
Incarti n. 52.2008.224 52.2008.228	Lugano 1 giugno 2011	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Flavia Verzasconi, Giovan Maria Tattarletti

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi 20 giugno 2008 (a) e 24 giugno 2008 (b) di

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione 3 giugno 2008 (n. 2926) del Consiglio di Stato che, accogliendo il gravame inoltrato dalla ditta CO 1, ha annullato la ris oluzione 14 marzo 2008 con cui l'ufficio patriziale di __________ ha aggiudicato l'affitto della cava patriziale n. 10 all'insorgente RI 1;

viste le risposte:

- 2 luglio 2008 del Consiglio di Stato;

- 10 luglio 2008 della CO 1;

- 22 luglio 2008 della RI 1;

al ricorso sub a)

- 1° luglio 2008 del patriziato di CO 2;

- 2 luglio 2008 del Consiglio di Stato;

- 10 luglio 2008 della CO 1;

al ricorso sub b);

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il patriziato di CO 2 è proprietario della part. n. __________ di __________, la quale è costituita da un vasto fondo di complessivi mq 283'881 suddiviso in vari lotti che sono singolarmente affittati a privati quali cave per l'estrazione del granito.
Mediante pubblicazione sul FU n. 10/2008 del 1° febbraio 2008, l'ufficio patriziale di __________ ha indetto un concorso per l'affitto delle cave n. 10 e 11, situate sul predetto mappale.
Per quanto attiene in particolare alla cava n. 10, il capitolato stabiliva la durata dell'affitto in 5 anni ed un canone minimo di fr. 18'000.-. A tale documento era inoltre allegata una planimetria, che i concorrenti erano tenuti a firmare e ad allegare alla loro offerta, la quale definiva i confini della cava, con l'avvertenza che gli stessi erano stati modificati rispetto al passato sia a sud, sia ad est che ad ovest, dove una fascia di terreno di circa m 10 a confine con il mappale n. __________ di __________ era stata esclusa dal sedime estrattivo.

B.     Nel termine prestabilito dal bando sono pervenute al patriziato le seguenti offerte:

1. CO 1                          fr. 36'000.-
2. RI 1                             fr. 20'000.-
3. __________             fr. 18'000.-

Con decisione 12 marzo 2008 l'ufficio patriziale ha escluso dalla gara l'offerta della CO 1, in quanto la ditta era in lite con il patriziato dinnanzi alla Pretura di __________ e per il fatto

che essa aveva imposto delle condizioni che differivano da quelle indicate nel capitolato, ed ha quindi risolto di aggiudicare l'affitto della cava n. 10 alla ditta RI 1, seconda classificata.

C. Mediante giudizio del 3 giugno 2008 il Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso inoltrato dalla CO 1, ha annullato la predetta decisione di aggiudicazione. Il Governo, dopo avere respinto tutte le censure sollevate da quest'ultima in merito sia alla procedura seguita dal patriziato per la messa a concorso dell'affitto della cava, sia al contenuto del bando, ha confermato l'esclusione della sua offerta dalla gara, ritenuto come nella stessa fossero state apposte delle modifiche unilaterali alle condizioni stabilite dal capitolato per quanto attiene in particolare alla durata dell'affitto e all'estensione del sedime della cava.
Ciò nondimeno esso ha rilevato come anche l'offerta presentata dalla ditta aggiudicataria fosse viziata, visto che, contrariamente a quanto imposto dal capitolato, quest'ultima aveva omesso di firmare la planimetria della cava allegata alla documentazione di gara.

D. Avverso questa decisione governativa il patriziato di CO 2 e la RI 1 insorgono ora con due separati ricorsi dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino della decisione di aggiudicazione litigiosa. Entrambi i ricorrenti riconoscono che l'offerta presentata dalla RI 1 era formalmente viziata, a causa della mancata sottoscrizione da parte di quest'ultima della planimetria allegata al capitolato. Sostengono tuttavia che il difetto era del tutto trascurabile e, in ogni caso, non era tale da addirittura giustificare l'esclusione dell'offerta, ritenuto oltretutto che nessuna clausola del bando prevedeva una simile sanzione. Rimproverano quindi al Consiglio di Stato di avere emanato una decisione sproporzionata e di essere incorso in un eccesso di formalismo per avere con il suo giudizio imposto il rispetto di una clausola che in concreto non era giustificata da alcun interesse

degno di protezione visto che i confini della cava messa a concorso risultavano in maniera chiara sia dai piani depositati presso l'amministrazione patriziale e trasmessi a tutti i concorrenti, sia dallo stesso capitolato che elencava nel dettaglio le modifiche apportate rispetto alla situazione precedente.
Il patriziato rileva inoltre che nella misura in cui il Governo ha rilevato d'ufficio e di propria iniziativa il vizio contenuto nell'offerta presentata dalla RI 1, senza preventivamente avere chiesto alle parti di esprimersi in proposito, esso sarebbe incorso in una violazione del loro diritto di essere sentite.

E. Chiamato ad esprimersi, il Consiglio di Stato chiede che entrambi i gravami siano respinti. La CO 1 si rimette per contro al giudizio di questo Tribunale.
Dal canto loro i ricorrenti si sono sostenuti vicendevolmente.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo deriva dall'art. 146 cpv. 1 della legge organica patriziale del 28 aprile 1992 (LOP; RL 2.2.1.1). La legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente lesi nei loro interessi dalla decisione governativa che conferma l'aggiudicazione pronunciata dall'amministrazione patriziale, è data dall'art. 147 lett. b LOP. Il ricorso, tempestivo (art. 151 LOP e art 46 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è pertanto ricevibile in ordine e data la natura delle questioni sollevate può essere deciso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori. L'assunzione delle prove richiamate nel gravame non appare infatti suscettibile di apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere (art. 18 cpv. 1 LPamm).
I ricorsi, che si fondano sullo stesso fondamento di fatto, possono essere congiunti e decisi con un unico giudizio (art. 51 LPamm).

2. Innanzitutto il patriziato si duole della violazione del suo diritto di essere sentito, in quanto nel giudizio qui impugnato il Governo si sarebbe basato su degli aspetti della fattispecie e su dei principi giuridici che non erano stati sollevati e dibattuti dalle parti in causa nel corso di procedura.

2.1. La garanzia invocata ha natura formale: poiché una sua lesione comporta di regola l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalla fondatezza materiale del ricorso, la censura dev'essere esaminata immediatamente (DTF 124 V 123 consid. 4 a con riferimenti).

La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale. Se questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), norma che assicura all'interessato il diritto di esprimersi su tutti i punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata una decisione e che gli garantisce anche il diritto di partecipare all'assunzione delle prove, di conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi a riguardo e di avanzare offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17).

2.2. Ora, la procedura amministrativa è retta dal principio dell'applicazione d'ufficio del diritto (iura novit curia), che impone al giudice di applicare il diritto che considera determinante senza essere vincolato dai motivi invocati dalle parti né dall'opinione espressa da precedenti istanze di giudizio, nonché dal principio inquisitorio, in base al quale l'autorità amministrativa ha l'obbligo di accertare d'ufficio i fatti determinanti per la decisione (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1998, n. 1 ad art. 18). Il giudice può dunque applicare altre norme di diritto materiale, rispetto a quelle invocate negli allegati processuali, per respingere o accogliere le domande del ricorrente, senza dover preventivamente attirare l'attenzione delle parti sull'esistenza di tale o talaltro problema giuridico. Alla stessa stregua il giudice non è nemmeno tenuto ad avvisare specialmente una parte del carattere decisivo di un certo elemento di fatto sul quale egli intende fondare la propria decisione, sempre che quest'ultimo risulti dagli atti. La giurisprudenza ammette tuttavia un temperamento del principio dell'applicazione d'ufficio del diritto allorquando il giudice si appresta a

fondare la sua decisione su di una norma o un principio giuridico non evocato nel procedimento, di cui nessuna delle parti se ne è prevalsa, né poteva supporne la pertinenza nel caso concreto. In questi casi egli ha dunque un obbligo di informazione derivante direttamente dal diritto di essere sentito delle parti (cfr. Bruno Cocchi/Francesco Trezzini/Giorgio A. Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011 Lugano, n. 5 ad art. 53; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, pag. 269 e segg.).

2.3. Come esposto in narrativa, nel caso di specie il Consiglio di Stato ha in sostanza confermato l'esclusione dal concorso della ditta CO 1 sulla base dei medesimi motivi che erano stati invocati dall'ente banditore, ma ciononostante ha ugualmente proceduto all'annullamento della decisione di aggiudicazione a favore della RI 1, ritenendo che anche l'offerta inoltrata da quest'ultima ditta andava esclusa in quanto viziata dal profilo formale. In questo modo, la precedente istanza di giudizio ha sostanzialmente addotto a supporto del proprio giudizio circostanze di fatto e argomentazioni giuridiche che nessuna delle parti in causa aveva mai sollevato nelle proprie allegazioni di causa e che pertanto non erano mai state oggetto di contraddittorio. Alla luce di tutto ciò ci si può effettivamente chiedere se, una volta constatato che la RI 1 aveva omesso di sottoscrivere la planimetria della cava allegata al capitolato, il Governo non avrebbe dovuto rendere attente tutte le parti in causa di questo fatto, dando loro modo di esprimersi sulla possibilità che anche l'offerta presentata dalla ditta aggiudicataria dovesse essere scartata dalla gara. Il quesito, peraltro interessante, può comunque rimanere aperto in questa sede in quanto la decisione con la quale il Governo cantonale ha annullato l'aggiudicazione dell'affitto della cava patriziale n. 10 alla RI 1 è stata in ogni caso impugnata sia da quest'ultima ditta che dal patriziato, ragione per cui un'eventuale violazione del loro diritto di essere sentiti da parte della precedente istanza di giudizio sarebbe stata comunque sanata dalla possibilità che gli insorgenti hanno avuto di far valere le loro ragioni davanti ad un'istanza di ricorso dotata di piena cognizione tanto sui fatti che sul diritto qual è il Tribunale cantonale amministrativo (DTF 118 Ib 120 consid. 4b; RDAT 1982 n. 30 consid. 2b).

3. Giusta l'art. 12 cpv. 1 LOP, le alienazioni, gli affitti e le locazioni dei beni di proprietà del patriziato devono essere fatti per pubblico concorso. La norma persegue un duplice scopo. Da un lato mira a salvaguardare l'interesse della comunità, permettendo all'ente pubblico di scegliere l'offerta più vantaggiosa, dall'altro tende invece ad assicurare a tutti i concorrenti le stesse possibilità di riuscita.

La legge si limita ad indicare che l'aggiudicazione deve essere fatta al miglior offerente (art. 14 cpv. 1 LOP), senza alcun accenno alle condizioni di gara e ai criteri applicabili per la valutazione delle offerte. Il patriziato fruisce dunque in questo ambito di un ampio margine di manovra. Il bando rappresenta la lex specialis del procedimento concorsuale ed è vincolante tanto per i concorrenti che per l'ente pubblico. Se nel bando vengono indicati delle condizioni di gara e dei criteri di aggiudicazione - di regola in ordine di importanza, per ragioni dedotte dal principio di trasparenza - i concorrenti acquisiscono posizioni di legittima aspettativa circa l'ossequio delle regole esposte. In sede di delibera l'amministrazione patriziale non può quindi disattendere le condizioni del bando, rispettivamente i criteri di aggiudicazione ivi contenuti, senza violare il principio della buona fede e della parità di trattamento dei concorrenti.

4. Secondo costante giurisprudenza, la locazione di un bene patriziale, dietro corresponsione di un adeguato canone da parte del conduttore, non rientra nel novero delle relazioni contrattuali assoggettate alla legislazione sulle commesse pubbliche (pro multis cfr.: STA n. 52.2002.375 del 22 gennaio 2004 consid. 1.1.). Resta nondimeno il fatto che nella misura in cui la LOP è sostanzialmente silente in merito alle regole che disciplinano le procedure di concorso in materia di alienazione di beni patriziali, i principi generali desumibili dalla LCPubb possono in linea di massima essere presi in considerazione in via analogica.
Ora, per quanto attiene in particolare alle esigenze formali delle offerte, l'art. 26 cpv. 1 LCPubb sancisce la regola secondo cui le

medesime devono essere inoltrate per iscritto, in modo completo e tempestivo. Alla stessa stregua anche il capitolato d'offerta deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta (art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).
La prassi in questo settore ha precisato che offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall'aggiudicazione (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 e rinvii). Una diversa conclusione, che permetta al committente di prendere in considerazione per l'aggiudicazione offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che consenta ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe palesemente contraria al principio della parità di trattamento che deve sorreggere la procedura di concorso.
L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza, prevedendo esplicitamente l'esclusione dalla procedura delle offerte che presentano lacune formali rilevanti, come ad esempio, l'assenza delle firme richieste (cfr. art. 26 cpv. 2 LCPubb e 42 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).

Quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di concorso, come quello della parità di trattamento, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte dell'ente banditore, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 Cost. che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti. L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti).

5. 5.1. Nel caso concreto, la RI 1 non contesta di avere tralasciato di sottoscrivere una copia della planimetria della cava allegata al capitolato e di avere in questo modo disatteso una specifica condizione di gara posta dall'ente banditore. Analogamente a quanto sostenuto anche dal patriziato, essa ritiene tuttavia che tale omissione, riconducibile verosimilmente ad una

semplice svista, sia irrilevante e non possa in alcun modo giustificare addirittura l'esclusione della sua offerta, così come ritenuto dal Consiglio di Stato, il quale sarebbe dunque incorso nella violazione del divieto di formalismo eccessivo e del principio della proporzionalità.

5.2. Tali argomentazioni non possono essere condivise. Intanto occorre rilevare che l'esigenza di firmare le offerte, pena l'esclusione in caso di inosservanza, è unanimemente riconosciuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza in materia di commesse pubbliche (cfr. VwGer ZH 5.5.2006 VB. 2005.00373 consid. 5.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, Zurigo 2007, n. 289) e costituisce un principio generale in linea di massima applicabile a tutte le procedure di concorso, a prescindere dal loro oggetto. Quanto alla portata della mancata sottoscrizione della planimetria relativa alla cava patriziale n. 10, occorre considerare che tale formalità era stata con tutta evidenza inserita nel capitolato affinché i singoli concorrenti attestassero esplicitamente di avere preso conoscenza dei nuovi confini del sedime dato in affitto, i quali erano stati modificati rispetto al passato. Tale planimetria non costituiva pertanto un documento qualsiasi, privo di ogni rilevanza, ma si riferiva al contrario ad una delle parti essenziali del capitolato in quanto riguardava la definizione stessa dell'oggetto messo a concorso. Date le circostanze, la firma richiesta in calce al capitolato non poteva dunque supplire a quella assente su detto documento, il quale, come appena esposto, doveva essere oggetto di una esplicita e separata dichiarazione di accettazione da parte dei vari partecipanti alla gara, in base alle vincolanti condizioni poste dall'ente banditore. Né può giovare agli insorgenti il fatto che le regole di gara non contemplassero una comminatoria di esclusione in caso di firme mancanti, trattandosi questa della conseguenza usualmente ammessa in presenza di un'offerta che denota un vizio di forma di una certa rilevanza. A questo proposito occorre d'altra parte rammentare come la sanzione dell'estromissione delle offerte prive delle firme richieste sia prevista in modo esplicito dalla legislazione in materia di commesse pubbliche, e segnatamente dall'art. 42 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, la cui regola riveste senz'altro una portata generale e come tale è applicabile per analogia anche nel presente contesto.

In conclusione, scartando l'offerta della RI 1 siccome priva della firma richiesta in calce alla planimetria della cava n. 10 allegata al capitolato, il Consiglio di Stato ha reso un giudizio certamente severo, ma non è incorso in un eccesso di formalismo. Una simile doglianza può essere accolta solo quando la stretta applicazione di regole di procedura non è giustificata da alcun interesse degno di protezione, diviene fine a sé stessa e complica in maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale. Presupposti, questi, del tutto assenti nel caso qui dedotto in giudizio.

6. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi vanno dunque respinti.

La tassa di giustizia è posta in parti uguali a carico dei ricorrenti secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Non si assegnano ripetibili (art. 31 LPamm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. I ricorsi sono respinti.

2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 1000.- sono poste in parti uguali a carico dei ricorrenti.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il segretario