
Incarto n. 52.2009.369	Lugano 12 agosto 2010	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Damiano Bozzini, Flavia Verzasconi

segretario:

Thierry Romanzini, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 22 settembre 2009 di

RI 1

patrocinato da PA 1

contro

la decisione 2 settembre 2009 (n. 4296) del Consiglio di Stato, che revoca all'insorgente il diritto di esercitare la professione di fiduciario commercialista e finanziario, ordinandogli al contempo di cessare immediatamente ogni attività di questo genere;

vista le risposta 21 ottobre 2009 del Dipartimento delle istituzioni,

preso atto della replica 20 novembre 2009 e della duplica 7 dicembre 2009;

letti ed esaminati gli atti;

esperita l'istruttoria;

ritenuto, in fatto

A. RI 1 ha ottenuto l'autorizzazione a esercitare la professione di fiduciario commercialista il 25 marzo 1998; quella di fiduciario finanziario gli è stata rilasciata il 7 novembre 2000.

Con decreto d'accusa 1° settembre 2008 (DA __________), in seguito cresciuto in giudicato incontestato, egli è stato condannato dal Procuratore pubblico a una pena pecuniaria di fr. 2'400.– (corrispondente a 30 aliquote da fr. 80.– ciascuna), sospesa condizionalmente con un periodo di prova di 3 anni, e a una multa di fr. 800.– per conseguimento fraudolento di una falsa attestazione giusta l'art. 253 del Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0): "per avere, nell'aprile 2006 a __________, agendo in correità con __________, usando inganno, indotto un pubblico ufficiale ad attestare in un documento pubblico, contrariamente alla verità, un fatto di importanza giuridica, e meglio per avere indotto il notaio avv. __________, in __________, ad attestare nel rogito n. 259 del 24 aprile 2006, che le 100 azioni costituenti la totalità del capitale azionario della società __________ SA, di cui il correo __________ era azionista unico, erano interamente liberate e che il capitale di CHF 100'000.– era depositato ad esclusiva disposizione della società, mentre in realtà tale somma era stata messa temporaneamente nella disponibilità della società da terza persona per le pratiche di costituzione societaria".

B. Fondandosi su tali riscontri, con decisione 2 settembre 2009 il Consiglio di Stato ha revocato a RI 1 l'autorizzazione ad esercitare la professione di fiduciario commercialista e finanziario, ordinandogli al contempo di cessare immediatamente ogni attività di questo genere. Considerato che gli atti costitutivi del reato erano stati commessi in ambito professionale, il Governo ha ritenuto che l'interessato non adempisse più i requisiti dell'ottima reputazione e della garanzia dell'attività irreprensibile previsti all'art. 8 cpv. 2 lett. b della legge sull'esercizio delle professioni di fiduciario (LFid; RL 11.1.4.1).

C. Contro il predetto giudizio governativo, RI 1 insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo, in via principale, di dichiararlo nullo, e, in via del tutto subordinata, di annullarlo.

Il ricorrente solleva diverse censure di ordine formale, di cui si dirà nell'ambito dei considerandi in diritto. Nel merito ritiene che il provvedimento di revoca, adottato in applicazione di norme che non considerano la possibilità di ponderare gli interessi in presenza, sia lesivo della sua libertà economica in quanto sproporzionato. Chiede inoltre che sia concesso effetto sospensivo all'impugnativa.

D. All'accoglimento del gravame si oppone il Consiglio di Stato, per il tramite della Divisione della giustizia del Dipartimento delle istituzioni, con argomenti di cui si dirà eventualmente in seguito.

In sede di replica e di duplica, le parti hanno ribadito le proprie posizioni.

E. In fase istruttoria, il giudice delegato alla causa ha richiamato dal Ministero pubblico l'incarto penale (DA __________) sfociato nel decreto d'accusa 1° settembre 2008, che il ricorrente ha potuto visionare. Delle sue successive osservazioni in proposito si dirà, se necessario, nell'ambito dei considerandi in diritto.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 8a LFid), la legittimazione del ricorrente giusta l'art. 43 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1) e la tempestività del ricorso (art. 46 cpv. 1 LPamm) sono certe.

Il gravame è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso in base agli atti, integrati dall'incarto penale (DA __________) richiamato dal Ministero pubblico (art. 18 cpv. 1 LPamm). Non è per contro necessario procedere all'assunzione degli altri mezzi di prova (interrogatorio delle parti, testi, sopralluogo, perizia) offerti peraltro solo genericamente dall'insorgente, in quanto non apporterebbero a questo Tribunale ulteriori elementi determinanti per il giudizio che è chiamato a rendere.

2. Nel Canton Ticino le attività di tipo fiduciario, svolte per conto di terzi e a titolo professionale, sono soggette ad autorizzazione (art. 1 cpv. 1 LFid). L'autorizzazione è rilasciata dal Consiglio di Stato a chi soddisfa i requisiti posti dall'art. 8 LFid. Giusta il cpv. 1 lett. c di questa norma, l'autorizzazione alla professione di fiduciario è rilasciata dal Consiglio di Stato all'istante che - tra l'altro - gode di ottima reputazione e garantisce un'attività irreprensibile. Non è considerato godere di ottima reputazione, rispettivamente, garantire un'attività irreprensibile, precisa l'art 8 cpv. 2 lett. b LFid, in particolare colui che è stato condannato in Svizzera, negli ultimi cinque anni, per reati intenzionali o per atti contrari alla dignità professionale a pene detentive o a pene pecuniarie da autorità giudiziarie. Per le condanne subite all'estero, si considerano solo quelle possibili anche secondo il diritto svizzero.
Giusta l'art. 20 cpv. 1 LFid l'autorizzazione all'esercizio della professione è revocata previo avviso del Consiglio di vigilanza quando l'interessato non adempie più i presupposti per il rilascio (cfr. art. 8 LFid). Le norme concernenti il procedimento disciplinare si applicano per analogia (cpv. 2). Venuto a cadere il motivo di revoca, l'interessato può chiedere il rilascio di una nuova autorizzazione (cpv. 3).

3. 3.1. In primo luogo il ricorrente rimprovera al Consiglio di Stato la violazione delle regole di procedura prescritte dalla legge per non avere raccolto il preavviso della Commissione di vigilanza sull'esercizio delle professioni di fiduciario allorquando, per rimediare un errore commesso subito dopo l'avvio del procedimento di revoca, ha dovuto ripetere dall'inizio il medesimo.

3.2. Dagli atti emerge che il 6 ottobre 2008 la Divisione della giustizia aveva comunicato a RI 1 l'apertura del procedimento di revoca della sua autorizzazione di fiduciario commercialista invitandolo a esprimersi al riguardo, cosa questa che egli ha fatto il 14 ottobre successivo. L'11 dicembre 2008 il Consiglio di vigilanza aveva preavvisato favorevolmente il provvedimento di revoca. Il 29 aprile 2009, la Divisione della giustizia ha tuttavia annullato la tale procedura, in quanto, a causa verosimilmente di una svista, all'interessato non era stata prospettata anche la revoca dell'autorizzazione quale fiduciario finanziario. Nei suoi confronti è quindi stato aperto un nuovo procedimento, con il quale gli è stata prospettata la revoca di entrambe i permessi. Dopo avere nuovamente dato modo a RI 1 di esprimersi in proposito, il 2 settembre 2009 il Consiglio di Stato gli ha quindi revocato l'autorizzazione ad esercitare la professione sia di fiduciario commercialista, sia di fiduciario finanziario. Ora, è vero che successivamente all'annullamento del primo procedimento, la Divisione della giustizia non ha proceduto a raccogliere nuovamente il parere del Consiglio di vigilanza. Sennonché, bisogna considerare che nel suo preavviso dell'11 dicembre 2008, quest'ultimo organismo si era espresso a favore della revoca di entrambi le autorizzazioni professionali a seguito della condanna penale da lui subita il 1° settembre 2008 (doc. 9). In siffatte circostanze la Divisione della giustizia, allorquando ha riavviato il procedimento amministrativo, non era tenuta a raccogliere presso il Consiglio di vigilanza un ulteriore preavviso in merito a delle questioni sulle quali il medesimo si era già esplicitamente espresso; preavviso, che per forza di cose sarebbe stato identico al primo, visto che nel frattempo i fatti e le disposizioni legali determinati non erano mutati.

Il fatto poi che all'insorgente non sia stata trasmessa, prima dell'emanazione del querelato provvedimento, la predetta presa di posizione del Consiglio di vigilanza, non permette ancora di affermare che la procedura che ha condotto all'adozione della decisione qui impugnata risulti dal profilo formale viziata al punto tale da dover essere annullata. A questo proposito occorre in effetti rilevare che la decisione di revoca, munita dei mezzi e dei termini di ricorso, è stata impugnata dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, autorità che dispone di pieno potere cognitivo nella materia, dopo che l'insorgente aveva ottenuto dalla Divisione della giustizia l'incarto completo, comprensivo anche il preavviso in parola. In questa sede, egli, oltre ad avere potuto ancora esprimersi sui fatti determinati inoltrando un allegato di replica, ha ancora avuto la possibilità di visionare tutti gli atti che lo concernono, allorquando ha proceduto alla consultazione dell'incarto penale richiamato da questo Tribunale, e di formulare delle osservazioni in proposito. Ne discende che, in siffatte circostanze, RI 1 ha avuto a più riprese modo di esprimersi su tutti gli elementi agli atti, ragione per la quale, quand'anche si volesse considerare che l'autorità di prime cure abbia disatteso il suo diritto di essere sentito, una simile violazione risulterebbe essere stata sanata nel corso di procedura.

4. 4.1. L'insorgente lamenta inoltre il fatto che il decreto d'accusa 1° settembre 2008 non indicava che, una volta cresciuto in giudicato, sarebbe stato trasmesso alla Divisione della giustizia e avrebbe comportato l'apertura del procedimento di revoca della sua autorizzazione di fiduciario. Non essendo stato messo al corrente che la condanna penale avrebbe avuto delle conseguenze sull'esercizio della sua professione, ritiene che il suo diritto di essere sentito sia stato leso.

4.2. Anche questa censura è priva di fondamento. L'obbligo per le autorità giudiziarie e amministrative di informare il Consiglio di Stato riguardo alle circostanze rilevanti per la concessione o la revoca dell'autorizzazione per l'esercizio della professione di fiduciario, mediante la trasmissione dei relativi atti, è esplicitamente prevista dall'art. 21 LFid. Queste informano il Governo in particolare riguardo alle decisioni di condanna per infrazioni di carattere penale o amministrativo pronunciate a carico di un fiduciario in Svizzera o all'estero. La norma in parola prevede solamente che l'autorità penale informi l'autorità competente sui fiduciari della propria decisione. Non sancisce l'obbligo di intimargliela, ritenuto che quest'ultima non è parte in causa nel procedimento penale. Il ricorrente, il quale aveva a suo tempo ottenuto l'autorizzazione ad esercitare la professione di fiduciario sotto ben precise condizioni, non può dedurre alcunché a proprio favore dal fatto che egli ignorava una specifica regola della sua attività, sancita in modo chiaro dalla legge. In particolare non è ravvisabile alcuna disattenzione dei suoi diritti di parte nel fatto che l'autorità penale abbia informato il Consiglio di Stato dell'avvenuta sua condanna, senza dargliene personalmente comunicazione, dal momento che egli avrebbe potuto rendersi conto di questa circostanza da una semplice lettura delle disposizioni legali che disciplinano la sua attività professionale.

5. 5.1. Nel merito RI 1 ritiene che il provvedimento con cui gli è stata revocata la sua autorizzazione professionale, in quanto adottato in applicazione di una norma che non prevede la possibilità di ponderare gli interessi in presenza, sia lesivo delle sue garanzie costituzionali, segnatamente della libertà economica garantita dall'art. 27 Cost., e dell'art. 36 Cost, secondo cui le restrizioni dei diritti fondamentali devono avere una base legale, essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui, ed essere proporzionate allo scopo.

5.2. Preliminarmente va detto che, giusta l'art. 73 cpv. 2 secondo periodo Cost/TI, i tribunali non possono applicare norme cantonali contrarie al diritto federale. Pertanto, al fine di rispettare il principio della preminenza del diritto superiore, l'autorità di ricorso può esaminare la compatibilità di una norma di diritto cantonale con il diritto federale e internazionale e può paralizzarne l'applicazione in caso di esame di atti concreti. Non può invece annullarla o modificarla operando un controllo astratto (abstrakte Normenkontrolle) della norma stessa (Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, 2. ed., Cadenazzo 2002, n. 375 segg. e riferimenti).

5.3. Fatta questa premessa, va ricordato che la libertà economica, garantita dall'art. 27 Cost., include in particolare il libero accesso ad un'attività economica privata ed il suo esercizio (cpv. 2). Essa protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 132 I 97 consid. 2.1; 131 I 133 consid. 4). Anche chi esercita la professione di fiduciario nel senso inteso dalla legge qui applicabile, può quindi di principio richiamarsi alla garanzia costituzionale in parola (STF 2P.106/2002 del 20 dicembre 2002 consid. 5.2.2 e 2P.89/1990 del 21 dicembre 1990 consid. 2).

Come ogni libertà fondamentale, anche la libertà economica non è assoluta, ma può essere soggetta a limitazioni. Giusta l'art. 36 Cost., le restrizioni devono avere una base legale (cpv. 1), essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui (cpv. 2) essere proporzionate allo scopo (cpv. 3) e rispettare il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4). La proporzionalità deve essere data a livello dei contenuti della norma stessa. Nella misura in cui essa conferisce all'autorità un determinato potere di apprezzamento, proporzionale deve però essere la sua applicazione al caso concreto (Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, Berna 1994, pag. 417; Paul Richli, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts, Basilea 2007, pag. 95 e segg.).

5.4. Il ricorrente con le sue censure non mette in discussione la facoltà del Cantone Ticino di sottoporre l'esercizio dell'attività di fiduciario ad autorizzazione e nemmeno il principio di porre, ai fini del rilascio o del mantenimento di un simile permesso, delle condizioni personali, quali in particolare l'ottima reputazione: si tratta infatti di limitazioni alla libertà economica che sono state riconosciute anche dal Tribunale federale come compatibili con i diritti costituzionali del cittadino e che come tali appaiono del tutto legittime (cfr. ad es: STF 2P.345/1990 del 7 ottobre 1991 consid. 2; Mauro Bianchetti, Aspetti giuridici concernenti l'applicazione della legge sull'esercizio delle professioni di fiduciario, in RDAT I-2000, pag. 33 e seg.; Mauro Mini, La legge sull'esercizio delle professioni di fiduciario, Basilea/Ginevra/Monaco 2002, pag. 37 e segg.). Egli si duole però del fatto che l'attuale legislazione, di fronte all'inadempimento di una delle condizioni personali previste dall'art. 8 LFid per il rilascio dell'autorizzazione, non preveda la possibilità di operare alcuna ponderazione degli interessi in gioco, né conferisca all'autorità alcun margine d'apprezzamento delle circostanze, fatto questo che condurrebbe a dei risultati insostenibili dal profilo del rispetto del principio della proporzionalità laddove, come nel caso in esame, i fatti di rilevanza penale non sarebbero di una gravità tale da giustificare una misura amministrativa tanto incisiva quale la privazione della possibilità di esercitare la professione per un periodo di addirittura 5 anni.
Ora, sebbene possa essere percepita come tale a livello soggettivo, la revoca disposta dal Governo dell'autorizzazione in oggetto – che ha carattere di permesso di polizia – non è di natura disciplinare e neppure dipende dalla parallela pronuncia di una simile sanzione da parte del Consiglio di vigilanza giusta l'art. 16 e segg. LFid, ma unicamente dal sussistere o meno dei requisiti richiesti per il suo rilascio. In quest'ottica essa risulta senz'altro sorretta da una sufficiente base legale, che va individuata nei combinati art. 20 cpv. 1 e 8 LFid. Ritenuto poi che l'attività di fiduciario pone quest'ultimo a contatto con interessi patrimoniali altrui, che gli sono affidati in cura, risponde senz'altro ad un interesse pubblico preponderante impedire il libero esercizio della professione a quegli operatori che per i loro precedenti non offrono sufficienti garanzie dal profilo dell'onestà. Occorre in particolare tutelare il cliente dai rischi derivanti dall'attività di fiduciari che hanno subito una condanna penale di natura tale da sminuire sensibilmente la stima e la fiducia di cui un simile professionista deve godere presso il pubblico. La legge mira dunque a preservare il cittadino da un danno possibile, e scongiurarlo. Il requisito posto dall'art. 8 LFiD è pertanto sorretto da un interesse pubblico sufficiente. Per quanto attiene infine alla proporzionalità del provvedimento qui impugnato, si deve considerare che nella misura in cui lo scopo principale della legge sui fiduciari consiste nel fare in modo che possano operare in questo specifico settore professionale soltanto le persone che tra le altre cose godono di ottima reputazione e garantiscono un'attività irreprensibile, è praticamente inevitabile che nei casi in cui un fiduciario non adempie (più) i requisiti di legge per essere stato condannato penalmente, egli debba di principio essere privato della relativa autorizzazione per lo svolgimento di tale attività. La questione poi di sapere se il ricorrere di una delle fattispecie previste dall'art. 8 cpv. 2 LFid costituisca, in ogni caso e sempre, motivo per rifiutare o revocare l'autorizzazione, oppure se, in determinati casi, il principio della proporzionalità richieda una valutazione più sfumata delle circostanze che stanno a monte della condanna, può rimanere aperta nel caso specifico. Infatti, come esposto in narrativa, l'insorgente è stato condannato ad una pena fr. 2'400.– (corrispondente a 30 aliquote da fr. 80.– ciascuna), sospesa condizionalmente con un periodo di prova di 3 anni, e a una multa di fr. 800.–, per conseguimento fraudolento di una falsa attestazione. Il reato in parola, previsto dall'art. 253 CP, ricade tra quelli contemplati dal capitolo undicesimo del Codice penale che tratta "Della falsità in atti" e, essendo qualificabile come un crimine, non può certamente essere considerato di lieve portata. Innanzitutto va detto che dal profilo oggettivo esso si configura come un reato perlomeno di pari gravità a quello della falsità in documenti, di cui all'art. 251 CP, per il quale il Tribunale federale in passato ha già avuto modo di ammettere la proporzionalità di una decisione di diniego del rilascio dell'autorizzazione professionale in oggetto prima della scadenza del termine di 5 anni dalla condanna (cfr. RDAT II-1991 n. 62), tant'è vero che in entrambi i casi la pena massima prevista dalla legge è la detenzione fino a cinque anni. Dal punto di vista soggettivo occorre poi considerare come, secondo quanto emerge dall'incarto penale acquisito agli atti da questo Tribunale, il ricorrente abbia agito nella fattispecie intenzionalmente e con la consapevolezza che stava traendo in inganno un notaio al fine di fargli attestare mediante atto pubblico fatti giuridici di fondamentale importanza per la costituzione di una società anonima, che però non corrispondevano alla verità. Orbene, un reato di questo genere, compiuto in ambito professionale, è senz'altro di natura tale da far venir meno la fiducia che la clientela, i pubblici ufficiali, nonché il pubblico in generale devono poter riporre in chi esercita l'attività di fiduciario. Ne deriva che la condanna per un simile reato può legittimamente essere ritenuta un motivo di diniego rispettivamente di revoca della relativa autorizzazione professionale. Certo, il fatto che per cinque anni egli non possa sollecitare il rilascio di una nuova autorizzazione (art. 8 cpv. 2 lett. b LFid) è suscettibile di generare dei disagi non indifferenti alla sua persona e alla sua attività. A questo proposito occorre comunque considerare che tale termine va computato a far tempo dalla data della condanna (1° settembre 2008), che il Consiglio di Stato ha adottato la decisione qui impugnata soltanto un anno dopo la pronuncia della predetta sanzione e che esso non ha disposto alcun provvedimento cautelare di revoca dell'effetto sospensivo al ricorso inoltrato contro la medesima da RI 1, ragione per la quale, pendente il presente procedimento, questi ha dunque potuto normalmente esercitare la propria professione. Tutto ciò determina che dal profilo pratico il provvedimento di revoca qui impugnato esplicherà i propri effetti per al massimo circa tre anni, essendo destinato ad esaurirsi il 31 agosto 2013, sempre che naturalmente la presente sentenza dovesse crescere in giudicato senza essere impugnata. Data la gravità del reato per il quale l'insorgente è stato sanzionato penalmente, una sospensione dell'attività per un simile lasso di tempo appare tutto sommato adeguata alle circostanze concrete del caso e per questo motivo non può ancora essere considerata lesiva del principio della proporzionalità. Del resto si deve anche tenere conto che la decisione adottata dal Consiglio di Stato non comporta ancora per il ricorrente l'impossibilità assoluta di esercitare la professione di fiduciario. Egli potrà infatti sempre associare alla sua ditta un fiduciario autorizzato che garantisca la continuazione dell'attività commerciale per il periodo della revoca della sua autorizzazione. In tal modo, egli non sarebbe costretto a chiudere e a liquidare la propria impresa.
Ne discende pertanto che, alla luce di tutti i motivi sin qui esposti, la revoca dell'autorizzazione in concreto ordinata dal Consiglio di Stato non si pone in contrasto con la garanzia della libertà economica.

6. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere respinto e la risoluzione governativa confermata siccome immune da violazioni del diritto.

La tassa di giustizia e le spese sono poste a carico dell'insorgente, secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

Per questi motivi,

visti gli art. 27, 29, 36 Cost.; 8 cpv. 1 lett. c e cpv. 2 lett. b, 8a, 18 cpv. 2, 20 cpv. 1, 21 LFid; 253 CP; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia e le spese, per complessivi fr. 1'000.–, sono poste a carico del ricorrente.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il segretario