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Incarto n.
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Lugano 22 agosto 2006
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In nome |
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Il Tribunale cantonale amministrativo |
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composto dei giudici: |
Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina |
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segretaria: |
Micol Morganti, vicecancelliera |
statuendo sul ricorso 29 novembre 2005 di
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RI 1, , RI 2, , tutte patrocinate da: avv.,
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contro |
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la decisione 8 novembre 2005 del Consiglio di Stato (n. 5274) che ha respinto l'impugnativa inoltrata dalle insorgenti avverso la decisione 7 luglio 2005 con cui il municipio di CO 1 ha sollecitato RI 1 a presentare una domanda per la posa di un frigorifero sotto i portici del nucleo (part. n. __________); |
viste le risposte:
- 13 dicembre 2005 del Consiglio di Stato;
- 16 dicembre 2005 del municipio di CO 1;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Le ricorrenti sono gestrice, rispettivamente gerente dello __________, situato sotto i portici del nucleo di __________ (zona NP; part. __________).
Nel corso dell'estate 2005, il municipio ha constatato che sotto il portico antistante l’esercizio pubblico era stato installato un frigorifero mobile (m 0.60 x 0.80 x 2.00). Richiamato il diritto di passo, che grava l'area dei portici a favore del comune, il 7 luglio 2005 l'autorità comunale ha sollecitato la gerente del bar a chiedere l'autorizzazione necessaria ai sensi dell'art. 7 del regolamento disciplinante l'uso dell'area dei portici, che intendeva quanto prima sottoporre al consiglio comunale.
Contro questa richiesta le ricorrenti sono insorte davanti al Consiglio di Stato, contestando l'esistenza di una valida base legale.
In sede di risposta al ricorso il municipio si è richiamato alle NAPR, che impongono fra l'altro di mantenere aperti i portici (art. 37 NAPR).
B. Con giudizio 8 novembre 2005 il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa, ritenendo che la posa del frigorifero soggiacesse a licenza edilizia, perché si tratterebbe di un impianto di carattere stabile e duraturo, che altererebbe l'aspetto estetico della zona, tutelato dalle NAPR.
C. Contro il predetto giudizio governativo le soccombenti si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla controversa risoluzione municipale.
Secondo le ricorrenti la posa del frigorifero non sarebbe soggetta a permesso di costruzione. Il mobile non inciderebbe sull'uso del suolo e non altererebbe i valori paesaggistici del luogo. Nessun altro esercente sarebbe inoltre stato obbligato a chiedere un simile permesso. Il giudizio governativo riformerebbe infine a loro danno il provvedimento censurato.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
Alla medesima conclusione giunge il municipio, sostenendo che la posa del frigorifero rientra negli interventi soggetti all'obbligo del permesso di costruzione.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva delle ricorrenti è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). La situazione dei luoghi emerge chiaramente dagli atti ed è sufficientemente nota a questo tribunale.
2. 2.1. Oggetto del contendere è un provvedimento mediante il quale il municipio ha sollecitato le ricorrenti a chiedere formalmente il permesso per il frigorifero che hanno installato sotto i portici nel nucleo.
Inizialmente, il provvedimento si richiamava all'art. 7 di un regolamento sull'uso dei portici, non ancora in vigore, che il municipio intendeva sottoporre al consiglio comunale per l'adozione. Nella misura in cui in tale richiesta erano ravvisabili gli estremi di una decisione impugnabile ai sensi dell’art. 5 PA, il provvedimento era da annullare, siccome palesemente privo di base legale.
2.2. In sede di risposta al ricorso, l'autorità comunale ha tuttavia rettificato l'impostazione giuridica della richiesta, precisando che la base legale andava ricercata nella legislazione edilizia, in particolare nell'art. 37 NAPR, che disciplina gli interventi ammissibili nel nucleo del comune e che, a suo avviso, assoggetterebbe la posa di un frigorifero mobile all'obbligo del permesso di costruzione.
2.3. Con il giudizio censurato il Governo ha accreditato questa nuova tesi, confermando il provvedimento impugnato.
Contrariamente a quanto assumono le ricorrenti, il giudizio governativo non ha modificato a loro danno la decisione censurata. Oggetto del contendere è infatti rimasto l'obbligo di chiedere un permesso per installare un frigorifero sotto i portici davanti al bar.
Cambiata è soltanto la base legale, addotta dall'autorità comunale per giustificare tale obbligo. Cambiamento, che è stato peraltro prospettato dallo stesso municipio già in sede di risposta al ricorso, senza suscitare alcuna reazione da parte delle insorgenti, che, pur potendo prendere posizione al riguardo, hanno rinunciato ad avvalersi della facoltà di replicare.
3. 3.1. L'ordine di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria si configura come un provvedimento impugnabile, ancorché incoercibile, mediante il quale l'autorità, accertato che un'opera rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni è stata realizzata od è utilizzata senza la necessaria autorizzazione od in contrasto con la licenza ricevuta, sollecita il proprietario ad inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria al fine di verificare la legittimità materiale dell’intervento in modo formalmente abusivo.
3.2. Nel caso concreto, va dunque esaminato se le ricorrenti fossero tenute a chiedere un permesso di costruzione per installare il frigorifero sotto i portici davanti al loro esercizio pubblico. Controverso è unicamente l'obbligo di inoltrare una domanda di costruzione. Esula invece dai limiti del presente giudizio la questione di sapere se il frigorifero installato sia conforme o meno all'ordinamento edilizio concretamente applicabile, in particolare alle NAPR ed al DLBN, che disciplina la zona del nucleo, dichiarata sito pittoresco.
4. 4.1. Giusta gli art. 22 LPT e 1 LE, edifici o impianti possono essere costruiti o trasformati solo con l'autorizzazione dell'autorità (licenza edilizia). La licenza edilizia, dispone a sua volta l’art. 1 cpv. 2 LE, è in particolare necessaria per la costruzione, ricostruzione, trasformazione rilevante (ivi compreso il cambiamento di destinazione) e demolizione di edifici ed altre opere , nonché per la modificazione importante della configurazione del suolo. Non è invece necessaria per i lavori di manutenzione, le piccole costruzioni e le costruzioni provvisorie (art. 1 cpv. 3 LE).
In generale, sono soggetti all'obbligo del permesso tutti gli interventi edilizi atti ad influire sull'ordinamento delle utilizzazioni. Possono esserne esentate soltanto costruzioni d'importanza minima, irrilevanti da questo profilo (DFGP, Commento alla LPT, ad art. 22 n. 8; Leutenegger; Das formelle Baurecht der Schweiz; II. ed., n. 82-89; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren nach zürch. Recht, n. 177 ss.).
In quest'ottica, l'art. 4 RLE enumera a titolo esemplificativo gli interventi soggetti all'obbligo del permesso, precisando fra l'altro che la licenza è necessaria per il deposito di materiali e macchinari di qualsiasi natura (lett. e). L’art. 3 cpv. 1 RLE elenca invece in dettaglio gli interventi non soggetti a permesso di costruzione. Fra questi sono annoverate le costruzioni provvisorie, ossia le opere destinate a soddisfare un bisogno contingente, la cui durata è prestabilita (lett. i). L'esenzione dalla licenza, soggiunge l’art. 3 cpv. 2 RLE, non dispensa comunque da un'esecuzione conforme alla legge, alle regole dell'arte e della sicurezza, nonché ad un uso parsimonioso dell'energia.
4.2. Per principio, sono considerate costruzioni, ovvero edifici e impianti, tutte le opere legate in modo più o meno stabile al suolo, che sono atte ad incidere sull'ordinamento delle utilizzazioni, alterando la configurazione degli spazi, gravando sulle infrastrutture d'urbanizzazione o ripercuotendosi sull'ambiente. Soggetto a permesso di costruzione è comunque anche il semplice uso del suolo allo scopo di depositarvi materiali, di installarvi attrezzature mobili in modo stabile e duraturo o di esercitarvi attività rilevanti dal profilo pianificatorio, ambientale o della polizia delle costruzioni.
La distinzione tra lavori sottoposti a permesso e lavori esenti può dar luogo a difficoltà a causa della molteplicità delle situazioni che si possono presentare (Adelio Scolari, Commentario, II. ed., ad art. 1 LE, n. 638 e rimandi). Al riguardo non ci si può fondare su criteri formali, ma occorre tener conto di tutti gli aspetti. Da un lato, occorre considerare le finalità del procedimento di rilascio del permesso, che postulano una generalizzazione dell'obbligo. Dall'altro, va tuttavia tenuto conto della libertà della proprietà, che suggerisce di non estendere a dismisura la cerchia degli interventi assoggettati a tale obbligo (BEZ 2005 n. 35, consid. 4 c).
5.5.1. Nel caso in esame, l’installazione sotto i portici del nucleo protetto di __________ di un frigorifero mobile di dimensioni relativamente modeste (m 0.60 x 0.80 x 2.00) per la durata della stagione turistica non costituisce un'utilizzazione del suolo suscettibile di determinare in capo al proprietario del fondo ed all'installatore l'obbligo di chiedere preventivamente il permesso di costruzione.
Il controverso frigorifero può invero essere considerato un impianto. Pur presentando connotazioni di stabilità, non essendo ancorato al suolo, non è tuttavia un impianto fisso. La superficie che occupa (0.48 mq) è minima. Di scarso rilievo sono pure l'ingombro che rappresenta (0.96 mc) e l'impatto paesaggistico che ne deriva. Insignificanti sono infine le ripercussioni ambientali, in particolare le immissioni foniche. Si tratta dunque di un'installazione riconducibile alla categoria delle opere edilizie di minima importanza, che l’art. 1 cpv. 3 LE esime dall'obbligo del permesso nell'intento di rendere ragionevolmente praticabili i compiti assegnati ai municipi nell'ambito del controllo preventivo dell'attività edilizia e dell'uso del suolo in generale. Una diversa conclusione non può essere accreditata, poiché finirebbe per svuotare tale disposizione di qualsiasi portata pratica, vanificandone gli scopi e gravando inutilmente sia l'amministrazione, sia il cittadino, costretto a chiedere preventivamente il permesso di costruzione per ogni minimo cambiamento della configurazione della sua proprietà fondiaria.
Invano si richiama il municipio resistente all'art. 37 NAPR, a norma del quale i portici dovranno rimanere aperti sia frontalmente che lateralmente, privi di serramenti fissi o amovibili (come tende o lamelle), di rivestimenti che coprano l'intonaco della muratura, di arredamenti di tipo fisso (come bancarelle, armadi o vetrine infissi nella muratura o altrimenti ancorati alla muratura o al pavimento), che altererebbero il valore ambientale interno e il valore paesaggistico esterno dei portici. La norma si limita a disciplinare l'assetto edilizio dei portici. Non istituisce un obbligo illimitato di chiedere preventivamente il permesso di costruzione per qualsiasi modifica della situazione esistente. Prova ne è, del resto, che il municipio non ha promosso a carico delle ricorrenti alcun procedimento contravvenzionale per violazione formale della LE, commessa esponendo il frigorifero senza chiedere preventivamente il permesso.
Né permette di giungere a diversa conclusione il fatto che il nucleo di __________ sia dichiarato sito pittoresco ai sensi del DLBN. Vincolo, questo, che renderebbe oltretutto necessario l'inoltro di una domanda di costruzione secondo la procedura ordinaria di rilascio della licenza edilizia. L'obbligo di chiedere preventivamente la licenza edilizia anche per piccole costruzioni non dipende tanto dalle norme concretamente applicabili, quanto piuttosto dall'intensità dell'esigenza di sottoporre una determinata utilizzazione del suolo ad un controllo preventivo della sua conformità con il diritto materiale concretamente applicabile. Ove, come nel caso in esame, avente per oggetto l'installazione stagionale di un frigorifero mobile, la verifica della legittimità sostanziale di tali opere od usi del suolo possa essere esperita anche a posteriori senza particolari inconvenienti ben si può ammettere, anche per motivi di semplice proporzionalità, che simili piccoli interventi vadano esenti dall'obbligo del permesso.
5.2. Questa conclusione non sta comunque a significare che la posa del frigorifero possa sfuggire alle prescrizioni del PR e del DLBN. L'esenzione dall'obbligo del permesso, avverte chiaramente l'art. 3 cpv. 2 RLE, non dispensa comunque questi piccoli interventi da un'esecuzione conforme alla legge ed alle regole dell'arte (BEZ 2005 n. 35 consid. 4 b). Nulla impedisce dunque al municipio di vietare l'ulteriore installazione del frigorifero qualora dovesse ravvisarvi un contrasto inammissibile con i vincoli sanciti dall'art. 37 NAPR sopra citato. Parimenti non gli impedisce di ordinarne l'allontanamento, qualora l'autorità cantonale, debitamente interpellata, dovesse ritenere disatteso il divieto di alterare i siti pittoreschi sancito dall'art. 3 RBN.
6.In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione municipale impugnata ed il giudizio governativo che la conferma, siccome lesivi del diritto.
Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia; le ripetibili di entrambe le istanze sono invece poste a carico del comune secondo soccombenza.
Per questi motivi,
visti gli art. 22 LPT; 1, 21 LE; 3 e 4 RLE; 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm;
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§ Di conseguenza sono annullate:
1.1. la decisione 8 novembre 2005 del Consiglio di Stato (n. 5274);
1.2. la decisione 7 luglio 2005 del CO 1.
2. Non si preleva tassa di giustizia. Il comune di __________ rifonderà a RI 1 e alla RI 2 SA fr. 800.- a titolo di ripetibili.
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3. Intimazione a: |
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terzi implicati |
1. municipio di Morcote, 6922 Morcote, 1 patrocinato da: avv. Nicola Brivio, 6901 Lugano, 2. Dipartimento del territorio, Servizi generali, UDC, 6500 Bellinzona, 3. Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona,
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria