Incarto n. 52.2008.90	Lugano 19 maggio 2008	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

 

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

 

segretario:

Leopoldo Crivelli

 

 

statuendo sul ricorso 4 marzo 2008 di

 

 

	RI 1 rappr. da: RA 1
	contro

 

la decisione 12 febbraio 2008 (n. 756) del Consiglio di Stato che respinge il gravame dell'insorgente avverso la risoluzione con cui il 27 novembre 2007 il Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, le ha negato il rinnovo del permesso di dimora;

 

 

viste le risposte:

-    10 marzo 2008 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei pemessi e dell'immigrazione;

-    11 marzo 2008 del Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in fatto

 

                                  A.   a. RI 1 (1980), cittadina brasiliana, ha beneficiato dal novembre 2003 al febbraio 2004 di vari permessi di dimora temporanei per svolgere l'attività di ballerina in alcuni locali notturni del Cantone Ticino.

Dal mese di maggio al mese di agosto del 2004 ha vissuto in valle __________ presso il cittadino svizzero __________, senza disporre di alcuna autorizzazione di soggiorno. Dopo un periodo trascorso all'estero, nel marzo del 2005 è quindi tornata in Ticino, trovando ospitalità presso la medesima persona. Il 30 maggio 2005 la ricorrente si è sottoposta ad una visita ginecologica a Locarno dalla quale è emerso che si trovava in stato interessante. Il 19 agosto 2005 la Polizia cantonale le ha notificato una decisione di divieto d'entrata emanata dall'Ufficio federale della migrazione per soggiorno illegale, in seguito annullata dalla medesima autorità vista la prossimità del parto.

b. Il 30 dicembre 2005 RI 1 ha dato alla luce il figlio __________, il quale è stato subito riconosciuto dal padre, __________.
Il 30 maggio 2006 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione le ha rilasciato un permesso di dimora, giusta l'allora vigente art. 36 dell'ordinanza 6 ottobre 1986 che limita l'effettivo degli stranieri (OLS; RS 823.21), per vivere in Ticino insieme al figlio, nel frattempo divenuto svizzero, e al padre di quest'ultimo.

 

 

B.     a. Il 5 ottobre 2007 RI 1 ha chiesto il rinnovo del suo permesso di dimora.
Interrogata dalla Polizia cantonale in merito alla sua situazione personale e familiare, il 3 novembre 2007 l'insorgente ha dichiarato di vivere dal 1° ottobre 2007 da sola a Minusio insieme al figlio, di non avere più contatti con __________ e di ricevere regolarmente da quest'ultimo a mezzo banca la somma fissata dalla Commissione tutoria di Losone a titolo di alimenti in favore del piccolo __________.
Tali circostanze sono stati sostanzialmente confermate da __________ in occasione della sua audizione, avvenuta il 7 novembre successivo, da parte della polizia.
b. Fondandosi su queste emergenze, il 27 novembre 2007 il Dipartimento delle istituzioni ha quindi respinto la suddetta domanda di rinnovo del permesso di dimora ed ha fissato all'interessata un termine sino al 31 gennaio 2008 per lasciare il territorio cantonale. L'autorità ha rilevato che lo scopo per il quale tale permesso le era stato concesso era venuto a cadere in seguito alla cessata convivenza con __________ ed ha considerato che il figlio __________, cittadino svizzero, potesse seguire la madre all'estero, vista la sua giovanissima età.

 

C.    Con giudizio 30 gennaio 2008 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1. In sostanza, il Governo ha ritenuto che vi fossero gli estremi per non rinnovare il permesso all'interessata per i motivi addotti dal dipartimento e ha considerato esigibile il suo rientro in Brasile. Parimenti esso ha ritenuto esigibile che il figlio segua la madre all'estero.

                                  D.   Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. Censura la violazione dell'art. 8 CEDU. Sostiene che se dovrà lasciare la Svizzera il figlio __________ non potrà seguirla poiché al suo espatrio si oppone la Commissione tutoria regionale. Critica il Consiglio di Stato per non avere tenuto conto di tale circostanza nel suo giudizio. Afferma poi che nella misura in cui comporta la separazione del figlio da uno dei genitori, la querelata decisione dipartimentale è lesiva della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo (RS 0.107) e segnatamente del suo art. 9 cpv. 2.

All'accoglimento del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato, sia il Dipartimento delle istituzioni.

 

 

Considerato,                  in diritto

 

                                   1.   1.1. La domanda di rinnovo del permesso di dimora, da cui trae origine la causa in esame, è stata presentata al dipartimento prima dell'entrata in vigore, avvenuta il 1° gennaio 2008, della Legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20; cfr. RU 2007 5437). Conformemente alla disposizione transitoria enunciata all'art. 126 cpv. 1 LStr, alla presente vertenza si applica, nella misura in cui il diritto interno è applicabile nella presente fattispecie, la Legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS).

 

1.2. Ferma questa premessa, in materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a della legge d'applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998 [LALPS; RL 1.2.2.1]).

 

1.3. Il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 della Legge sul Tribunale federale [LTF; RS 173.110], in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

 

1.4. Nel caso concreto non esiste alcun trattato conchiuso tra la Confederazione svizzera e il Brasile, dal quale potrebbe scaturire un diritto al rinnovo del permesso di soggiorno in favore di RI 1.

Ella non può nemmeno prevalersi di una disposizione della legislazione interna per ottenerne l'autorizzazione richiesta.
L'art. 36 OLS, sulla base del quale la ricorrente aveva ottenuto l'autorizzazione di soggiorno, non le conferisce alcun diritto all'ottenimento o alla proroga di un permesso di dimora (DTF 130 II 281 consid. 2.2; STF 2D.100/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 2.2).

1.5. Occorre ora esaminare se la ricorrente possa invocare l'articolo 8 della Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101).
Lo straniero che ha uno stretto legame di parentela con una persona che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero o straniero titolare di un permesso di domicilio oppure di dimora, in quest'ultima ipotesi soltanto se ha la certezza di vederselo accordato) può invocare, a protezione della propria vita familiare, l'art. 8 CEDU. In tal caso, se il legame è intatto ed effettivamente vissuto, la libertà delle autorità cantonali di negare un permesso di soggiorno (cfr. art. 4 LDDS) è limitata e contro una decisione di rifiuto è ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale in applicazione dell'art. 83 lett. c n. 2 LTF (DTF 122 II 5 consid. 1e, 292 consid. 1e, 389 consid. 1b, 93 consid. 1c) e, di riflesso, nella presente sede attraverso il rinvio di cui all'art. 10 lett. a LALPS.

 

Nella fattispecie, RI 1 può prevalersi della protezione del citato disposto convenzionale. In effetti, il figlio __________ possiede la nazionalità svizzera ed è incontestato che il legame con quest'ultimo, sul quale detiene l'autorità parentale, è vivo e intenso.

Conformemente alla norma menzionata, di principio, RI 1 dispone dunque di un diritto al permesso sollecitato. Qualora la censura di violazione dell'art. 8 CEDU fosse sollevata innanzi al Tribunale federale attraverso un ricorso in materia di diritto pubblico, questa sarebbe infatti ammissibile in applicazione dell'art. 83 lett. c n. 2 LTF.

 

1.6. Il gravame, tempestivo (art. 10 LALPS e 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. Giusta l'art. 8 CEDU ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza (n. 1). Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui (n. 2).

2.2. Il diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui alla predetta disposizione non è assoluto. Un'ingerenza nell'esercizio di tale diritto è ammissibile giusta l'art. 8 n. 2 CEDU se è prevista dalla legge e se costituisce una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui. Da questo profilo, la norma non va oltre quanto disposto dall'art. 36 Cost., secondo cui le restrizioni dei diritti fondamentali devono poggiare su una base legale, essere giustificate da un interesse pubblico ed essere proporzionate allo scopo perseguito. Sapere se un permesso di soggiorno debba essere rilasciato alla ricorrente in base all'art. 8 CEDU va dunque vagliato alla luce dei principi appena menzionati, segnatamente effettuando una ponderazione di tutti gli interessi pubblici e privati in gioco (DTF 126 II 425 consid. 4c/cc; 125 II 633 consid. 2; 122 II 1 consid. 2).

Secondo consolidata giurisprudenza, l'art. 8 CEDU non conferisce tuttavia il diritto di risiedere e di ottenere un permesso di soggiorno in Svizzera. Il diritto al rispetto della vita familiare consacrato dalla predetta disposizione può essere invocato soltanto se una misura di allontanamento, a seguito del rifiuto di rilasciare o di rinnovare un permesso di soggiorno, ha quale conseguenza di separare i membri della famiglia (cfr. STF 2A.356/ 2005 del 12 luglio 2005, consid. 1.2). In altre parole, non vi è violazione dell'art. 8 CEDU se si può esigere dai familiari aventi il diritto di risiedere in Svizzera che lascino il nostro paese per seguire lo straniero al quale è stato rifiutato un permesso di dimora e vivano la loro vita familiare all'estero. In questo caso, una ponderazione degli interessi pubblici e privati in gioco diventa superflua. In siffatte condizioni, si può esigere anche da un figlio cittadino elvetico, nato e cresciuto in Svizzera, che segua i propri genitori o il genitore affidatario all'estero, quando ha un'età che gli per-

 

                                         mette ancora di adattarsi alla nuova realtà (DTF 122 II 289 consid. 3b e c).

2.3. Nella presente fattispecie bisogna innanzitutto considerare che la ricorrente risiede in Svizzera, in modo discontinuo (e a tratti pure illegale), da circa 4 anni. Si tratta senza dubbio di un lasso di tempo breve, soprattutto se rapportato ai 23 anni che ella ha trascorso in Brasile, paese nel quale è nata e cresciuta e dove possiede tutt'ora i suoi principali legami familiari. Un suo rientro in patria non le arrecherebbe pertanto alcuna difficoltà di riadattamento.
Dal canto suo, il figlio __________ ha attualmente poco più di due anni e vive in Svizzera sin dalla nascita. Egli intrattiene delle relazioni regolari con il padre, che gli rende visita con una certa frequenza e che almeno una volta alla settimana lo prende con sé per trascorrere parte del tempo libero. Tuttavia, è soprattutto con la madre, la quale ne detiene l'autorità parentale e ne ha l'affidamento, che __________ ha i suoi legami più stretti e intensi, anche perché ancora fortemente dipendente da quest'ultima in ragione della sua giovanissima età. Inoltre si deve considerare che egli non è scolarizzato, per cui non è ancora profondamente integrato nella realtà socio-culturale elvetica. In siffatte circostanze, il problema di un suo eventuale sradicamento dalla realtà svizzera non si pone, ragione per la quale ci si può attendere che egli segua la propria madre all'estero. Come tutti i bambini in tenera età, egli sarà in grado di adattarsi senza troppe difficoltà alla nuova realtà. Per quanto attiene poi ai contatti con il padre, gli stessi saranno evidentemente più difficili, data la notevole distanza che separa il Brasile dalla Svizzera. Tuttavia, con i dovuti adeguamenti quanto alla frequenza e alla durata degli incontri, quest'ultimo potrà comunque continuare a vedere __________ recandosi in Brasile, ritenuto comunque che il genitore che non ha la custodia dei figli può, già di per sé, vivere soltanto in misura limitata le relazioni con la prole, ossia unicamente nel quadro dell'esercizio del diritto di visita riconosciutogli (DTF 120 Ib 22 consid. 4a; STF 2A.83/2007 del 16 maggio 2007, consid. 3.2.). In concreto, __________, cittadino elvetico, potrà inoltre sempre venire liberamente in Svizzera per rendere visita al padre, rispettivamente, quando sarà il momento, potrà stabilirsi nel nostro Paese, in virtù della libertà di domicilio che gli deriva dall'art. 24 Cost. Non appena sarà in grado di viaggiare da solo, egli potrà dunque raggiungere __________ in Svizzera a proprio piacimento. Quanto poi alla ricorrente, ella avrà la possibilità di accompagnare il figlio, nel quadro di soggiorni turistici non superiori a tre mesi consecutivi, per un periodo massimo complessivo di sei mesi all'anno (cfr. per ciò che attiene al nuovo diritto l'art. 9 cpv. 1 dell'ordinanza del 24 ottobre 2007 sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa [OASA; RS 142.201]). Si deve poi aggiungere che le relazioni tra padre e figlio potranno essere mantenute anche attraverso lo scambio di corrispondenza e i contatti telefonici.
Dagli atti non emergono inoltre circostanze personali straordinarie, riguardanti specialmente la ricorrente o suo figlio, che potrebbero ostare alla loro partenza per il Brasile. In particolare non può essere considerata tale la presa di posizione 20 febbraio 2008 della Commissione tutoria regionale 11, la quale non intenderebbe autorizzare nell'immediato il trasferimento del bambino e della madre in Brasile. Non è infatti dato a vedere in virtù di quali competenze questa autorità possa opporsi al rientro in Patria dell'insorgente, consentendo in questo modo ad una persona sprovvista della necessaria autorizzazione di polizia per soggiornare in Svizzera di ugualmente continuare a risiedervi. Pertanto nella misura in cui __________ necessita delle cure di quest'ultima ed è soggetto alla sua autorità parentale nulla si oppone a che egli segua sua madre in Brasile.
Infine, come ha già avuto modo di rilevare il Tribunale federale, anche se si volesse considerare un eventuale interesse, peraltro quasi sempre presente, per il figlio cittadino elvetico di beneficiare in Svizzera di migliori possibilità formative e di godere di prospettive economiche più favorevoli, benché comprensibile, tale circostanza non può assumere importanza decisiva e risultare quindi preminente rispetto all'interesse pubblico a praticare una politica restrittiva in materia di soggiorno degli stranieri (STF 2A.562/2006 del 16 febbraio 2007, consid. 3.4.2).

 

 

                                   3.   La ricorrente sostiene inoltre che, comportando la separazione fattuale del figlio __________ da uno dei genitori, la querelata decisione dipartimentale è lesiva dell'art. 9 cpv. 2 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo.
La censura dev'essere respinta in quanto infondata. Come sopra esposto la querelata decisione non comporta la separazione dalla ricorrente del piccolo __________, il quale potrà seguire la stessa in Brasile. La questione sollevata nel gravame si pone pertanto soltanto nei confronti del padre. Sennonché è perlomeno dubbio che l'insorgente sia legittimata a fare valere nel presente ambito la violazione di diritti di parte spettanti a terze persone.
A prescindere da ciò, occorre comunque rilevare che la suddetta norma convenzionale si riferisce sostanzialmente ai procedimenti che vertono sulla privazione dell'autorità parentale, come pure alle azioni di stato e di diritto della famiglia, laddove le stesse comportano l'affidamento della prole all'uno piuttosto che all'altro genitore (cfr. art. 9 cpv. 1 della Convenzione). Nel caso di specie la separazione di __________ dal padre si è già consumata con la cessazione della convivenza tra quest'ultimo e la ricorrente, la quale ha mantenuto la custodia del bambino. Dal canto suo, __________ è stato coinvolto dall'autorità tutoria nella definizione dei suoi obblighi di mantenimento e del suo diritto di visita nei confronti del figlio, ragione per la quale il suo diritto di essere sentito è stato salvaguardato in quella sede.

 

 

                                   4.   Rifiutando di rilasciare il permesso di dimora a RI 1, le autorità inferiori non hanno dunque disatteso nessuna normativa internazionale e federale. La decisione censurata non procede infatti da un esercizio abusivo del potere di apprezzamento che la legge riserva all'autorità di polizia degli stranieri in ordine alla valutazione dell'adeguatezza della misura adottata.

 

 

                                   5.   In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere respinto.

Tassa e spese di giustizia seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 8 CEDU; 36 OLS; la Convenzione ONU sui diritti del fanciullo; 9 e 12 3, 18, 28, 43, 43, 60, 61 PAmm;

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

2.La tassa di giustizia e le spese di fr. 800.- sono poste a carico dell'insorgente.

 

 

                                   3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 e segg. LTF).

 

4.   Intimazione a:

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il segretario