
Incarto n. 52.2008.86	Lugano 30 aprile 2008	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano Bernasconi e Matteo Cassina

segretario:

Thierry Romanzini, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 3 marzo 2008 di

RI 1

patrocinato dall' PA 1

contro

la risoluzione 12 febbraio 2008 (n. 754) del Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 20 novembre 2007 con cui il Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, ha respinto la sua domanda di rilascio di un permesso per confinanti CE/AELS;

viste le risposte:

- 7 marzo 2008 del Dipartimento delle istituzioni,

- 11 marzo 2008 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 21 dicembre 2004 il cittadino italiano RI 1 (1960) ha ottenuto un permesso per confinanti CE/AELS per tutte le zone di frontiera della Svizzera, valido fino al 20 dicembre 2009, per svolgere l'attività di rappresentante-venditore presso la __________ di __________. Il ricorrente risiede a __________ (prov. di __________).

B. Con sentenza 26 aprile 2007 la Corte delle assise criminali ha condannato RI 1 a 2 anni e 6 mesi di detenzione per truffa aggravata e per falsità in documenti ripetuta, a valere quale pena aggiuntiva a quella di 2 anni inflittagli dal Tribunale di __________ il 4 dicembre 2006. Il 18 giugno 2007, il ricorrente è stato liberato condizionalmente.

C. Il 5 settembre 2007, l'interessato ha chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni di rilasciargli un nuovo permesso per confinanti CE/AELS per lavorare come collaboratore di vendita presso la __________ SA a __________.

Con decisione 20 novembre 2007, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha respinto l'istanza per motivi di ordine pubblico, ordinando nel contempo a RI 1 di cessare l'attività lucrativa entro il 20 dicembre successivo. Il provvedimento è stato reso sulla base degli art. 23 e 24 OLCP; la LDDS e l'ODDS.

D. Con giudizio 12 febbraio 2008, il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.

Dopo avere considerato la decisione adottata dall'autorità di prime cure alla stregua di una revoca del permesso per confinanti e respinto la censura di carenza di motivazione della stessa, il Governo ha ritenuto che il provvedimento fosse conforme al principio della proporzionalità. Secondo l'Esecutivo cantonale, l'interesse pubblico a revocare il permesso per confinanti al ricorrente era prevalente su quello dello stesso di svolgere un'attività lucrativa in Svizzera, in quanto egli aveva interessato le autorità giudiziarie penali elvetiche e italiane, dove risultava aperto anche un altro procedimento penale.

E. Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un permesso per confinanti. In via del tutto subordinata, chiede di rinviare gli atti all'autorità inferiore per nuovo giudizio.

In ordine, il ricorrente sostiene che se il provvedimento impugnato fosse effettivamente da considerare quale revoca del suo permesso per confinanti, nel rispetto del suo diritto di essere sentito l'autorità inferiore avrebbe dovuto interpellarlo prima dell'emanazione della decisione, per analogia con quanto disposto in materia di revoca della licenza di condurre.

Nel merito contesta di aver violato l'ordine pubblico ai sensi dell'art. 5 Allegato I ALC. Sostiene che i reati contro il patrimonio non rientrano nella definizione di ordine pubblico data dal diritto europeo e rileva che è entrata in vigore una nuova direttiva della CE, relativa al diritto dei cittadini comunitari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri, che ha abrogato quelle poste a fondamento della decisione impugnata. In ogni caso ritiene la decisione contraria al principio della proporzionalità.

F. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento, con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La domanda di rilascio di un permesso di lavoro per confinanti, da cui trae origine la causa in esame, è stata presentata all'autorità dipartimentale prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, della Legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20; cfr. RU 2007 5437). Ne discende che qualora il diritto interno fosse applicabile nella presente fattispecie, conformemente alla disposizione transitoria enunciata all'art. 126 cpv. 1 LStr la medesima andrebbe esaminata sotto il profilo della Legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS) e delle sue relative ordinanze, segnatamente l'ODDS e l'OLS.

1.2. Ferma questa premessa, in materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).

1.3. Il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le decisioni concernenti i permessi di lavoro, di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS 173.110, in vigore dal 1.1.2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

1.4. L'accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone (ALC), entrato in vigore il 1° giugno 2002 e direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti parte della Comunità europea e disciplina il loro diritto di entrare, soggiornare, accedere a delle attività economiche e offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.

In concreto, l'insorgente può prevalersi in linea di principio del menzionato accordo bilaterale, in quanto è cittadino italiano ed è titolare di un documento di legittimazione valido. Inoltre la decisione impugnata può essere dedotta davanti all'alta Corte federale mediante un ricorso in materia di diritto pubblico in quanto l'oggetto del contendere è, come si vedrà in seguito (consid. 2), una decisione in materia di rifiuto di rilascio di un nuovo permesso per confinanti e non di proroga dello stesso o di cambiamento d’impiego contro cui, giusta l'art. 83 lett. c n. 6 LTF, non è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale.

Si deve pertanto concludere che la competenza di questo tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da RI 1 è data, fatta eccezione per la censura con cui l'insorgente si duole del fatto che l'autorità di polizia degli stranieri avrebbe avviato la procedura volta a vietargli l'entrata in Svizzera senza interpellarlo, la quale è senz'altro irricevibile non essendo questo tribunale competente a chinarsi su tale genere di provvedimenti.

1.5. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine entro i predetti limiti e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2. Il ricorrente sostiene che se la decisione dipartimentale impugnata è da considerare quale revoca del suo permesso per confinanti, come affermato dal Consiglio di Stato nella decisione impugnata, allora l'autorità di prime cure avrebbe dovuto interpellarlo prima di adottare nei suoi confronti un simile provvedimento, onde rispettare il suo diritto di essere sentito.

Tale argomento non può essere condiviso. Innanzitutto, occorre considerare che la decisione dipartimentale non si configura come una revoca del permesso per confinanti precedentemente rilasciato a RI 1. Il 5 settembre 2007 questi non si è infatti limitato a chiedere l'aggiornamento dei dati relativi al suo datore di lavoro riportati su quel permesso, ma ha espressamente postulato il rilascio di una nuova autorizzazione, in quanto dall'8 maggio 2006 al 18 giugno 2007 era stato in carcere e, non avendo svolto durante quel periodo alcuna attività lucrativa in Svizzera, il suo permesso iniziale era decaduto (cfr. art. 22 RLALPS-CE/AELS). Del resto, il dipartimento non ha mai preteso, durante tutta la procedura ricorsuale, di avere emanato un provvedimento di revoca del permesso.

Ma in ogni caso, quand'anche per ipotesi si volesse attribuire tale qualifica alla querelata decisione dipartimentale, va detto che l'insorgente ha potuto diffusamente prendere posizione sugli argomenti posti a fondamento della medesima nell'ambito dei suoi ricorsi al Consiglio di Stato prima e al Tribunale cantonale amministrativo in seguito, ragione per la quale un'eventuale violazione dei suoi diritti di parte sarebbe stata sanata nel corso di procedura.

3. 3.1. L'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC prevede, quale regola generale, che i diritti conferiti dalle disposizioni dell'Accordo in parola possono essere limitati soltanto da misure giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di pubblica sanità. La direttiva 64/221/CEE, nonché la prassi resa in materia dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) antecedentemente alla data della firma dell'accordo contribuiscono poi a definire la portata di questa disposizione (cfr. art. 16 cpv. 2 ALC e art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC). Se sono adempiute le condizioni, è possibile disporre misure di allontanamento e di respingimento giusta le disposizioni della LDDS anche nei confronti dei cittadini della CE (cfr. art. 24 OLCP; n. 10.1 Istruzioni OLCP). Secondo la giurisprudenza della CGCE, le deroghe alla libera circolazione devono essere interpretate in modo restrittivo. Il ricorso da parte di un'autorità nazionale alla nozione di ordine pubblico per restringere questa libertà presuppone una minaccia effettiva e abbastanza grave a uno degli interessi fondamentali della società (DTF 130 II 176 consid. 3.4.1; 129 II 215 consid. 7.3; sentenze CGCE del 27.10.1977 nella causa 30-77, Bouchereau, Racc. 1977, 1999, n. 33-35, e del 19.1.1999 nella causa C-348/96, Calfa, Racc. 1999, I-11, n. 23 e 25). La sola esistenza di condanne penali non può automaticamente legittimare l'adozione di provvedimenti che limitano la libera circolazione (art. 3 cpv. 2 della direttiva 64/221/CEE). Una tale condanna può essere presa in considerazione soltanto nella misura in cui, dalle circostanze che l'hanno determinata, emerga un comportamento personale costituente una minaccia attuale per l'ordine pubblico (sentenze CGCE cit. in re Bouchereau, n. 27-29, e in re Calfa, n. 24). Non occorre stabilire con certezza che lo straniero commetterà altre infrazioni in futuro per poter adottare misure per ragioni di ordine pubblico. D'altro canto, non si deve esigere che il rischio di recidiva sia nullo per rinunciare a simili misure. In altre parole, la misura dell'apprezzamento dipende dalla gravità della potenziale infrazione: tanto più questa appare importante, quanto minori sono le esigenze in merito al rischio di recidiva (DTF 130 II 176 consid. 4.3.1). Inoltre, come nel caso di qualsiasi altro cittadino straniero, l'esame deve essere effettuato tenuto conto delle garanzie derivanti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU) e del rispetto del principio di proporzionalità (DTF 130 II 493 consid. 3.3., 176 consid. 3.4.2; 129 II 215 consid. 6.2).

3.2. Per decidere invece se rilasciare oppure non rinnovare un permesso di dimora o di lavoro a un cittadino straniero dal profilo della LDDS, occorre esaminare se, nei suoi confronti, esista un motivo di espulsione. In questo senso, l'art. 10 cpv. 1 LDDS dispone che uno straniero può essere espulso - tra l'altro - quando è stato punito dall'autorità giudiziaria per un crimine o un delitto (lett. a) o la sua condotta in generale e i suoi atti permettono di concludere che non vuole o non è capace di adattarsi all'ordinamento vigente nel Paese che lo ospita (lett. b). L'art. 11 cpv. 3 LDDS precisa tuttavia che l'espulsione può essere pronunciata solo se dall'insieme delle circostanze sembra adeguata. Per valutare se tale presupposto sia adempiuto, occorre tenere conto segnatamente della gravità della colpa dell'interessato, della durata del suo soggiorno in Svizzera e del pregiudizio che egli e la sua famiglia subirebbero in caso di espulsione (art. 16 cpv. 3 ODDS).

3.3. La LDDS e la sua ordinanza di esecuzione (ODDS) sono applicabili soltanto se l'ALC non dispone altrimenti e la normativa interna prevede disposizioni più favorevoli (art. 1 lett. a LDDS).

Ritenuto che, con l'entrata in vigore dell'ALC, la riserva dell'ordine pubblico e della sicurezza pubblica prevista all'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC soggiace a criteri meno restrittivi, ne discende che la normativa interna non prevede disposizioni più favorevoli di quelle disposte dall'ALC e che di conseguenza il caso in esame va esaminato sotto il profilo dell'accordo settoriale in parola.

4.4.1. Come accennato in narrativa, con sentenza 26 aprile 2007 RI 1 è stato condannato dalla Corte delle assise criminali a una pena detentiva di 2 anni e 6 mesi, a valere quale pena aggiuntiva a quella di 2 anni per cui era stato condannato dal Tribunale di __________ il 4 dicembre 2006. Egli è stato ritenuto colpevole di

"truffa aggravata

siccome commessa per mestiere, per avere, dal gennaio 2004 all'aprile 2006,(...), a scopo di indebito profitto, agendo in correità con terzi, sotto le ragioni sociali __________, __________ e __________, in 91 occasioni, ingannato e/o tentato di ingannare con astuzia gli organi e/o i collaboratori di diverse ditte fornitrici, inducendoli a compiere atti pregiudizievoli al proprio patrimonio per complessivi ca. fr. 3'966'000.–, di cui circa fr. 1'400'000.– recuperati;

falsità in documenti, ripetuta

per avere, dal gennaio 2004 all'aprile 2006,(...), a scopo di indebito profitto, agendo in correità con terzi, nel contesto dell'attività delle ditte __________, __________ e __________, allestito e/o fatto uso a scopo di inganno di 19 falsi assegni bancari, di 1 falso formulario A e di 2 false cambiali.

La Corte lo ha inoltre condannato a versare in solido ad altri imputati un importo di oltre € 464'000.– e di fr. 180'700.–, oltre interessi, rinviando per il rimanente le parti civili al foro competente.

4.2. Ora, tali reati, giudicati dalla Corte criminale del Tribunale penale e qualificati come crimini (art. 10 cpv. 2 CP), non vanno sottovalutati in quanto toccano un bene giuridico molto importante per la società. Contrariamente a quanto ritiene l'insorgente, anche i reati in materia patrimoniale o finanziari possono rappresentare una minaccia sufficientemente grave ad un interesse fondamentale della società e legittimare una misura per motivi di ordine pubblico giusta l'art. 5 Allegato I ALC. Non esiste infatti nessuna lista esaustiva dei reati che rientrano nel concetto di violazione dell'ordine pubblico. Le due sentenze prodotte dal ricorrente non permettono di sovvertire tali conclusioni (doc. C e D: sentenze CGCE del 7.6.2007 nella causa C-50/06, rispettivamente, del 26.11.02 nella causa C-100/01). Determinante è l'esistenza di una minaccia effettiva ed abbastanza grave che riguarda un interesse fondamentale della collettività. In questo senso, bisogna considerare che i reati di cui l'insorgente si è macchiato sono molto gravi. Eloquenti sono le considerazioni espresse dalla Corte penale che, dopo aver indicato RI 1 come l'imputato più pesantemente compromesso dal profilo oggettivo, ha evidenziato quanto segue (consid. 28, pagg. 66-68):

"Egli ha agito sull'arco di 3 anni (2004-2005-2006) dando prova di intraprendenza e di notevole intensità nell'intento criminale, avendo egli per 3 volte ripetuto i medesimi, complessi preparativi volti all'allestimento della struttura societaria necessaria al compimento dei reati, sino al reperimento dei correi e al finanziamento dei costi operativi. In Svizzera, inoltre, egli è giunto dopo avere commesso analoghi fatti anche in Italia nel corso del 2002-2003 per circa € 3'285'000.–(...), per il che la reiterazione da parte sua dei medesimi illeciti iniziava ad avere carattere di irriducibilità. Egli ha agito senza particolari scrupoli in danno di ignare ditte, senza curarsi in particolare del fatto che piccole aziende avrebbero potuto risultare gravemente compromesse dal danno conseguente alla perpetrazione delle truffe. Il movente del suo agire, come è logico, è stato unicamente quello economico (...). La gravità della sua colpa, in specie per rapporto a quella dei coimputati, è data anche in ragione del suo ruolo sicuramente trainante, il che si deduce già solo dal fatto che è l'unico degli imputati a dovere rispondere delle 3 fattispecie, oltre che a quella italiana pregressa. È inoltre manifesto come, oggettivamente, il cumulo delle fattispecie porti a risultati numerici impressionanti, avendosi truffe per oltre fr. 9 milioni. Al dibattimento RI 1 ha ammesso di avere già subìto una condanna in Italia per gioco d'azzardo, ciò che non risulta dal suo casellario giudiziale ma che invece trova riscontro nella sentenza resa a suo carico dal Tribunale di __________ il 4 dicembre 2006, essendogli stata negata l'attenuante dell'incensuratezza. La Corte non ha comunque aggravato la propria decisione in ragione di siffatto precedente.(...).Dovendosi fissare una pena complessiva a suo carico, comprensiva anche dei reati commessi in Italia, la Corte ne ha ritenuta una di qualche mese superiore ai 5 anni, riducendola a 4 anni e 6 mesi per effetto delle circostanze attenuanti. Su questa pena la Corte ha dovuto computare quella di 2 anni inflittagli a __________ (ancorché non espiata per effetto dell'indulto), dal che la pronuncia di una pena detentiva aggiuntiva di 2 anni e 6 mesi con computo del carcere preventivo sofferto".

Sotto quest'ultimo aspetto, la Corte ha soggiunto come nella pena inflittagli l'interessato sia stato avvantaggiato e non sfavorito dal computo (pag. 68):

"Vero è infatti che il giudizio per i soli reati dell'atto di accusa gli sarebbe valso una pena non di molto inferiore a quella complessiva erogatagli, e in ogni caso certamente superiore a quella aggiuntiva di 2 anni e 6 mesi, motivo per cui è da ammettere che i 2 anni della sanzione italiana, oltretutto non espiata, hanno alleviato la sua posizione complessiva".

Visto quanto precede si può senz'altro ritenere che il ricorrente, pesantemente condannato, ha violato gravemente l'ordine pubblico. Inoltre, agendo per mestiere ed essendo pure recidivo, non si può escludere che egli persista nel proprio modus vivendi anche in futuro. Ne discende che risultano chiaramente dati gli estremi per l'applicazione dell'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC.

4.3. Il ricorrente contesta l'applicabilità della direttiva 64/221/CEE sull'ordine pubblico, a cui viene fatto riferimento nella decisione impugnata, rilevando come la stessa sia stata abrogata in seguito all'entrata in vigore della nuova direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri (doc. B; GU L 229 del 29 giugno 2004, pag. 35).
La tesi non può essere condivisa. Giova infatti ricordare che, giusta il chiaro tenore dei combinati art. 16 cpv. 1 ALC e 5 cpv. 2 Allegato I ALC, è la direttiva 64/221/CEE, nella sua versione vigente al momento della firma dell'accordo in questione (21 giugno 1999), che contribuisce a definire l'esatta portata dell'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC, relativo alla limitazione per motivi di ordine pubblico dei diritti istituiti dall'Accordo. L'abrogazione nel diritto comunitario della predetta direttiva non esplica dunque alcun effetto sull' ALC, fintanto che le parti contraenti non decidono di adattare il trattato internazionale che le lega. Pertanto il semplice fatto che la direttiva 64/221/CEE sia stata soppiantata nel corso del 2004 dalla direttiva 2004/38/CE non permette ancora di affermare, come fa il ricorrente, che la stessa possa in qualche modo essere presa in considerazione ai fini dell'applicazione dell'art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC.
Ma anche se fosse applicabile, quest'ultima direttiva non permetterebbe in ogni caso di giungere a delle conclusioni più favorevoli all'insorgente, in quanto non apporta nulla di nuovo sulle condizioni, sviluppate dalla giurisprudenza della CGCE prima della sua adozione, per ammettere l'esistenza di una minaccia effettiva e abbastanza grave all'ordine pubblico, alla pubblica sicurezza e alla pubblica sanità, tale da giustificare una limitazione del diritto individuale alla libera circolazione (cfr. art. 27 e segg. direttiva 2004/38/CE).

5. A questo punto occorre verificare la proporzionalità del provvedimento pronunciato dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione.

RI 1 risiede a __________. Il rifiuto di rilasciargli un nuovo permesso per esercitare un'attività lucrativa in Svizzera in qualità di frontaliere lo colpisce unicamente sul piano professionale e non gli impone uno spostamento dei suoi interessi all'estero. Egli non ha mai preteso di non poter trovare un nuovo posto di lavoro in Italia, per cui da questo profilo gli effetti sulla sua persona del provvedimento querelato appaiono tutto sommato contenuti. D'altra parte l'insorgente, che ha ampiamente dimostrato la sua incapacità di adattarsi alle leggi del nostro Paese, è il principale responsabile, come rilevato nel precedente considerando (supra 4), del motivo per il quale gli è stata negata l'autorizzazione richiesta.

6. La Sezione dei permessi e dell'immigrazione non ha pertanto disatteso le disposizioni legali invocate, negando il rilascio di un permesso di lavoro per confinanti al ricorrente. Inoltre la decisione censurata non procede da un esercizio abusivo del potere di apprezzamento che la legge riserva all'autorità di polizia degli stranieri in ordine alla valutazione dell'adeguatezza della misura intrapresa, per cui la medesima dev'essere confermata.

7. Stante quanto precede, il ricorso, nella misura in cui è ricevibile, va dunque respinto.

La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).

Per questi motivi,

visti l'ALC e l'Allegato I, nonché gli art. 83 lett. c n. 2 LTF; 10 lett. a LALPS; 22 RLALPS-CE/AELS; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. In quanto ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa e le spese di giustizia, per complessivi di fr. 1'000.–, sono poste a carico del ricorrente.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario