
Incarto n. 52.2005.202	Lugano 14 luglio 2005	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano Bernasconi e Matteo Cassina

segretario:

Thierry Romanzini, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 10 giugno 2005 di

RI 1

patrocinato dall' PA 1

contro

la risoluzione 8 giugno 2005 (n. 2729) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 25 aprile 2005 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di rilascio di un permesso di dimora;

viste le risposte:

- 21 giugno 2005 del Dipartimento delle istituzioni,

- 21 giugno 2005 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. a) Il cittadino guineano RI 1 (1° novembre 1985) è entrato in Svizzera il 9 agosto 2000 sotto le false spoglie di __________ (1° gennaio 1983), richiedendo l'asilo.

Con decisione 20 febbraio 2001, confermata su ricorso il 27 aprile successivo dalla Commissione svizzera di ricorso in materia di asilo (CRA), l'Ufficio federale dei rifugiati (UFR) non è entrato nel merito della sua domanda.

b) Il 22 aprile 2002, il ricorrente è rientrato nel nostro paese depositando una nuova domanda d'asilo ancora sotto falsa identità, nella quale il 20 giugno 2002 l'UFR non è entrato in merito in quanto egli non si era presentato a più riprese per l'audizione.

Dal 18 luglio 2002, egli si è reso irreperibile.

c) Con decreto d'accusa 20 marzo 2003, RI 1 è stato condannato dal Sostituto Procuratore pubblico a 45 giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, e all'espulsione dal territorio elvetico per la durata di 3 anni per essere entrato e avere soggiornato illegalmente in Svizzera da fine novembre/inizio dicembre 2002 fino al 19 marzo 2003.

d) Il 7 dicembre 2003 il ricorrente è tornato in Svizzera e ha inoltrato una terza domanda d'asilo con l'identità di RI 1 nato il 1° gennaio 1983, dichiarando di voler restare nel nostro paese presso suo figlio __________, nato il 9 novembre 2003 da una relazione con la cittadina elvetica S.B.

Il 18 dicembre 2003, l'UFR ha considerato anche questa domanda manifestamente infondata in quanto l'interessato non aveva riconosciuto __________ e non aveva contatti con la madre di quest'ultimo e che non vi fosse pertanto nessuna unità famigliare da proteggere. Dopo vicissitudini che non occorre qui evocare, allo stesso è stato fissato un ultimo termine con scadenza il 5 luglio 2004 lasciare il territorio elvetico.

Dal 6 luglio 2004, egli si è reso nuovamente irreperibile.

Con decisione 16 luglio 2004, confermata dalla CRA il 26 luglio successivo, l'UFR non è entrato nel merito della domanda di riesame che l'interessato aveva introdotto il 12 luglio precedente.

e) Con decreto d'accusa 11 aprile 2005, confermato dalla Pretura Penale il 3 maggio 2005, il Procuratore pubblico ha condannato il ricorrente a 40 giorni di detenzione per violazione del bando e ricettazione, revocandogli nel contempo la sospensione condizionale della pena di 45 giorni inflittagli il 20 marzo 2003.

f) Il 10 febbraio 2005 il ricorrente ha riconosciuto ufficialmente __________.

B. Con decisione 25 aprile 2005, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha dichiarato irricevibile la domanda di RI 1 volta a ottenere il rilascio di un permesso di dimora in Svizzera per vivere presso suo figlio.

Dopo avergli ricordato che doveva già lasciare la Svizzera a seguito della decisione negativa sulla domanda d'asilo, l'autorità dipartimentale ha ritenuto che egli non avesse alcun diritto alla concessione del permesso perché viveva separato dalla madre di __________ e da quest'ultimo. L'autorità ha inoltre indicato che sarebbe entrata nel merito di ulteriori richieste solo dopo che egli avesse presentato una domanda di visto presso una rappresentanza consolare elvetica competente per il suo luogo di domicilio.

Infine, ha negato l'effetto sospensivo in caso di ricorso.

C. a) Contro la predetta decisione dipartimentale, il 29 aprile 2005 RI 1 è insorto davanti al Consiglio di Stato chiedendone l'annullamento e postulando la restituzione dell'effetto sospensivo all'impugnativa.

Secondo il ricorrente, l'autorità di prime cure doveva entrare nel merito della sua domanda di ricongiungimento famigliare, ritenendo di averne diritto giusta l'art. 8 CEDU a seguito del legame con suo figlio.

b) Con sentenza 4 maggio 2005, il Presidente della Pretura penale ha sospeso, con un periodo di prova di 2 anni, la pena dell'espulsione decretata il 20 marzo 2003 nei confronti dell'insorgente dal Sostituto Procuratore pubblico.

Preso atto di tale sentenza, il 2 giugno 2005 la Presidente del Consiglio di Stato ha accolto l'istanza di concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

c) Con giudizio 8 giugno 2005, il Consiglio di Stato ha respinto, per quanto ricevibile, il ricorso interposto da RI 1 avverso la risoluzione dipartimentale del 25 aprile precedente.

Entrando nel merito della domanda, il Governo ha ritenuto che l'interesse pubblico a non rilasciare il permesso di dimora all'insorgente a causa del suo comportamento e dei suoi precedenti penali fosse prevalente su quello dello stesso di soggiornare in Svizzera, dove vive suo figlio __________ e con il quale non ha pressoché dei contatti.

In siffatte condizioni, ha concluso l'Esecutivo cantonale, nella misura in cui era applicabile nella fattispecie, l'art. 8 CEDU non appariva violato.

d) Il 10 giugno 2005, il ricorrente è stato scarcerato.

D. Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti all'autorità inferiore per nuova decisione.

Il ricorrente sostiene di avere diritto al rilascio di un permesso di dimora giusta l'art. 8 CEDU in quanto padre di bimbo di nazionalità svizzera e ritiene che la decisione dipartimentale che lo obbliga a presentare dall'estero la domanda di visto d'entrata e di soggiorno in Svizzera sia viziata da formalismo eccessivo.

Inoltre, soggiunge il ricorrente, entrando nel merito della sua domanda di rilascio di un permesso di dimora, il Consiglio di Stato avrebbe violato i suoi diritti di parte e commesso una reformatio in peius.

Contesta infine la tassa di giudizio a suo carico, rilevando che la Presidente del Governo ha accolto la sua istanza di restituzione dell'effetto sospensivo al ricorso e vive in precarie condizioni economiche.

Anche in questa sede chiede la concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

E. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il dipartimento sia il Consiglio di Stato con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.

Considerato, in diritto

1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).

1.2. In ambito di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv. 1 lett. n. 3 OG e 4 LDDS; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

1.3. Lo straniero può, a seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 CEDU per opporsi all'eventuale separazione della famiglia e ottenere un permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile, occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un permesso di dimora e la persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero o straniero titolare di un permesso di domicilio oppure di dimora, in quest'ultimo caso soltanto se la certezza di vedersi rinnovato il permesso di soggiorno, DTF 111 Ib 163 consid. 1a) esista una relazione stretta, intatta, che sia effettivamente vissuta (DTF 127 II 60 consid. 1d/aa; 122 II 1 consid. 1e, 289 consid. 1c). Simili relazioni possono sussistere anche tra il figlio e il genitore privo dell'affidamento e dell'autorità parentale (DTF 115 Ib 97 consid. 2e). In questi casi l'intensità del rapporto tra gli stessi può risultare dai contatti regolari tenuti in altro modo, ad esempio con l'esercizio del diritto di visita (cfr. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 pag. 258; DTF 120 Ib 1 consid. 1d, 119 Ib 81 consid. 1c, 118 Ib consid. 1c).

In concreto, essendo figlio di una cittadina elvetica, Liam ha un diritto certo a risiedere in Svizzera. Di conseguenza, la prima condizione affinché RI 1 possa invocare l'art. 8 CEDU è adempiuta.

Per quanto riguarda invece le relazioni con suo figlio, risulta che il ricorrente lo ha incontrato solo in un paio di occasioni quando era in carcere (il 19 e il 24 aprile 2005: v. sentenza Pretura penale 4 maggio 2005, pag. 2 nel mezzo) e che ha avuto rari contatti telefonici con la madre per avere informazioni sullo stesso (rapporto di esecuzione Polizia cantonale del 16 febbraio 2005).

Ci si può pertanto chiedere se, date le circostanze del caso, una simile modalità d'esercizio del diritto di visita sia usuale e se il ricorso sia ammissibile anche sotto il profilo dell'art. 8 CEDU.

Sia come sia, la questione può rimanere indecisa dal momento che, come si vedrà in seguito, il ricorso andrebbe respinto nel merito.

1.4. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2. Bisogna innanzitutto osservare che il dipartimento ha dichiarato irricevibile la domanda di RI 1 volta a ottenere il rilascio di un permesso di dimora in Svizzera a titolo di ricongiungimento familiare, adducendo che egli non poteva prevalersi di alcun diritto in tal senso. Inoltre lo ha invitato a presentare dall'estero eventuali ulteriori richieste di entrata in Svizzera.

Ora, sapere se l'insorgente doveva inoltrare la propria richiesta dall'estero può rimanere indeciso, dal momento che il Consiglio di Stato è entrato in ogni caso nel merito della domanda.

Contrariamente a quanto assume l'insorgente, agendo in questo modo il Governo non ha proceduto a una reformatio in peius. Il Consiglio di Stato fruisce infatti di pieno potere cognitivo che gli consente di esaminare liberamente, non solo le questioni di fatto e di diritto della controversia sottoposta alla sua cognizione, ma anche di rivedere ogni problema di apprezzamento e di opportunità. In altre parole, esso può sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza scegliendo la soluzione che, a suo avviso, meglio risponde alle concrete circostanze del caso (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 1 ad art. 56, con rif. giurisprudenziali e dottrinali; cfr. anche consid. B della risoluzione governativa impugnata).

Si deve inoltre considerare che il ricorrente ha potuto prendere posizione sulla decisione del Consiglio di Stato nell'ambito del suo gravame al Tribunale cantonale amministrativo, il quale dispone su questo aspetto di pieno potere cognitivo.

Di conseguenza, su questo punto il gravame si rivela infondato.

3. Il diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui all'art. 8 CEDU non è assoluto. Un'ingerenza nell'esercizio di tale diritto è ammissibile giusta l'art. 8 n. 2 CEDU se la stessa è prevista dalla legge e costituisce una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui. Se un permesso di soggiorno possa essere rilasciato - o rinnovato - in base all'art. 8 CEDU è una questione che va vagliata effettuando una ponderazione di tutti gli interessi pubblici e privati in gioco (DTF 122 II 1 consid. 2; 120 Ib 1 consid. 3c, 22 consid. 4a).

Per quanto concerne gli interessi pubblici, va rammentato che la Svizzera pratica una politica restrittiva in materia di soggiorno di stranieri, segnatamente per garantire un rapporto equilibrato tra l'effettivo della popolazione svizzera e quello della popolazione straniera residente, ed anche per migliorare la struttura del mercato del lavoro ed assicurare un equilibrio ottimale dell'impiego (art. 16 LDDS e 1 OLS). Questi scopi sono legittimi ai sensi dell'art. 8 n. 2 CEDU (DTF 120 Ib 1 consid. 3b, 22 consid. 4a) e devono essere presi in considerazione nell'ambito della ponderazione degli interessi. Soltanto forti legami familiari dal profilo affettivo ed economico possono avere la preminenza sugli stessi, facendoli passare in secondo piano (DTF 120 Ib 1 consid. 3c). Determinante è, inoltre, il grado d'integrazione dello straniero nel paese ospitante, per la definizione del quale vanno considerati la durata effettiva del soggiorno in Svizzera e il comportamento assunto dall'interessato durante questo periodo, sia sul piano generale sia su quello professionale. In particolare va esaminato se, nel caso di specie, sussistono altri motivi per rinviare o allontanare l'interessato, segnatamente se questi ha infranto disposizioni penali o di polizia degli stranieri (DTF 122 II 1 consid. 1). In effetti, il rilascio di un permesso di dimora in virtù dell'art. 8 CEDU presuppone che lo straniero abbia avuto un comportamento irreprensibile.

Dal profilo dell'interesse privato al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno, va osservato che, in linea di principio, un diritto di visita può essere esercitato anche quando il genitore vive all'estero, adattandone se necessario le modalità (durata e frequenza). Non è indispensabile che il genitore beneficiario del diritto di visita e il figlio vivano nello stesso paese. Si deve piuttosto tener conto dell'intensità del legame e della distanza che potrebbe separare lo straniero dalla Svizzera qualora gli fosse negato un permesso di dimora, ossia del fatto che, a causa della distanza, i già citati stretti legami familiari affettivi ed economici non potrebbero essere mantenuti.

4. 4.1. In concreto, il 9 agosto 2000 e il 22 aprile 2002 RI 1 (nato il 1° novembre 1985) ha richiesto l'asilo nel nostro paese sotto il falso nome di __________ (nato nel 1983). Il 7 dicembre 2003 egli ha depositato una nuova domanda d'asilo, indicando di chiamarsi effettivamente RI 1 ma fornendo una falsa data di nascita (1° gennaio 1983). Inoltre, dopo che le autorità federali non sono entrate nel merito delle sue diverse domande, egli si è reso ogni volta irreperibile.

Non si può pertanto ritenere che il ricorrente, nel corso delle sue diverse domande d'asilo, abbia tenuto un comportamento esemplare.

Come se non bastasse egli ha pure interessato, e a diverse riprese, le nostre autorità penali. Come menzionato in narrativa, con decreto d'accusa 20 marzo 2003 il Sostituto Procuratore pubblico lo ha condannato a 45 giorni di detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, e all'espulsione dal territorio elvetico per la durata di 3 anni, per essere entrato e soggiornato illegalmente in Svizzera dalla fine novembre/inizio dicembre 2002 fino al 19 marzo 2003. Risulta pure che nel 2004 lo Stadtrichteramt di Zurigo gli ha inflitto una multa di fr. 100.– per infrazione alla LStup.

Inoltre, con decreto d'accusa 11 aprile 2005 confermato dalla Pretura Penale il 3 maggio 2005, egli è stato condannato a 40 giorni di detenzione per ricettazione e violazione del bando (entrata e soggiorno illegale dall'inizio del mese di febbraio fino al 18 marzo 2005, nonostante l'espulsione giudiziaria a suo carico) e gli è stata revocata la sospensione condizionale della pena di 45 giorni inflittagli il 20 marzo 2003. Va rilevato che in occasione del suo arresto avvenuto il 18 marzo 2005, il ricorrente ha distrutto parzialmente il proprio passaporto allo scopo di sottrarsi all'ordine di lasciare il territorio elvetico.

Da quanto precede risulta pertanto che se fosse già al beneficio di un permesso di dimora, l'insorgente adempirebbe i requisiti dell'art. 10 cpv. 1 LDDS, secondo cui uno straniero può essere espulso quando è stato punito dall'autorità giudiziaria per un crimine o un delitto (lett. a) o quando la sua condotta in generale e i suoi atti permettono di concludere che non vuole o non è capace di adattarsi all'ordinamento vigente nel Paese che lo ospita (lett. b).

Non porterebbe a diversa conclusione il fatto che con sentenza 4 maggio 2005 il Presidente della Pretura penale ha sospeso, con un periodo di prova di 2 anni, la pena dell'espulsione decretata dal Sostituto Procuratore pubblico il 20 marzo 2003. Giova infatti ricordare che l'autorità competente in materia di polizia degli stranieri persegue uno scopo differente: il giudice penale tiene conto, anzitutto, del reinserimento sociale dell'interessato. Per l'autorità amministrativa è invece determinante il mantenimento dell'ordine e della sicurezza pubblici. Ne deriva che l'apprezzamento effettuato dall'autorità di polizia degli stranieri può avere, nei confronti dello straniero, ripercussioni più rigorose di quello dell'autorità penale (DTF 122 II 433 consid. 2b, 120 Ib 129 consid. 5, 114 Ib 1 consid. 3a).

4.2. Per quanto riguarda le relazioni dell'insorgente con il figlio __________, il quale ha poco meno di due anni, va osservato che quest'ultimo vive attualmente con la madre ed è stato riconosciuto dal padre solo il 10 febbraio 2005. Il ricorrente lo ha incontrato soltanto in un paio di occasioni, peraltro proprio con l'inoltro della domanda di autorizzazione di soggiorno, e non provvede nemmeno a mantenerlo. La nascita di suo figlio non gli ha impedito inoltre di commettere i reati per cui è stato condannato l'11 aprile 2005.

Va pure rilevato che i rapporti con tra l'insorgente e la madre di __________ continuano a essere molto tesi (v. scritto 16 giugno 2005 dell'Ufficio del patronato penale alla Polizia cantonale, prodotto dal dipartimento con la risposta al gravame).

Considerata l'assenza di stretti legami affettivi con il figlio, così come richiesti dalla giurisprudenza, bisogna quindi ritenere che l'attuale relazione con __________ non è in ogni caso sufficiente per considerare l'interesse privato di RI 1 prevalente su quello pubblico.

Giova inoltre ricordare che il suo rientro in Patria è già stato considerato esigibile sia dal profilo tecnico che pratico dall'autorità federale in materia di asilo (v. decisione 18 dicembre 2003 dell'UFR).

Certo, tenuto conto della lontananza la partenza alla volta della Guinea gli renderà l'esercizio del diritto di visita alquanto difficile. Il suo rientro in Patria non è tuttavia atto a creargli ostacoli insormontabili dal momento che tale diritto potrà, con i dovuti adeguamenti, continuare a essere esercitato nell'ambito di soggiorni turistici.

Inoltre dagli atti risulta che nel passato il ricorrente ha già ottenuto un permesso di soggiorno in Olanda (v. decreto d'accusa 20 marzo 2003). Non è quindi escluso che egli possa riottenere un permesso di soggiorno nei Paese Bassi, ciò che potrebbe relativizzare ulteriormente il problema della lontananza da __________.

4.3. In conclusione, un'attenta ponderazione di tutti gli interessi in gioco permette di ritenere proporzionato il provvedimento adottato dall'autorità inferiore sotto il profilo dell'art. 8 CEDU, nella misura in cui tale disposto è applicabile nel caso di specie.

5. Il ricorrente si duole infine del fatto che il Governo gli ha posto gli oneri processuali a suo carico.

A torto, in quanto la tassa e le spese di giustizia seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).

Non porta a diversa conclusione il fatto che la Presidente del Consiglio di Stato abbia accolto l'istanza di restituzione dell'effetto sospensivo al gravame, il decreto in parola avendo semplice valore incidentale. L'importo di fr. 600.– a carico dell'insorgente appare peraltro assai contenuto, se non addirittura insufficiente, per coprire gli oneri processuali.

Egli non può inoltre essere mandato esente dal pagamento di tasse e spese di giustizia laddove invoca di essere indigente, ritenuto che egli non ha mai presentato una domanda di assistenza giudiziaria in tal senso.

6. In esito alle considerazioni che precedono, nella misura in cui è ammissibile, il ricorso va respinto.

Con l'emanazione della presente decisione, la domanda di concessione dell'effetto sospensivo al gravame, diviene priva di oggetto.

La tassa di giustizia per questa sede, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa (che rasenta i limiti della temerarietà), è posta a carico del ricorrente.

Per questi motivi,

visti gli art. 8 CEDU; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 10 lett. a LALPS; 1, 4, 10, 11 LDDS; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.–, sono a carico del ricorrente.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

4. Intimazione a:

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario