Incarto n. 52.2004.409	Lugano 7 febbraio 2005	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

 

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi e Matteo Cassina

 

segretario:

Thierry Romanzini, vicecancelliere

 

 

statuendo sul ricorso 13 dicembre 2004 di

 

 

	RI 1 patr. da: PA 1
	contro

 

la risoluzione 23 novembre 2004 (n. 5257) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 13 ottobre 2004 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di rinnovo del permesso di dimora;

 

 

viste le risposte:

-    20 dicembre 2004 del Dipartimento delle istituzioni;

-    21 dicembre 2004 del Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in fatto

 

                                  A.   La ricorrente RI 1RI 1 (1964), cittadina colombiana, è entrata in Svizzera il 27 febbraio 1999 allo scopo di sposarsi con il cittadino elvetico __________ (1964). Le nozze sono state celebrate il 28 agosto 1999 a C__________. A seguito del matrimonio, le è stato rilasciato un permesso di dimora annuale valido fino al 27 agosto 2000.
Il 21 dicembre 1999 la ricorrente è partita alla volta del Messico, dove il 29 giugno 2000 ha dato alla luce A__________, per poi trasferirsi con quest'ultimo in Colombia il 1° dicembre successivo. La ricorrente è madre di altri due figli nati da una precedente relazione e residenti in Spagna presso l'ex marito.

 

 

                                  B.   a) Rientrata illegalmente in Svizzera il 10 febbraio 2001, __________ ha soggiornato fino al 20 maggio 2001 nel canton Lucerna dove ha lavorato come prostituta. Durante quel periodo ha anche risieduto in Ticino presso la propria abitazione coniugale in un paio di occasioni e per pochi giorni.

                                         Nell'ottobre 2001 __________ si è trasferito a R__________ per poi andare a vivere in via __________ a L__________, mentre la ricorrente ha preso in locazione un appartamento a M__________ dove in seguito è stata raggiunta dal figlio A__________ proveniente dalla Colombia.

 

                                         b) Il 30 ottobre 2001 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha deciso di non rinnovare il permesso di dimora di RI 1 e le ha quindi fissato un termine con scadenza il 15 dicembre 2001 per lasciare il territorio cantonale.
L'autorità ha rilevato che lo scopo per il quale tale permesso le era stato concesso era venuto a mancare in seguito all'avvenuta cessazione, da tempo, della vita in comune con il marito, ritenendo in tal modo che ella invocasse il matrimonio in maniera manifestamente abusiva per continuare a soggiornare nel nostro Paese. Le ha inoltre rimproverato di essere entrata in Svizzera priva di visto.

 

 

                                  C.   a) Il 15 gennaio 2002, il dipartimento ha respinto la domanda di restituzione dei termini ricorsuali presentata da RI 1 per motivi che non è necessario qui evocare, mentre l'11 marzo seguente ha dichiarato irricevibile l'istanza inoltrata dalla stessa intesa ad ottenere un riesame del suo caso, in quanto le premesse non erano date. Il 24 marzo 2002 ella ha pertanto lasciato il territorio elvetico unitamente al figlio Abrahaam.
Con decisione 22 aprile 2002, l'allora Ufficio federale degli stranieri (UFDS; ora della migrazione) ha vietato alla ricorrente l'entrata in Svizzera fino al 21 aprile 2004, per gravi infrazioni alle prescrizioni di polizia degli stranieri, e segnatamente per essere entrata e aver soggiornato illegalmente nel nostro paese.

 

                                         b) Il 29 aprile 2002, RI 1 ha chiesto di nuovo al dipartimento di riesaminare il suo caso, adducendo di essersi riconciliata con il marito e facendo presente che il 26 marzo 2002 l'Ufficio di vigilanza sullo stato civile aveva autorizzato l'iscrizione di __________ nel registro di famiglia di O__________, prendendone il cognome e l'attinenza.
Preso atto di tali circostanze, il 7 giugno 2002 l'UFDS ha revocato il divieto d'entrata nei suoi confronti.
Rientrata in Svizzera il 2 ottobre 2002 insieme ad A__________, il 14 ottobre 2002 la ricorrente ha ottenuto un permesso di dimora annuale, poi rinnovatole fino al 1° ottobre 2004.

 

 

                                  D.   a) Il 13 febbraio 2004 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha chiesto alla Polizia cantonale di verificare la situazione matrimoniale dei coniugi RI 1. Dopo averli interrogati, la polizia ha allestito il 1° marzo 2004 un rapporto segnalando in sostanza che essi avevano cessato la comunione domestica già nel febbraio 2003 e che la ricorrente si prostituiva illegalmente.

 

                                         b) Il 21 settembre 2004 la ricorrente ha chiesto il rinnovo del permesso di dimora, confermando di vivere separata dal marito dal marzo 2003.
Il 13 ottobre 2004, il dipartimento ha quindi risolto di respingere l'istanza. L'autorità ha ritenuto che l'interessata si richiamava in modo manifestamente abusivo ad un matrimonio ormai privo di ogni contenuto e le ha rimproverato di essersi prostituita senza disporre della necessaria autorizzazione. La decisione è stata resa sulla base degli art. 4, 7, 12, 16 LDDS e 8 ODDS.
Alla stessa è stato fissato un termine fino al 30 novembre 2004 per lasciare il territorio cantonale.

 

 

                                  E.   Con giudizio 23 novembre 2004, il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.
Il Governo ha respinto le accuse di parzialità rivolte all'agente interrogante e la doglianza relativa al fatto che ella non aveva potuto avvalersi dinnanzi alla polizia di un interprete in quanto la sua insufficiente conoscenza della lingua italiana non appariva credibile. Nel merito, ha ritenuto che vi fossero gli estremi per rifiutare il rinnovo del permesso all'interessata per i motivi addotti dal dipartimento. Infine ha considerato tutto sommato esigibile il suo rientro unitamente ad A__________ nel Paese d'origine oppure in S__________, dove vivono l'ex marito e gli altri suoi due figli.

 

 

                                  F.   Contro la predetta pronunzia governativa,__________ si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo del suo permesso di dimora. Contesta anche in questa sede la parzialità dell'agente di polizia, che sostiene essere un conoscente dell'attuale marito, dolendosi inoltre del fatto che il Governo non abbia proceduto all'audizione di quest'ultimo. Nega poi di aver esercitato illegalmente la prostituzione e di avere contratto matrimonio fittizio. Contesta pure di richiamarsi a un'unione coniugale esistente solo sulla carta: sostiene che suo marito vivrebbe a C__________ al solo scopo di sottrarsi ai creditori e che egli rientra regolarmente al domicilio coniugale. Critica in questo senso le autorità inferiori per non aver tenuto conto dei motivi che hanno portato allo loro separazione e afferma che nulla impedisce ai coniugi di avere due distinti domicili. Infine, contesta l'esigibilità dell'allontanamento suo e del figlio A__________ dal territorio elvetico.

 

 

                                  G.   All'accoglimento del gravame si sono opposti sia il Consiglio di Stato, sia il dipartimento con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

 

 

                                  H.   Il 29 dicembre 2004, la ricorrente ha chiesto di replicare. A tale domanda non è stato dato seguito alla domanda per i motivi che verranno esposti più avanti.

 

 

 

Considerato,                  in diritto

 

                                   1.   1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).

 

                                         1.2. In ambito di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv. 1 lett. n. 3 OG e 4 LDDS; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

 

                                         1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga di un permesso di dimora. Ai fini dell'applicazione della suddetta norma, è determinante unicamente l'esistenza di un vincolo matrimoniale giuridicamente valido (DTF 119 Ib 417 e segg. consid. 2c).
In concreto, RI 1 risulta ancora sposata con un cittadino elvetico. Di conseguenza ella ha, in linea di principio, diritto al rinnovo del permesso di dimora.
Pertanto, potendo la decisione impugnata essere dedotta davanti all'alta Corte federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, si deve concludere che la competenza di questo Tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata dall'insorgente è data. Se il permesso sollecitato possa esserle rifiutato è una questione di merito.

 

                                         1.4. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   L'insorgente ha chiesto di poter replicare alle osservazioni presentate dal Consiglio di Stato e dal dipartimento.
A questo proposito giova ricordare che il diritto di replica è dato solo a titolo eccezionale (art. 49 cpv. 3 PAmm), nei casi in cui la risposta contiene elementi nuovi e rilevanti che possono influire sul giudizio dell'autorità di ricorso o, a fortiori, se l'autorità di prima istanza non ha motivato o non ha sufficientemente motivato la sua decisione ed ha specificato i motivi di quest'ultima soltanto con le proprie osservazioni (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 5 ad art. 20 con riferimenti).
Orbene, la domanda di replica dell'insorgente dev'essere respinta, in quanto con le risposte delle autorità inferiori non sono stati apportati nuovi elementi di rilievo ai fini del presente giudizio.

 

 

                                   3.   Il Consiglio di Stato, pur rilevando la presenza di alcuni indizi di matrimonio fittizio (segnatamente la mancanza di un permesso di soggiorno per vivere stabilmente in Svizzera, la celerità nella celebrazione delle nozze, le contraddizioni in merito al luogo in cui i coniugi RI 1 si sono conosciuti, il fatto che il marito avesse dichiarato alla polizia di aver sposato l'interessata dietro versamento di una somma di denaro, la loro breve convivenza dopo il connubio, l'attività di prostituta svolta dall'insorgente prima e dopo le nozze), ha in sostanza risolto di respingere l'impugnativa inoltrata dall'insorgente rilevando come quest'ultima commettesse un chiaro abuso di diritto nell'invocare un matrimonio ormai svuotato di qualsiasi contenuto.
Di conseguenza cadono nel vuoto le censure della ricorrente volte a negare l'esistenza di un matrimonio di convenienza e non è pertanto necessario chinarsi sulle stesse.

 

 

                                   4.   L'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS dispone che il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. Questo diritto - soggiunge il cpv. 2 della medesima norma - non sussiste se il matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri, segnatamente quelle sulla limitazione del loro effettivo.
Per costante giurisprudenza, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico è invocato per realizzare interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 121 I 367, consid. 3b). In relazione all'art. 7 LDDS, ciò è il caso allorquando il coniuge straniero di un cittadino svizzero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo a livello formale, unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di soggiorno: un simile scopo non risulta in effetti tra quelli tutelati dalla norma in questione (DTF 128 II 145, consid. 2.2.). Va rilevato che nel formulare l'art. 7 LDDS, il legislatore ha volontariamente omesso di far dipendere il diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero all'ottenimento di un permesso di soggiorno dall'esistenza di una comunione matrimoniale di fatto (DTF 121 II 97 segg.): è per contro necessario che vi siano concreti indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più) intenzionati a condurre una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e rif.).

 

 

                                   5.   5.1. Come accennato in narrativa, il 14 ottobre 2002 RI 1 ha ottenuto un nuovo permesso di dimora annuale, in seguito rinnovato fino al 1° ottobre 2004, in quanto aveva affermato di essersi riconciliata con il marito il quale nel frattempo aveva riconosciuto A__________ come suo figlio. Sennonché, i coniugi RI 1 hanno vissuto in comunione domestica nell'appartamento di via B__________ a L__________ solo fino al febbraio 2003, quando il marito si è trasferito a C__________ (v. ricorso al Consiglio di Stato, ad 6 pag. 6; formulario ufficiale del 21 settembre 2004 per la domanda di proroga del permesso). I coniugi RI 1 vivono quindi separati da ormai due anni e nessun elemento agli atti permette di ritenere che si tratti di una situazione provvisoria.
Contrariamente a quanto assume l'insorgente, il fatto che la disunione sarebbe imputabile al marito per sottrarsi ai creditori è ininfluente ai fini del giudizio, i motivi che hanno condotto alla separazione non essendo determinanti (STF 20 aprile 2001, 2A.178/2001, in re I. consid. 3a). In questo senso, non è certo il fatto che il marito farebbe regolarmente visita alla moglie che permette di ritenere il contrario. L'insorgente non può pretendere che l'autorità sospenda la propria decisione, facendola dipendere dalla volontà del marito di ricomporre definitivamente la comunione coniugale. Tanto più che non è la prima volta che i coniugi RI 1 non vivono in comunione domestica e tale circostanza ha già portato una volta il dipartimento a non rinnovare il permesso di dimora all'insorgente (v. decisione 30 ottobre 2001 della Sezione dei permessi e dell'immigrazione).

 

                                         5.2. Da quanto precede risulta pertanto in modo manifesto l'abuso da parte dell'insorgente nell'invocare il proprio matrimonio, svuotato di ogni contenuto e scopo ormai da anni, al fine di continuare a beneficiare del permesso di soggiorno ottenuto per vivere con il marito.
Ne consegue che è venuto meno il fine del soggiorno di RI 1RI 1 in Svizzera e con esso la ragione che a suo tempo aveva giustificato di riconsiderare il suo caso e di rilasciarle un nuovo permesso di dimora.

 

                                         5.3.

                                         5.3.1. La ricorrente domanda di procedere all'audizione del marito, richiesta che aveva invano formulato già dinnanzi al Consiglio di Stato.
Il diritto di essere sentiti, garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2 Cost.), permette di rifiutare una prova se, in base ad un apprezzamento anticipato, la sua assunzione non porterebbe comunque nuovi chiarimenti (DTF 122 V 157 consid. 1d, 119 Ib 492 consid. 5b/bb e rinvii).
Ora, nel caso di specie, tenuto conto di tutte le circostanze del caso e, in particolare, della lunga durata della separazione dei coniugi (cfr. consid. 5.1.), il Governo cantonale disponeva di sufficienti elementi per potersi pronunciare con la dovuta cognizione di causa in merito alla possibile ripresa della vita coniugale, senza dover necessariamente sentire il marito. Da questo profilo, la decisione impugnata non risulta pertanto lesiva dei diritti di parte della ricorrente. Per gli stessi motivi si può prescindere anche in questa sede dal procedere all'assunzione della prova offerta dall'insorgente.

 

                                         5.3.2. La ricorrente contesta poi il rapporto di polizia cantonale del 1° marzo 2004, dolendosi del fatto di essere stata sentita senza l'assistenza di un interprete e che l'agente interrogante sarebbe un conoscente del marito.
In primo luogo va detto che dal verbale d'interrogatorio non risulta affatto che al momento della sua audizione ella si sia lamentata del fatto che non era in grado di comprendere le domande che le venivano rivolte. In questo senso la critica appare di particolare pregio. In ogni caso la questione non merita di essere ulteriormente approfondita, in quanto la stessa non è comunque suscettibile di influire sull'esito della causa. Il rapporto di polizia in parola ha in effetti accertato che O__________ aveva lasciato l'appartamento coniugale nel febbraio 2003 e che la ricorrente si era prostituita senza la necessaria autorizzazione. Orbene, quest'ultima circostanza non è decisiva per l'applicazione dell'art. 7 cpv. 2 LDDS alla fattispecie in esame. Per quanto riguarda poi la partenza dal domicilio coniugale del marito, l'insorgente ha avuto la facoltà di esprimersi sia nell'ambito del presente procedimento che in occasione del suo ricorso davanti al Consiglio, dove ha costantemente affermato di vivere separata dallo stesso dal febbraio 2003. A prescindere dal modo con cui è stato allestito il controverso rapporto di polizia, si tratta dunque di un dato di fatto ammesso dalla stessa ricorrente nei suoi allegati di causa.

 

 

                                   6.   RI 1RI 1 risiede stabilmente da circa due anni nel nostro Paese. Il suo soggiorno va quindi considerato ancora di breve durata. Inoltre ella ha essenzialmente i suoi legami sociali, culturali e familiari in Colombia, dove viveva e risiedeva prima di giungere in Svizzera.
Per questi motivi, il suo rientro in patria non le pone alcun problema insormontabile di riadattamento.
Più delicato appare a prima vista il caso del figlio A__________, che ha quattro anni e possiede la nazionalità elvetica. Per quanto riguarda la sua relazione con il padre, che lo visiterebbe un paio di volte al mese, va rilevato che O__________ non si oppone alla decisione di allontanamento, a condizione che A__________ non ne soffra (v. ricorso al Consiglio di Stato ad 4 pag. 4). Orbene, egli è ancora piccolo e dipendente dalla madre, ha già vissuto durante un certo periodo in Colombia e parla pure la lingua spagnola (ricorso al Consiglio di Stato, ad 9 pag. 9). Per questi motivi, il problema di un suo sradicamento dalla realtà elvetica non si pone.

 

 

                                   7.   Lo straniero che ha uno stretto legame di parentela con una persona al beneficio di un permesso di domicilio o della nazionalità elvetica può invocare a protezione della propria vita familiare l'art. 8 CEDU. Tuttavia, il diritto al rispetto della vita privata e famigliare non è assoluto. Un'ingerenza nell'esercizio di tale diritto è ammissibile giusta l'art. 8 n. 2 se è prevista dalla legge e se costituisce una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui. In questo contesto, va effettuata una ponderazione di tutti gli interessi pubblici e privati in gioco.
Il Tribunale federale ha già avuto modo di considerare che non vi è violazione dell'art. 8 CEDU, segnatamente allorquando si può pretendere che il figlio - anche di nazionalità svizzera - segua la madre all'estero (DTF 122 II 289, consid. 3), come è il caso nella fattispecie concreta, per i motivi precedentemente illustrati. Ne discende che nemmeno il principio dell'unità della famiglia sancito dall'art. 8 CEDU non risulta violato dal provvedimento litigioso.

 

 

                                   8.   Avuto riguardo di tutto quanto precede, il ricorso, infondato, dev'essere integralmente.
Tassa di giustizia e spese seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 29 Cost, 8 CEDU; 4, 7 LDDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3, 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60 e 61 PAmm;

 

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.–, sono a carico della ricorrente.

 

 

                                   3.   Contro la presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

 

4.   Intimazione a:

 

 

 

terzi implicati

1. CO 1 2. CO 2

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il segretario