
Incarto n. 52.97.00334	Lugano 8 maggio 1998	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,
Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 24 novembre 1997 di

__________

patrocinati da: avv. __________

contro

la decisione 5 novembre 1997, no. 5611, del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la decisione 17 luglio 1997 con cui il consiglio comunale di __________ ha ratificato una convenzione stipulata dal municipio con __________ per la gestione di una discarica per materiali inerti in località __________;

viste le risposte:

- 2 dicembre 1997 del Consiglio di Stato;

- 10 dicembre 1997 del presidente del consiglio comunale, __________;

- 11 dicembre 1997 del municipio di __________;

- 30 dicembre 1997 di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Con messaggio n. 221-97 il municipio di __________ ha sottoposto il nuovo PR al consiglio comunale, sollecitandone l’adozione. In ossequio alle indicazioni del PD (scheda di coordinamento 5.4., categoria dato acquisito), il piano prevedeva, fra l'altro, di istituire una zona pubblica di discarica per materiali inerti (classe I/II), in località __________, a cavallo del confine con il comune di __________. L’impianto avrebbe dovuto avere una capienza totale di 2,5 mio di mc ed estendersi su un’area di 150’000 mq, formata da terreni appartenenti in larga misura (60-70 %) al resistente __________ e per il resto a terzi, fra cui il comune.

L'art. 43 cpv. 8 NAPR, disciplinante questa zona, stabiliva che:

“il comune, nel rispetto delle prescrizioni cantonali in materia,si riserva di gestire in proprio o tramite terzi l’esercizio della discarica.

In riferimento all’art. 180 LOC, il municipio può procedere per licitazione privata oppure per trattative dirette nel caso di cessione a terzi della gestione della discarica”.

B. Con messaggio no. 225-97 il municipio di __________ ha nel contempo sollecitato il consiglio comunale a ratificare una convenzione stipulata fra il comune ed il resistente __________ per la gestione della discarica in questione.

Il messaggio giustificava l’assegnazione della gestione dell’impianto al resistente a trattative private con il fatto che questi era proprietario di oltre il 70 % dei terreni interessati. Poneva inoltre in evidenza i vantaggi che sarebbero derivati al comune dall'accordo:

- recupero fino a fr. 100'000.- delle spese di pianificazione;

- incasso di fr. 0.60/mc per il materiale depositato per un totale
di almeno fr. 1'500'000.--;

- diritto del comune di depositare gratuitamente fino a 6'000 mc
di inerti all'anno per 10 anni;

- cessione gratuita dei terreni di proprietà del gestore a lavori
ultimati;

- costruzione degli accessi e di una rotonda a carico del geren-
te.

La convenzione stabiliva infine che il suo perfezionamento era subordinato al conseguimento di tutte le autorizzazioni necessarie e che in caso di mancata approvazione dell’assetto pianificatorio o di rifiuto delle autorizzazioni il gerente non avrebbe potuto vantare diritti nei confronti del comune.

C. Nella seduta del 16 luglio 1997 il consiglio comunale ha adottato, a larga maggioranza, il piano delle zone, comprendente anche la zona relativa alla discarica per inerti prevista in località __________. Il piano del traffico, degli edifici e delle attrezzature pubbliche (EAP) ha invece raccolto soltanto 7 voti favorevoli, con 5 contrari e 7 astenuti.

Passato all’esame delle NAPR, il consiglio comunale ha adottato a larga maggioranza gli articoli da 1 a 42. A favore dell'art. 43 si sono invece espressi soltanto 9 consiglieri comunali, mentre gli altri 10 si sono astenuti. Adottato ancora l'art. 44, la seduta è stata aggiornata al giorno seguente.

Nella seduta di aggiornamento il consiglio comunale ha poi adottato le NAPR nel loro complesso, il rapporto di pianificazione, il programma di realizzazione e l'inventario degli edifici fuori della zona edificabile. In conclusione, il legislativo ha quindi adottato il PR nel suo complesso.

Sempre in quella seduta, il legislativo è poi passato all’esame della convenzione stipulata fra il comune ed il resistente __________ per la gestione della discarica __________, ratificandola a maggioranza assoluta, articolo per articolo e nel complesso.

Convocato dal municipio con clausola d'urgenza ancora per il giorno appresso, il consiglio comunale si è nuovamente riunito in seduta straordinaria il 18, per deliberare nuovamente sul piano del traffico e degli EAP, nonché sull'art. 43 NAPR. Il primo oggetto ha raccolto 13 voti favorevoli ed un'astensione. Il secondo è invece stato adottato all'unanimità.

Queste ulteriori deliberazioni sono tuttavia state annullate dal Consiglio di Stato, che con giudizio 16 settembre 1997 ha accolto l’impugnativa contro di esse inoltrata dai consiglieri comunali __________ e __________, qui ricorrenti, che avevano eccepito la regolarità della convocazione con clausola d’urgenza.

B. Con ricorso dell’11 agosto 1997, gli stessi consiglieri hanno parallelamente impugnato davanti al Consiglio di Stato anche la decisione del 17 precedente, con cui il legislativo comunale aveva ratificato la convenzione stipulata tra il comune ed il resistente __________ per la gestione della discarica.

Posta in risalto la mancata approvazione dell'art. 43 NAPR, i ricorrenti hanno anzitutto eccepito la mancanza di una base legale che consentisse al comune di affidare la gestione della discarica ad un privato. Ciò premesso, gli insorgenti hanno poi contestato l’attribuzione al resistente mediante trattative private del compito di gestire l’impianto. I resistenti negavano, in particolare, che il fatto che questi fosse proprietario del 60 / 65 % dei terreni necessari costituisse un motivo sufficiente per prescindere da un pubblico concorso. In conclusione, i ricorrenti hanno anche contestato la mancanza di qualsiasi coordinazione con il comune di __________, a livello pianificatorio ed operativo.

E. Con giudizio 5 novembre 1997 il Consiglio di Stato ha evaso l'impugnativa "ai sensi dei considerandi”. In pratica, l'ha respinta.

Il Governo ha anzitutto ritenuto che la mancata approvazione dell'art. 43 NAPR non impedisse al municipio di affidare ad un privato la gestione della discarica mediante convenzione. Essendo il perfezionamento dell'atto subordinato all'approvazione del PR ed al rilascio delle necessarie autorizzazioni, nulla osterebbe alla sua ratifica.

Il Consiglio di Stato ha poi ritenuto che la convenzione non disattendesse alcun interesse pubblico preponderante. Il fatto che la maggior parte dei terreni interessati dalla discarica sia di proprietà del resistente ed i consistenti vantaggi economici derivanti al comune dall’accordo giustificherebbero la rinuncia al pubblico concorso.

Stando al Governo, nemmeno le esigenze di coordinazione con il vicino comune di __________ sarebbero tali da scalfire la legittimità dell'atto in esame. Il fatto che la maggior parte della discarica si situi in territorio di __________ e che anche la maggior parte dei terreni situati nel comune vicino appartenga al resistente __________ escluderebbe qualsiasi violazione del diritto.

F. Contro il predetto giudizio governativo i soccombenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. Riassunti i fatti salienti, i ricorrenti ripropongono e sviluppano in questa sede le censure sollevate senza successo davanti alla precedente istanza.

In limine, essi ribadiscono che la convenzione in esame sarebbe priva di base legale, non avendo il consiglio comunale adottato l'art. 43 cpv. 8 NAPR, che riserva al comune la facoltà di gestire la discarica in proprio o tramite terzi, autorizzando il municipio in quest’ultima ipotesi a procedere mediante licitazione privata o per trattative dirette.

Carente sarebbe pure l'assetto pianificatorio. Il piano cantonale di gestione dei rifiuti non è infatti ancora stato adottato, mentre al PR comunale farebbe difetto la normativa che disciplina l'utilizzazione della zona prevista per la discarica.

Del tutto mancante sarebbe pure la coordinazione con il comune vicino, parimenti toccato dalla discarica prevista dal PD.

A mente dei ricorrenti, anche le disposizioni della LOC sarebbero disattese. La licitazione privata e le trattative dirette, argomentano, sarebbero ammesse solo in casi eccezionali. Ipotesi, questa, che in concreto non sarebbe data. Il fatto che il resistente __________ sia proprietario della maggior parte dei terreni non costituirebbe un motivo sufficiente per rinunciare al pubblico concorso. Nè giustificherebbero siffatta rinuncia i vantaggi economici prospettati dal municipio. Altre due ditte operanti nel ramo sarebbero infatti disposte ad offrire indennità più consistenti di quelle previste dalla convenzione.

G. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono il municipio di __________ e __________, contestando partitamente le tesi dei ricorrenti con argomenti di cui si dirà nei seguenti considerandi.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC.

I ricorrenti, cittadini attivi di __________, dispongono della necessaria legittimazione attiva.

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Data la natura delle questioni poste a giudizio, può essere evaso senza procedere ad atti istruttori (art. 18 PAmm).

2. Dottrina e giurisprudenza riconoscono in linea di massima all'ente pubblico la facoltà di stipulare contratti amministrativi con privati per regolare rapporti retti dal diritto pubblico (DTF 105 I a 209, 103 I a 512; Imboden Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N 46 B I seg; Rhinow Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd, ibidem; Knapp, Précis de droit administratif, IV ed., N 1487 seg; Grisel, Traité de droit administratif, vol. I, 444 seg. Scolari, Diritto amministrativo, vol. I, N. 226 seg.). Analoga facoltà è prevista dall'art. 193 LOC per lo svolgimento di compiti di natura pubblica locale.

Il contratto di diritto pubblico è ammesso anche quando non è previsto dalla legge. E' sufficiente che il diritto positivo non lo esclusa espressamente o non lasci comunque spazio per accordi contrattuali.

Dal profilo del suo contenuto, il contratto di diritto pubblico deve in ogni caso rispettare i principi generali del diritto amministrativo, segnatamente quelli di legalità, di parità di trattamento e di proporzionalità.

3. Nell'evenienza concreta, il comune di __________ ha stipulato con il resistente __________ una convenzione per la realizzazione e la gestione di una discarica controllata per materiali inerti di categoria I/II in località __________: opera di interesse pubblico, espressamente prevista dal nuovo PR, tanto a livello di piano delle zone e di piano degli edifici e delle attrezzature pubbliche (EAP), quanto a livello di norme di attuazione (art. 43 NAPR).

3.1. La raccolta e lo smaltimento dei rifiuti sono regolate dal diritto pubblico. Per i materiali inerti, l'obbligo di smaltimento incombe al detentore (art. 31c LPAmb). Spetta nondimeno all'ente pubblico il compito di creare le premesse affinché tale obbligo possa essere soddisfatto (art. 31 LPAmb; 16 OTR). In particolare, mediante la realizzazione di apposite discariche controllate, ove questi rifiuti possono essere depositati definitivamente.

Nell’evenienza concreta, l'autorità cantonale ha demandato ai comuni di __________ e di __________, mediante indicazione vincolante di PD, il compito di prevedere, a livello di PR, a cavallo del confine giurisdizionale, un’apposita zona destinata all’insediamento di un’ampia discarica per materiali inerti.

Il diritto positivo non stabilisce esplicitamente se questi impianti debbano essere realizzati dall’ente pubblico o dai privati. Le indicazioni del PD si limitano a sancire il mandato pianificatorio. Trattandosi di infrastrutture destinate a soddisfare interessi generali, si può comunque ammettere che spetti all’ente pubblico, in particolare ai comuni che le pianificano, assumere le iniziative necessarie affinché le indicazioni pianificatorie si traducano nella realizzazione concreta delle opere previste.

Dal fatto che la promozione di questi impianti incombe all’ente pubblico, non discende tuttavia ancora che quest’ultimo debba in ogni caso realizzarli e gestirli in proprio. Nessuna norma di legge obbliga in particolare i comuni a procedere in tal senso. Tanto meno quando, come in concreto, si tratta di impianti d’interesse regionale o comunque sovracomunale. Parimenti, nulla impedisce loro di affidare tale compito ai privati. Un simile impedimento non è deducibile nemmeno indirettamente da considerazioni riferite alla particolare natura del compito.

Non sussistendo interessi pubblici preponderanti che vi si oppongano, nulla vieta quindi al comune incaricato dal PD di pianificare una discarica controllata per materiali inerti di affidare ad un privato, mediante convenzione di diritto pubblico, il compito di realizzarla e di gestirla.

Dal profilo della sua ammissibilità, la decisione con cui il consiglio comunale di __________ ha ratificato una convenzione che delega al resistente il compito di realizzare la discarica del __________ non presta di per sè il fianco a critiche.

3.2. A torto, pretendono i ricorrenti che la mancata approvazione dell'art. 43 cpv. 8 NAPR privi la convenzione della necessaria base legale. Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato nel giudizio impugnato, tale norma, che riserva al comune la facoltà di gestire la discarica in proprio o tramite terzi non costituisce affatto la base legale della convenzione avversata.

Indipendentemente dalla questione a sapere se l’art. 48 cpv. 8 NAPR sia stato validamente adottato dal legislativo comunale, la scelta tra la gestione in proprio e la gestione per il tramite di terzi può infatti essere operata anche in assenza di una specifica base legale che conferisca al comune la facoltà di optare per l'una o per l'altra soluzione. Tale facoltà rientra invero nel quadro delle attribuzioni che l'ordinamento delle competenze definito dalla LOC assegna al legislativo comunale (art. 13 cpv. 1 lett. r e 193 LOC).

Non è peraltro dato di vedere per qual motivo il legislativo comunale debba necessariamente dotarsi una norma pianificatoria che gli consenta di scegliere tra la realizzazione della discarica in proprio e la realizzazione per il tramite di terzi al fine di potersi determinare per l’una o per l’altra soluzione. In altri termini, se si ammette che il comune può adottare una simile norma, si deve anche riconoscergli la facoltà di rinunciare direttamente alla realizzazione in proprio dell’impianto, affidandola ad un privato mediante convenzione.

3.3. Non si può escludere che, affidando a terzi la gestione di una discarica per materiali inerti di 2,5 mio di mc, anzichè gestirla in proprio, il comune si lasci sfuggire un’occasione vantaggiosa. Questo tribunale deve tuttavia limitarsi ad esprimere un sindacato di legittimità sulla decisione impugnata, evitando di sostituirsi alle autorità politiche locali al fine di individuare la soluzione più redditizia per l’ente pubblico. Esso deve quindi limitarsi a verificare che il provvedimento sia conforme al diritto, prescindendo da valutazioni più o meno empiriche fondate sui possibili introiti e sugli ingenti costi d’investimento e di gestione, che la realizzazione e l’esercizio di questi impianti notoriamente implicano.

4. Da respingere, siccome infondate, sono le censure che i ricorrenti sollevano con riferimento alle carenze dell'assetto pianificatorio cantonale e comunale. E' ben vero che il piano cantonale di gestione dei rifiuti (PGR) non è ancora stato adottato. E' anche possibile che il PR sia stato adottato senza l'art. 43 NAPR e senza il piano degli EAP. E' infine innegabile che il Consiglio di Stato non ha ancora approvato gli atti pianificatori necessari alla realizzazione dell’impianto.

Tali circostanze non incidono tuttavia minimamente sulla validità della convenzione in esame, poiché l’operatività di queste pattuizioni è stata subordinata alla definizione dell’assetto pianificatorio, alla concessione della licenza edilizia per costruire la discarica ed al rilascio dell'autorizzazione per gestirla. Riserve, queste, che garantiscono ampiamente l’ossequio del diritto vigente.

5. Parimenti da respingere sono le obiezioni sollevate dai ricorrenti con riferimento alla scelta del gestore della discarica mediante trattative dirette invece che per pubblico concorso.

5.1. A tal proposito, giova anzitutto osservare che l’art. 193 LOC abilita il comune a sottoscrivere convenzioni con enti pubblici e privati per svolgere compiti di natura pubblica locale senza imporgli di procedere mediante pubblico concorso. Nella misura in cui non si tratti di lavori o forniture per le quali l’obbligo del pubblico concorso è sancito dall’art. 113 LOC, la delega di questi compiti al privato può aver luogo attraverso licitazione privata o mediante trattative dirette.

Per il resto va poi rilevato che, una volta stabilito che il comune rinuncia alla gestione della discarica in proprio, non occorre alcuna base legale specifica, a livello di PR, che conferisca al municipio la facoltà di scegliere il gestore della discarica mediante licitazione privata, per trattative dirette od attraverso pubblico concorso. Al di là di quanto dispone l’art. 180 LOC, di cui si dirà qui appresso, dal momento in cui il legislativo comunale, ratificando la controversa convenzione, avalla addirittura la scelta dell’imprenditore chiamato dal municipio in base a trattative private a realizzare l’impianto, non è in effetti dato di vedere quale necessità sussista ancora di adottare una simile norma.

5.2. Secondo l'art. 180 cpv. 1 LOC le alienazioni, gli affitti e le locazioni di beni mobili ed immobili devono essere fatte per pubblico concorso. In casi eccezionali e quando al comune non ne può derivare danno, soggiunge la norma, il municipio può procedere per licitazione privata oppure per trattative dirette.

L’esigenza del pubblico concorso è essenzialmente volta a salvaguardare gli interessi economici della comunità. E’ infatti questo il metodo di selezione che meglio permette di reperire l’acquirente od il locatario più vantaggioso per il comune.

In concreto, l'autorità comunale ha ritenuto che il fatto che il resistente fosse proprietario della maggior parte dei terreni interessati dalla discarica costituisse un motivo sufficiente per mettere a disposizione i pochi fondi di proprietà del comune coinvolti nell’intervento prescindendo dal pubblico concorso prescritto dall’art. 180 LOC.

Orbene, contrariamente a quanto assumono i ricorrenti, le giustificazioni addotte dal comune legittimano la deroga. E' infatti innegabile che procedendo mediante trattative dirette con il proprietario della maggior parte dei fondi interessati dalla discarica vengano create assai più facilmente e rapidamente le premesse per la realizzazione dell'impianto. Stante la determinazione del comune di affidarne la gestione a terzi senza procedere alla preventiva acquisizione di tutta l’area della discarica, l’apertura di un concorso volto a mettere a disposizione del futuro gestore i pochi fondi di cui l’ente pubblico è attualmente proprietario si configura peraltro come un metodo poco idoneo a contribuire efficacemente alla realizzazione dell’impianto.

I vantaggi economici derivanti al comune non sono, d'altra parte, irrilevanti. Oltre a ricavare un'indennità di fr. 0.60 per mc di materiale depositato, non soltanto sui suoi fondi, ma su tutti i terreni interessati dalla discarica, il comune beneficerà in effetti della possibilità di depositarvi gratuitamente 6'000 mc di materiale all’anno per 10 anni, risparmierà i costi di costruzione di una rotonda e si ritroverà proprietario dell’intero sedime al termine dell’operazione.

E’ possibile che altri imprenditori siano disposti a corrispondere al comune indennità metriche superiori a quelle previste dalla convenzione in esame. Tale circostanza non permette tuttavia ancora di ravvisare nella rinuncia al pubblico concorso un atto pregiudizievole per gli interessi del comune. Nella ponderazione dei pregi e dei difetti delle ipotesi contrapposte non ci si può infatti limitare al confronto delle indennità metriche, ma occorre anche considerare i notevoli svantaggi di cui il comune dovrebbe farsi carico per acquisire anzitutto l’intera superficie della discarica prima di poter indire un pubblico concorso per la sua gestione. Eventualità, questa, che il consiglio comunale non ha inteso affrontare.

Stando così le cose, non appare affatto lesiva dell’art. 180 LOC, in quanto pregiudizievole degli interessi della collettività, la decisione del legislativo comunale di ratificare una convenzione che impegna il comune a mettere a disposizione del resistente, prescindendo dal pubblico concorso, alcune proprietà comunali comunque insuscettibili di essere utilizzate per altri scopi.

6. Inconferenti e pertanto inaccoglibili sono anche le obiezioni sollevate dai ricorrenti a proposito dell'insufficiente coordinazione degli atti finalizzati alla realizzazione della discarica tra il comune di __________ e quello di __________. Ancorché effettive, le manchevolezze denunciate dai ricorrenti non sono invero tali da invalidare l'atto in contestazione. L’approvazione da parte del Consiglio di Stato della zona riservata alla discarica prevista dal PR di __________ presuppone infatti ancora un’adeguata coordinazione con la pianificazione del comune vicino (cfr. art. 33 LALPT).

Altrettanto dicasi per quanto attiene al rilascio della licenza edilizia per realizzarla ed alla concessione dell’autorizzazione a gestirla, che non potranno essere accordate prima che le lacune deninciate dai ricorrenti vengano colmate.

Certo sarebbe stato preferibile che la convenzione avversata fosse stata messa a punto coinvolgendo le autorità del comune di __________. L’omissione non inficia tuttavia la legittimità dell’atto e della decisione che lo ratifica. Semmai potrà essere d’ostacolo soprattutto al rilascio dell’autorizzazione a gestire la discarica. Ma ciò avrà unicamente per conseguenza che dovrà semmai essere modificata in funzione delle decisioni che il comune vicino deve ancora prendere.

7. Vanno infine disattese, in quanto prive di fondamento, oltre che immotivate, le censure di violazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP, RL 7.1.4.1.3), sollevate in via abbondanziale ed in forma dubitativa dai ricorrenti al termine della loro impugnativa.

Nella controversa convenzione non sono in effetti ravvisabili gli estremi di una commessa, ovvero di un appalto, per la realizzazione di un’opera edilizia o del genio civile ai sensi dell’art. 6 cpv. 1 lett. a) CIAP, conformemente al numero 51 della classificazione centrale dei prodotti (elenco CPC) di cui all’allegato I, appendice 5, dell’accordo GATT/OMC sugli appalti pubblici (RS 0.632.231.422). Il comune non vi appare in veste di committente. L’impianto non è realizzato per le sue necessità. Nè il gestore presta la sua opera dietro compenso alla stregua di un appaltatore secondo l’art. 363 CO.

Stessero diversamente le cose, l’obbligo del pubblico concorso discenderebbe peraltro già dall’art. 113 LOC; ipotesi, questa, che neppure i ricorrenti prospettano.

Analogamente, la convenzione in esame non si configura nemmeno come un contratto fra committente ed offerente in merito alla fornitura di prestazioni di servizio giusta l’art. 6 cpv. 1 lett. c) CIAP e secondo l’appendice 4 dell’allegato I del succitato accordo GATT/OMC. Il comune non affida invero al resistente il compito di somministrargli un servizio dietro compenso. Anche da questo profilo non compare come committente. Nè il resistente assume la gestione della discarica in qualità di appaltatore.

8. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto, confermando sia la decisione del legislativo comunale di __________, sia quella del Consiglio di Stato, qui impugnata, siccome immuni da violazioni del diritto.

La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 13, 180, 193, 208 LOC; 6 CIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 PAmm

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 800.- è a carico dei ricorrenti in solido, che alla stessa condizione rifonderanno fr. 1’000.- al comune di __________ e fr. 1’000.- al resistente __________ a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a:	__________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario