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Incarto n.
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Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale amministrativo |
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composto dei giudici: |
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina |
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segretario: |
Leopoldo Crivelli |
statuendo sul ricorso 22 luglio 2004 delle ditte
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a. |
RI 1
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b. |
__________ |
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patrocinato da: avv. __________
contro |
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la decisione 6 luglio 2004 del Consiglio di Stato (n. 3039) che aggiudica alla ditta __________ la fornitura e la posa di finestre di alluminio per uno stabile in costruzione a Locarno; |
viste le risposte:
- 6 agosto 2004 della __________;
- 19 agosto 2004 dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA);
- 22 agosto 2004 della Sezione della logistica;
- 20 agosto 2004 della __________;
al ricorso sub a)
- 20 agosto 2004 della Sezione della logistica;
- 20 agosto 2004 della __________;
al ricorso sub b
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 7 gennaio 2004 la Sezione della logistica del Dipartimento delle finanze e dell’economia (DFE) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per la fornitura e la posa delle finestre in alluminio occorrenti ad un nuovo stabile amministrativo a Locarno (FU n. 2-3/2004, pag. 73). Il bando di concorso escludeva il consorziamento (lett. h), mentre il capitolato d'appalto e modulo d'offerta chiedeva ai concorrenti di specificare le ditte consorziate (pos. 20.2) ed i subappaltatori (pos. 20.3), salvo poi non autorizzare il subappalto (pos. 17.1). Gli atti gara non stabilivano particolari criteri d'idoneità. Chiedevano tuttavia ai concorrenti di indicare la composizione del personale della ditta (quadri / maestranze) e del personale impiegato per la commessa. Chiedevano inoltre di allegare referenze per lavori analoghi, prospettando di valutarle come criterio d'aggiudicazione (qualità della ditta) con un fattore di ponderazione del 20%.
Il capitolato d’appalto e modulo d’offerta dichiarava applicabili le norme SIA 118, le norme DIN 117 611, 50 939 e 50 976, la norma ISO 8501, la norma SN EN 22 063 e diverse norme CSFF. Le ulteriori posizioni del capitolato descrivevano in dettaglio le dimensioni e le caratteristiche tecniche delle finestre. Al capitolato erano inoltre allegati due piani (n. 102 e 103), che illustravano i dettagli esecutivi.
B. Contro il capitolato la ditta __________ (OP) è insorta assieme alla ditta __________ davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che fosse annullato perché, stando ai piani suddetti, esigeva una prestazione che non poteva essere conforme alle norme tecniche suindicate. Il bando avrebbe inoltre contraddetto il capitolato in relazione alla facoltà dei concorrenti di consorziarsi.
Con sentenza 23 marzo 2004 il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto il ricorso, ritenendo che i piani avessero valore semplicemente indicativo e che era compito dei concorrenti elaborare soluzioni conformi alle regole dell'arte.
Il giudizio è stato confermato dal Tribunale federale con sentenza 11 agosto 2004, che nei considerandi ha fra l'altro ritenuto prevalente l'esclusione del consorzio sancita dal bando.
C. In tempo utile sono pervenute al committente 12 offerte, fra cui quelle delle ditte __________ (fr. 1'179'197.00), __________ (__________; fr. 759'323.50) e __________ (MS; fr. 784'907.55), qui comparenti.
La __________, alla posizione 20.1.3.1 Maestranze globali del capitolato, ha dichiarato di disporre di 3 unità di personale domiciliato e di 13 unità di personale estero. Ha tuttavia precisato che si trattava di dipendenti della __________ (3F), ditta che - stando alle risultanze del RC - sarebbe controllata dalla stessa __________ nella misura del 48%.
Valutate le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione, il Consiglio di Stato ha deliberato la commessa alla __________, prima in graduatoria con 90.80 punti.
D. Contro la predetta decisione sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo le ditte MS ed OP, chiedendone l'annullamento.
a. La ditta MS, seconda in graduatoria con 89.10 punti, rileva in sostanza che la __________, per sua stessa ammissione, al momento dell'inoltro dell'offerta non disponeva di personale. Già per questo motivo, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Il trasferimento di personale dalla __________ alla __________, attuato dopo la chiusura della fase d'offerta, non potrebbe essere preso in considerazione. Non sarebbe inoltre ammissibile accreditarle le referenze di lavori svolti con altro personale. La collaborazione con la __________ sarebbe esclusa sia dal profilo del divieto di subappalto, sia dal profilo dell'inammissibilità del consorzio.
Il titolare della __________ non disporrebbe infine delle qualifiche prescritte dall'art. 27 RLCPubb.
b. La ditta OP, ultima classificata con 37.80 punti, contesta invece l'aggiudicazione, obiettando che le soluzioni costruttive proposte dalla __________ non rispondono alle esigenze poste dalle norme tecniche richiamate dal capitolato.
E. All'accoglimento dei ricorsi si oppongono l'Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA) e la Sezione della logistica (SL), contestando le tesi delle ricorrenti con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi. L'ULSA avverte che il contratto è già stato sottoscritto.
Ad identica conclusione perviene la __________, che in relazione al ricorso della MS, sostiene di formare un'unica entità con la __________, da essa controllata. La struttura del gruppo, in cui la __________ rappresenta la componente produttiva, sarebbe peraltro stata discussa con l'ULSA, che avrebbe dato il suo benestare. Il titolare delle due ditte, disegnatore diplomato dalla STS, disporrebbe peraltro delle qualifiche richieste dall'art. 27 RLCPubb.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb. In quanto partecipanti al concorso, le ricorrenti sono legittimate a ricorrere (art. 43 PAmm). I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine. Avendo il medesimo fondamento di fatto possono essere decisi con un unico giudizio.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm). L'esame delle censure sollevate dalla ditta OP presupporrebbero invero l'allestimento di una perizia tecnica. Dovendosi comunque accogliere il ricorso della MS per i motivi che saranno esposti qui appresso, si può tuttavia prescindere da una verifica del fondamento di queste censure ed accogliere anche l'impugnativa della OP per gli stessi motivi, ancorché non li abbia invocati.
2. 2.1. L'art. 23 cpv. 1 LCPubb lascia per principio la facoltà ai concorrenti di consorziarsi allo scopo di partecipare ad una gara per l'aggiudicazione di una commessa. Il committente può tuttavia escludere questa possibilità mediante esplicita prescrizione del bando (cpv. 2). A differenza del consorzio, che è ammesso se non viene espressamente escluso, il subappalto è invece generalmente vietato, a meno che gli atti di gara lo permettano esplicitamente (art. 24 LCPubb).
La costituzione di un consorzio deve per principio essere indicata con l'offerta. L'indicazione serve infatti ad identificare il concorrente ed a permettere al committente di valutarne l'idoneità. Dopo la chiusura della fase d'offerta la costituzione di consorzi non è più ammessa. Nemmeno fra concorrenti, perché modifica sostanzialmente l'identità dei partecipanti al concorso, introducendo nella gara un nuovo concorrente. Parimenti, anche il subappalto, nella misura in cui è espressamente autorizzato, deve essere indicato prima della chiusura della fase d'offerta. Per principio, il concorrente deve infatti fornire la prestazione richiesta con i propri mezzi personali ed infrastrutturali. Lo esige esplicitamente l'art. 28 cpv. 1 RLCPubb, imponendogli di eseguire la commessa completa in proprio, in particolare con le sue risorse di personale.
2.2. Nel caso concreto, il bando di concorso ha esplicitamente escluso il consorzio (cfr. bando lett. h). La prescrizione è stata considerata prevalente sulle indicazioni di senso contrario figuranti nel capitolato (pos. 20.2; cfr. STF 11.8.2004 1P.338/2004 in re OP consid. 5.3.2). Più chiara, malgrado le imprecisioni, è invece l'inammissibilità del subappalto (capitolato pos. 17. 1).
La __________ non pretende comunque di essersi consorziata con la __________ per partecipare al concorso. Né sostiene di aver subappaltato la fornitura a questa ditta, di cui è socia minoritaria. Non occorre pertanto esaminare ulteriormente la questione.
3. 3.1. Il principio dell'esecuzione in proprio della commessa, sancito dal primo capoverso dell'art. 28 cpv. RLCPubb non è comunque assoluto, ma è contemperato dal capoverso seguente, che concede al concorrente la facoltà di assumere manodopera a prestito da terzi nella misura massima del 25% del personale impiegato per lo svolgimento della commessa, alla condizione che i diritti e doveri tra il concorrente ed il prestatore di manodopera siano definiti da un contratto scritto e che siano rispettate le disposizioni del CCL, nonché gli obblighi verso le istituzioni sociali di cui all'art. 5 lett. c LCPubb.
3.2. Nell'evenienza concreta, la __________, al momento dell'inoltro dell'offerta, non aveva dipendenti. La circostanza, confermata dagli atti, non è contestata. Le maestranze indicate dall'offerta sono dipendenti della __________. Anche le 6 unità di personale che la __________ ha previsto di impiegare per l'esecuzione della commessa, non erano alle sue dipendenze. Si trattava in effetti di personale messo a sua disposizione dalla __________, ditta nella quale la __________ detiene una partecipazione minoritaria. La fattispecie integrava pertanto chiaramente gli estremi del prestito di manodopera.
Un prestito di manodopera di queste proporzioni non poteva tuttavia essere ammesso, perché superava il limite del 25% del personale impiegato per lo svolgimento della commessa, fissato dall'art. 28 cpv. 2 RLCPubb.
Dal profilo dell'art. 28 RLCPubb, l'offerta non poteva dunque entrare in considerazione per l'aggiudicazione.
3.3. Al fine di porre rimedio al difetto, dopo la scadenza del termine per l'inoltro delle offerte, la __________ ha formalmente assunto 9 dipendenti della __________. La correzione, anche se apportata prima dell'aggiudicazione, non può essere ammessa, perché è intervenuta dopo la chiusura della fase d'offerta. Costituisce quindi una modifica dell'offerta, che, concernendo un aspetto di primaria importanza ai fini del giudizio sull'idoneità del concorrente, non può essere avallata. Una diversa conclusione permetterebbe infatti a ditte del tutto prive di maestranze di aggiudicarsi commesse per opere edili o per prestazioni di servizio che di per sé non sono in grado di eseguire.
Già per questo motivo i ricorsi vanno dunque accolti.
4. Entrambi i concorrenti postulano l'annullamento della decisione di aggiudicazione. La decisione ha già dato luogo alla stipulazione del contratto. Questo tribunale deve dunque limitarsi ad accertarne l'illiceità.
La tassa di giustizia è posta a carico della
resistente. Le ripeti-
bili sono invece suddivise fra la __________ e lo Stato (art. 41 cpv. 2 LCPubb).
Per questi motivi,
visti gli art. 36, 37, 41 LCPubb; 28 RLCPubb; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm
dichiara e pronuncia:
1. I ricorsi sono accolti.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 6 luglio 2004 del Consiglio di Stato (n. 3039) che aggiudica alla ditta __________ la fornitura e la posa di finestre di alluminio per uno stabile in costruzione a Locarno è dichiarata illecita.
2. La tassa di giustizia è posta a carico della __________ nella misura di fr. 1'000.-.
3. 3.1.
La __________ rifonderà fr. 1'000.- alla ricorrente OP e
fr. 1'000.- alla MS.
3.2.
Lo Stato rifonderà fr. 1'000.- alla ricorrente OP e fr. 1'000.-
alla ricorrente MS.
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4. Intimazione a: |
__________
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terzi implicati |
1. CO 1 2. CO 2 3. CO 3 4. CO 4
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente Il segretario