti in relazione agli oggetti del proprio portafoglio, fare ricerche di nuovi immobili e gestire i contatti (cfr. supra consid. 2.7.), del resto e per sua stessa indicazione, poteva estendersi anche al pomeriggio, “a dipendenza della disponibilità dei clienti” (cfr. supra consid. 2.7.).
In concreto, dunque, gli accertamenti che la Cassa ha esperito (a differenza del caso sul quale si è pronunciato il Tribunale federale con STF C 107/05 del 18 luglio 2006; cfr. supra consid. 2.6.) non hanno permesso di stabilire con sufficiente affidabilità in che misura RI 1 (già consulente immobiliare a tempo pieno) fosse effettivamente attivo per conto della __________ con la quale aveva un contratto di lavoro al 60%, ma che non disponeva un sistema di controllo delle ore. Questo, in particolare, per quanto attiene all’operato che l’assicurato svolgeva fuori ufficio e che costituiva una porzione rilevante del suo lavoro, ricordato, però ed in ogni caso, che la sola presenza negli uffici del datore di lavoro del ricorrente non significa comunque ancora (a maggior ragione ritenuto che il documento Excel versato agli atti nulla indica su questo aspetto) che il suo tempo di lavoro fosse controllabile neppure con riferimento all’attività lavorativa prestata in presenza.
Ne deriva, secondo il principio della verosimiglianza preponderante valido nel settore delle assicurazioni sociali (cfr. STF 8C_600/2021 del 3 marzo 2022 consid. 3, STF 8C_404/2020 dell’11 giugno 2021 consid. 6.2.1.; STF 8C_671/2020 del 14 aprile 2021 consid. 3.2.). che, quindi, l’attività svolta dal ricorrente in termini di ore lavorative effettive non era controllabile (cfr. al riguardo la STF 8C_699/2022 del 15 giugno 2023 ampiamente riprodotta al consid. 2.6.).
L’attuale impossibilità per il ricorrente, che non lavorando più presso __________ non potrebbe “impossessarsi della propria agenda presso quest’ultima società”, non ne soccorre la posizione ritenuto che il medesimo, su richiesta della Cassa dell’8 agosto, avrebbe potuto presentarla in forma anonimizzata onde tutelare la clientela, quando ancora vi era attivo, e meglio come peraltro rilevato dalla resistente (cfr. supra consid. 1.5.).
Va, infatti, ricordato che il principio inquisitorio non è incondizionato, ma trova il suo correlato nell’obbligo delle parti di collaborare (cfr. art. 43 cpv. 3 e 61 lett. c LPGA; STF 9C_377/2021 del 22 ottobre 2021 consid. 5.3.1.; DLA 2001 N. 12 pag. 145; RAMI 1994 pag. 211; AHI praxis pag. 212; DLA 1992 pag. 113; DTF 117 V 261; DTF 116 V 26 consid. 3c; DTF 115 V 142 consid. 8a).
Questo obbligo comprende in particolare quello di motivare le pretese di cui le parti si avvalgono e quello di apportare, nella misura in cui può essere ragionevolmente richiesto da loro, le prove dettate dalla natura della vertenza o dai fatti invocati: in difetto di ciò esse rischiano di dover sopportare le conseguenze dell’assenza di prove (cfr. STF 8C_39/2022 del 13 ottobre 2022 consid. 5.2.; STF 8C_545/2021 del 4 maggio 2022 consid. 5.1.; STF 8C_693/2020 del 26 luglio 2021 consid. 4.1.; STF 9C_97/2020 del 10 giugno 2020 consid. 3.1.; STF 8C_832/2017 del 13 febbraio 2018 consid. 3.1.; STF 9C_694/2014 del 1° aprile 2015 consid. 3.2.; STF 9C_978/2010 del 14 aprile 2011 consid. 4.1.; STF U 94/01 del 5 settembre 2001; STF P 36/00 del 9 maggio 2001; SVR 1995 AHV Nr. 57 pag. 164 consid. 5a).
In ragione di quanto precede, l’operato della Cassa, che non essendo stato comprovato da parte del ricorrente il numero di ore di lavoro effettivamente svolto tra marzo e settembre 2022 per la __________ ha applicato la presunzione secondo la quale si trattava, quindi, di un impiego a tempo pieno e ricalcolato, di conseguenza, le prestazioni LADI tenendo conto di un salario di fr. 3'900.- al mese in luogo dei 2'160.- concordati tra RI 1 e la __________ per un’attività al 60%, non presta fianco a critiche.
Alla luce di quanto esposto sopra, occorre concludere che il ricorrente, nel periodo da marzo a settembre 2022 ha percepito indebitamente delle prestazioni LADI (cfr. supra consid. 2.2.).
Per quanto attiene in generale al principio della restituzione, giova rammentare (cfr. supra consid. 2.2.) che è tenuto alla restituzione ogni assicurato che ha beneficiato di una prestazione, alla quale, da un profilo oggettivo, non aveva diritto. La prestazione è quindi stata erogata in contrasto con la legge. Infatti è determinante la necessità di ristabilire l’ordine legale dopo la scoperta del fatto nuovo. A questo stadio è irrilevante sapere se l'assicurato era in buona fede oppure no quando ha ricevuto l'indebita prestazione.
Il problema della buona fede è oggetto di esame nell'ambito della procedura successiva di condono (cfr. STF 9C_321/2020 del 2 luglio 2021 consid. 7.3.2., di cui è prevista la pubblicazione nella Raccolta ufficiale; STF 8C_689/2016 del 5 luglio 2017 consid. 3.1.; DTF 122 V 134 consid. 2e; STFA P 91/02 dell'8 marzo 2004 consid. 3.2.; STF P 17/02 del 2 dicembre 2002; STF P 40/99 del 16 maggio 2001; STFA C 25/00 del 20 ottobre 2000; Widmer, Die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen in den Sozialversicherungen, Tesi, Basilea 1984, pag. 125 a 127; FF 1946 II p. 527-528, edizione francese).
Il fatto, poi, che si possano rimproverare degli errori o delle inavvertenze alla Cassa è ininfluente. In effetti non è raro che una domanda di restituzione sia imputabile a uno sbaglio dell’amministrazione ed è precisamente per permettere di correggere tali errori che la legge prevede, a certe condizioni, la restituzione di prestazioni versate a torto (cfr. STF 8C_799/2017, 8C_814/2017 dell’11 marzo 2019; STFA C 402/00 del 12 marzo 2001 consid. 2; DTF 124 V 382 consid. 1).
A fronte delle contestazioni ricorsuali, secondo cui in concreto non sarebbero dati i presupposti di cui all’art. 53 LPGA ed alla luce di quanto esposto ai considerandi precedenti risulta che il ricorrente, nel periodo da marzo a settembre 2022, ha beneficiato a torto - tramite decisioni informali di attribuzione delle prestazioni LADI - di indennità di disoccupazione a cui non aveva diritto siccome l’attività svolta per conto della __________ doveva ritenersi prestata al 100% e non al 60% ed il guadagno intermedio che ne derivava essere preso in considerazione nella misura di fr. 3'900.- in luogo di quanto erroneamente ritenuto dalla Cassa (cfr. supra consid. 2.2.).
Questa Corte ritiene, dunque, che nella presente fattispecie sia dato l’adempimento dell’art. 53 cpv. 1 e 2 LPGA (“revisione e riconsiderazione”) che sottende l’obbligo di restituzione (cfr. supra consid. 2).
Più precisamente nel caso in cui dagli atti a disposizione dell’amministrazione poteva da sempre o a partire da un determinato momento essere desunto che l’attività svolta dall’insorgente doveva essere considerata a tempo pieno, si tratterebbe di una riconsiderazione, almeno per un certo lasso di tempo.
In tale circostanza le decisioni informali di corresponsione delle IDI emesse a suo favore erano, infatti, manifestamente errate.
Inoltre la rettifica operata dalla Cassa che ha ricalcolato le prestazioni che spettavano al ricorrente effettivamente da marzo a settembre 2022, risultava, con riferimento all’importo di fr. 7'459.20, corrispondenti alle indennità ricevute per quel periodo, di notevole importanza (cfr. supra consid. 2.2.).
Qualora, per contro, l’amministrazione sia venuta a conoscenza solo in un secondo tempo che l’attività svolta dal ricorrente doveva essere considerata e computata come svolta a tempo pieno, si sarebbe confrontati con una revisione, in quanto il fatto nuovo condurrebbe a una conclusione giuridica differente rispetto alle decisioni informali iniziali (cfr. supra consid. 2.2.).
Ne consegue che in concreto sono realizzate le condizioni per quanto attiene al principio della restituzione delle prestazioni percepite indebitamente tra marzo e settembre 2022.
2.9. A proposito dell’importo da restituire e della relativa correttezza questo Tribunale rileva che la Cassa ha chiesto all’insorgente di restituire della somma di fr. 7'459.20 corrispondenti alle indennità di disoccupazione percepite tra marzo e settembre 2022, e meglio allorquando era attivo per la __________ (cfr. supra consid. 2.6.).
Ritenuto che per tutto il periodo oggetto della presente vertenza (marzo-settembre 2022) il guadagno intermedio dell’assicurato avrebbe dovuto essere preso in considerazione nella misura di fr. 3'900.-, a fronte di un guadagno assicurato di fr. 4'411.-, è a ragione che la Cassa ha richiesto la restituzione dell’integralità delle prestazioni erogate a loro favore di fr. 7'459.25.
L’insorgente, del resto, non ha formulato specifiche censure in merito all’entità della somma chiesta in restituzione.
2.10. In esito a quanto precede, questo Tribunale non può che confermare la decisione su opposizione del 16 febbraio 2023.
2.11. L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica della LPGA.
L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In casu, trattandosi di prestazioni LADI, in relazione alle quali il legislatore non ha previsto di prelevare le spese, non si riscuotono spese giudiziarie (cfr. STCA 38.2023.2 del 3 aprile 2023 consid. 2.9.; STCA 38.2022.87 del 16 gennaio 2023 consid. 2.14.; STCA 38.2022.57 del 3 ottobre 2022 consid. 2.15.; STCA 38.2022.52 del 22 agosto 2022 consid. 2.10.; STCA 38.2022.20 del 25 aprile 2022 consid. 2.9.; STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022 consid. 2.11.).
Sul tema cfr. anche STF 9C_369/2022 del 19 settembre 2022; STF 9C_368/2021 del 2 giugno 2022; SVR 2022 KV Nr. 18 (STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022); STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF, 8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022 pag. 107).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è respinto.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti