Incarto n. 52.2010.63	Lugano 15 marzo 2011	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

 

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente, Giovan Maria Tattarletti, Lorenzo Anastasi, supplente

 

segretario:

Fulvio Campello, vicecancelliere

 

 

statuendo sul ricorso 15 febbraio 2010 di

 

 

	RI 1 patrocinata da:
	contro

 

la decisione 27 gennaio 2010 (n. 389) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dai ricorrenti avverso la decisione 28 ottobre 2009 con cui il municipio di Novaggio ha negato loro il permesso per la riattazione dei muri di contenimento e sostegno del terreno di loro proprietà;

 

 

viste le risposte:

-    25 febbraio 2010 dell'Ufficio delle domande di costruzione (UDC);

-      2 marzo 2010 del municipio di Novaggio;

-      9 marzo 2010 del Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in fatto

 

                                  A.   a. RI 1, qui ricorrenti, sono proprietari del fondo part. __________ situato nel comune di Novaggio, in località __________, in zona non edificabile (FZ). Sul fondo sono ubicati, secondo l'estratto RFP agli atti, l'abitazione primaria (mq 169), tre vasche, una tettoia (mq 16) e un diroccato (mq 22). Questi due ultimi (subalterni H rispettivamente I), realizzati in epoca imprecisata, verosimilmente prima del 1970, sono contigui fra di loro ed adibiti a deposito di attrezzi e macchinari per la manutenzione del fondo.

b. In data 14 luglio 2009 i ricorrenti hanno comunicato al municipio che si rendeva necessario procedere alla riattazione dei muri di contenimento e sostegno del terreno che sono pericolanti, prima dello scavo per la posa delle nuove tubazioni dell'acque-dotto. A tale scopo hanno inoltrato domanda di costruzione. Da quest'ultima, e dai piani annessi, si poteva evincere che concerneva i subalterni H e I, dei quali erano previsti la parziale demolizione con successivo rifacimento, in modo da creare due locali contigui chiusi, tra loro internamente collegati, di 34 mq rispettivamente 25 mq, dotati l'uno di una vetrata sulla facciata sud e di una porta vetrata sulla facciata ovest, e l'altro (ove è pure prevista l'eventuale posa di servizi igienici) di una finestra sulla facciata sud ed un'altra finestra sulla facciata est. Con scritto 2 settembre 2009 i ricorrenti hanno comunicato di rinunciare alle finestre sui lati sud ed ovest.

 

                                         c. Il 28 ottobre 2009 il municipio di Novaggio, preso atto dell'op-posizione formulata dai Servizi generali del Dipartimento del Territorio (avviso n. 67156), secondo i quali l'intervento postulato, oltre a modificare sensibilmente la situazione originaria, si pone in contrasto con i criteri pianificatori applicabili in materia di utilizzazione dei sedimi ubicati fuori dalle zone edificabili, ha negato il rilascio del permesso per la riattazione dei muri di contenimento e sostegno del terreno.

                                  B.   Con decisione 27 gennaio 2010, il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa presentata il 14 novembre 2009 da RI 1 avverso tale decisione.
Disattesa la censura circa la tardività dell'opposizione dipartimentale, il Governo ha innanzitutto osservato che il progettato intervento non è limitato alla riattazione dei muri di contenimento e sostegno del terreno, bensì comporta il rifacimento totale delle strutture di cui ai subalterni H e I, al punto da creare una struttura completamente nuova, con aumento della superficie dagli attuali 38 mq a quasi 60 mq. Il Governo ha poi rilevato che il fondo su cui sorgono tali opere è situato fuori della zona edificabile e che pertanto l'intervento in questione non può beneficiare di un permesso ordinario ai sensi dell'art. 22 della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), stante le non conformità delle stesse con la destinazione di zona, irrilevante essendo il fatto che i citati subalterni risalgono agli anni '60 e che sono al servizio dell'abitazione sita sul medesimo mappale. Il Governo ha inoltre negato che il previsto intervento sia d'ubicazione vincolata (art. 24 lett. a LPT), non essendo oggettivamente legato a motivi tecnici inerenti all'esercizio o alla natura del terreno; allo stesso si oppongono peraltro anche interessi pubblici preponderanti, preminenti rispetto agli interessi soggettivi dei ricorrenti. Infine, il Governo ha ritenuto inadempiuti i presupposti per l'applicazione dell'art. 24c LPT, volto a tutelare le situazioni acquisite, in quanto i subalterni in questione non sarebbero mai stati posti a beneficio di una regolare licenza edilizia.

 

 

                                  C.   Con ricorso 15 febbraio 2010, RI 1 hanno impugnato il predetto giudizio governativo, chiedendo il suo annullamento e quello della decisione municipale con cui è stata negata la licenza.

                                         Dapprima essi rimproverano al Consiglio di Stato un accertamento inesatto ed incompleto dei fatti, segnatamente laddove avrebbe omesso di considerare il motivo alla base della domanda di costruzione, cioè la necessità di sostituire una parte della conduttura comunale dell'acqua potabile. Lavori che a loro dire comprometterebbero la stabilità dei muri di contenimento e sostegno nonché del deposito di cui ai subalterni H e I.

                                         Gli insorgenti ripropongono inoltre la censura di tardività del preavviso negativo dipartimentale. Nel merito essi sostengono che il progetto in questione potrebbe beneficiare di un permesso ordinario ai sensi dell'art. 22 LPT, in quanto la zona agricola speciale in cui si trova il fondo sarebbe a loro dire limitatamente edificabile. In ogni caso sarebbero dati i presupposti per un permesso eccezionale giusta l'art. 24 LPT, dato che si tratterebbe di risanare un deposito di macchinari ed attrezzature agricole, accessorio all'edificio principale, che necessariamente deve avere un'ubica-zione fuori dalla zona edificabile. A dire dei ricorrenti, l'intervento sarebbe anche giustificato da motivi tecnici, inerenti alla natura del terreno, esteso ed in forte pendenza, e all'ubicazione della condotta dell'acqua potabile; inoltre, aggiungono, sarebbe anche sorretto dall'interesse pubblico in quanto permetterebbe una miglior tutela del territorio. Infine, i ricorrenti si appellano pure alla tutela delle situazioni acquisite, dato che le opere in questione risalirebbero agli anni '60 del secolo scorso.

 

 

                                  D.   All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. Ad identica conclusione perviene il municipio, ribadendo in sostanza il contenuto della propria decisione, adottata in base all'avviso negativo vincolante dei Servizi generali del Dipartimento del territorio. A sua volta, l'UDC si rimette al giudizio di questo Tribunale, rinviando, per quanto concerne l'obiezione di tardività dell'opposizione dipartimentale, alla propria risposta 22 dicembre 2009 al Consiglio di Stato, rispettivamente al contenuto della risoluzione 27 gennaio 2010 di quest'ultimo.

 

 

Considerato,                  in diritto

 

                                   1.   1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione attiva dei ricorrenti, istanti in licenza, è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 50 LE, art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 LPamm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge in modo sufficientemente chiaro dai piani e dalle fotografie agli atti.

                                         Il sopralluogo chiesto dagli insorgenti, come pure l'assunzione di testi, non appaiono atti a procurare la conoscenza di ulteriori circostanze rilevanti ai fini del presente giudizio. Ad eventuali carenze istruttorie potrà semmai essere posto rimedio mediante rinvio degli atti all'istanza inferiore per ulteriori accertamenti (art. 65 cpv. 2 LPamm).

 

 

2.2.1. Secondo l'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT, l'autorizzazione a costruire è rilasciata solo se gli edifici e gli impianti sono conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione. Ciò significa che nelle singole zone possono essere autorizzate soltanto opere edilizie la cui destinazione si integra convenientemente nella funzione assegnata alla zona di situazione. Giusta l'art. 16a LPT nelle zone agricole sono ammessi unicamente gli edifici e impianti che sono necessari alla coltivazione agricola o all'orticoltura (cpv. 1) o che servono all'ampliamento interno di un'azienda agricola (cpv. 2).

Nella fattispecie, il fondo di proprietà dei ricorrenti è situato all'esterno della zona edificabile (FZ); ciò è riconosciuto espressamente anche dai diretti interessati quando sostengono che si trova in zona agricola speciale. Ora, posto che tale fondo ospita un'abitazione primaria e che non vi viene svolta alcuna attività agricola ai sensi dell'art. 16a LPT, è evidente che l'intervento concernente i subalterni H e I, consistente in sostanza nella parziale demolizione degli stessi e nel loro susseguente rifacimento, non può beneficiare di un permesso ordinario in base all'art. 22 LPT.

 

2.2. Contrariamente a quanto asseriscono gli insorgenti, in concreto, non è neppure possibile conseguirne uno eccezionale fondato sull'art. 24 LPT.

In deroga al principio della conformità di zona, sancito dall'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT, fuori delle zone edificabili possono eccezionalmente essere rilasciate autorizzazioni per la costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici non conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione, soltanto se la loro destinazione esige un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e se non vi si oppongono interessi preponderanti (lett. b). I due requisiti devono essere adempiuti cumulativamente. Il requisito dell'ubicazione vincolata ha carattere oggettivo ed è soddisfatto soltanto se l'edificio o l'impianto dev'essere realizzato fuori dal territorio edificabile per motivi d'ordine tecnico, inerenti all'esercizio o alla natura del terreno. Il vincolo può essere positivo ed essere dettato dall'esigenza di una determinata ubicazione, oppure negativo ed essere imposto dall'esclusione di ogni altra ubicazione.

I subalterni H e I hanno funto e fungono tuttora da deposito di attrezzi e macchinari usati per la manutenzione del fondo. I progettati lavori consistono sostanzialmente in una ricostruzione ed un ampliamento del deposito esistente. Come rettamente considerato dal Governo (cfr. risoluzione impugnata, consid. G), né la struttura in quanto tale, né i lavori previsti rispondono al requisito dell'ubicazione vincolata. Infatti, un deposito, anche se comprensibilmente necessario secondo le esigenze soggettive dei ricorrenti che abitano il fondo, può essere realizzato, dal profilo oggettivo, tanto all'interno quanto all'esterno della zona edificabile. Il progetto non è pertanto ammissibile ai sensi dell'art. 24 LPT già per la mancanza del requisito dell'ubicazione vincolata, senza che sia necessario esaminare se interessi preponderanti vi si oppongono.

 

                                         2.3. Resta da esaminare se l'intervento possa essere autorizzato in base agli art. 24a-24d LPT e 39 segg. OPT, in particolare giusta gli art. 24c LPT e 41 seg. OPT, considerato che il progetto in esame si configura come una trasformazione di un edificio o impianto esistente.

 

 

3.3.1.
3.1.1. Secondo l'art. 24c LPT, fuori delle zone edificabili, gli edifici e impianti utilizzabili in base alla loro destinazione ma non più conformi alla destinazione della zona, sono per principio protetti nella propria situazione di fatto (cpv. 1). Con l'autorizzazione dell'autorità competente, soggiunge il cpv. 2, tali edifici e impianti possono essere rinnovati, trasformati parzialmente, ampliati con moderazione o ricostruiti, purché siano stati eretti o modificati legalmente. In ogni caso è fatta salva la compatibilità con le importanti esigenze della pianificazione territoriale. L'articolo 24c LPT è applicabile a edifici e impianti, costruiti o trasformati a suo tempo in conformità al diritto materiale, ma che per effetto di modifiche posteriori di atti legislativi o piani sono divenuti non conformi alla destinazione della zona (art. 41 OPT).

3.1.2. L'art. 42 cpv. 1 OPT precisa che trasformazioni a edifici e impianti a cui è applicabile l'articolo 24c LPT sono ammesse, nella misura in cui l'identità dell'edificio o dell'impianto unitamente ai dintorni rimanga conservata nei tratti essenziali. Sono ammessi miglioramenti volti a cambiare l'aspetto esterno. Il quesito se l'identità dell'edificio o dell'impianto rimanga sostanzialmente immutata, soggiunge il cpv. 3, va valutato tenendo conto di tutte le circostanze. In ogni caso valgono le seguenti regole: all'interno del volume esistente dell'edificio la superficie utile lorda computabile non può essere ampliata oltre il 60 per cento (lett. a); se non è possibile o accettabile un ampliamento all'interno del volume dell'edificio, si può procedere ad un ampliamento esterno; in questo caso l'ampliamento non deve superare i 100 mq o (recte: né; cfr. il testo nella versione tedesca e francese) il 30 per cento della superficie utilizzata in modo non conforme alla destinazione della zona; gli ampliamenti all'interno del volume esistente dell'edificio sono computati solo per metà. Decisivo ai fini della valutazione del quesito dell'identità dell'edificio è l'approccio complessivo. Occorre segnatamente considerare gli aumenti della superficie utile lorda, ma anche le modifiche di tutti gli altri aspetti determinanti dal punto di vista dell'identità sostanziale (volume, aspetto esteriore, cambiamenti di utilizzazione, estensione dell'urbanizzazione, accrescimento del comfort ecc.; cfr. Rudolf Muggli, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zurigo 2009, ad art. 24c LPT, n. 21 segg.; DTF 132 II 21 consid. 7.1.2). In presenza di tali modifiche, la misura dell'ampliamento ammissibile secondo i limiti numerici dell'art. 42 cpv. 3 lett. a e b OPT, va ridotta di conseguenza. È anche possibile un cambiamento di destinazione, purché non raggiunga gli estremi di una trasformazione totale dell'utilizzazione dell'edificio (ad es. edificio non abitato in stabile abitato; cfr. UST, Nuovo diritto della pianificazione. Commenti relativi all'ordinanza sulla pianificazione del territorio, Berna 2001, Autorizzazioni in virtù dell'art. 24c LPT, n. 3.5, pag. 11 e seg.).


3.1.3. In base all'art. 42 cpv. 2 OPT, stato di riferimento determinante per la valutazione dell'identità è la situazione in cui si trovava l'edificio o l'impianto al momento della modifica legislativa o dei piani. Di regola, si tratta dell'entrata in vigore della prima legge contro l'inquinamento delle acque del 1° luglio 1972, ove per la prima volta è stata introdotta una separazione rigorosa tra zona edificabile e zona non edificabile (cfr. STA 52.2005.279 del 20 marzo 2006 con rinvii; UST, Autorizzazioni in virtù dell'articolo 24c LPT, n. 2.1, pag. 5).  

3.1.4. Anche se per rapporto allo stato di riferimento l'identità dell'edificio è salvaguardata, l'autorizzazione può essere negata a causa dell'incompatibilità con le importanti esigenze della pianificazione territoriale (art. 24c cpv. 2 LPT in fine). Formulazione, quest'ultima, che rimanda agli obbiettivi e ai principi della pianificazione (art. 1 e 3 LPT), come pure ai piani e alle leggi federali e cantonali che li concretizzano. La valutazione richiesta non si discosta essenzialmente dalla ponderazione degli interessi ai sensi dell'art. 24 lett. b LPT (cfr. Muggli, op. cit., ad art. 24c LPT, n. 30).

3.2.

3.2.1. Nel caso concreto, la struttura in questione è stata realizzata in epoca imprecisata, verosimilmente prima del 1970 (comunque prima del 1° luglio 1972, secondo il municipio) e sarebbe da sempre servita quale deposito (cfr. scritto 20 dicembre 2009 di __________, scritto 12 agosto 2009 del comune di Novaggio, fotografie prodotte dalla ricorrente). La stessa risoluzione governativa parte dal presupposto che i subalterni H e I siano presenti sul fondo già dagli anni '60 del secolo scorso (cfr. risoluzione impugnata, consid. E). In tali circostanze, la struttura potrebbe dunque essere assimilata ad un edificio o impianto protetto nella sua situazione di fatto ai sensi degli art. 24c cpv. 1 LPT e 41 OPT, che, in quanto tale, può di principio essere rinnovato, trasformato parzialmente, ampliato con moderazione o ricostruito conformemente agli art. 24c cpv. 2 LPT e 42 OPT.

Per contro è esclusa la possibilità di trasformare la struttura a scopo abitativo, poiché un tale cambiamento radicale di destinazione travalica quanto ammissibile secondo le citate disposizioni.

3.2.2. Con la domanda di costruzione i ricorrenti hanno in sostanza chiesto al municipio il permesso per demolire parzialmente, rifare ed ampliare il deposito esistente, senza escludere l'eventuale realizzazione di servizi igienici. I Servizi generali del Dipartimento del territorio non hanno concretamente valutato l'ammissibilità della predetta opera dal profilo dell'art. 24c LPT, limitandosi ad evidenziare - nel loro preavviso negativo del 9 ottobre 2009 - che dai piani presentati risulta un aumento della superficie da mq 38 a mq 59 e che l'intervento concerne una struttura mai autorizzata. Dal canto suo, il Consiglio di Stato ha escluso l'applicazione dell'art. 24c LPT, in quanto i subalterni in questione non sarebbero mai stati posti a beneficio di una regolare licenza edilizia.

Tali conclusioni non possono essere condivise. Per quanto riguarda l'asserzione secondo cui la struttura di cui ai citati su-balterni non sarebbe mai stata autorizzata, la circostanza che non vi sia un permesso formale non è concludente. Neppure per l'abitazione principale, anch'essa risalente allo stesso periodo, è stata rinvenuta la licenza edilizia (cfr. scritto 12 agosto 2009 del comune di Novaggio), senza che alcuno sostenga che la stessa sia stata eretta abusivamente. Posto che la protezione della situazione acquisita secondo l'art. 24c LPT si estende alle costruzioni realizzate o trasformate prima del 1° luglio 1972 conformemente al diritto materiale, ma divenute non conformi alla destinazione della zona in seguito a un cambiamento di regolamentazione, determinante è se l'opera in discussione sia stata a suo tempo costruita o trasformata in conformità al diritto materiale allora vigente, cioè prima del 1° luglio 1972 (cfr. art. 41 OPT; DTF 129 II 396 consid. 4.2.1; STF 1A.42/2004 del 16 agosto 2004 consid. 3.1). Se non esiste o non è possibile ritrovare un permesso di costruzione, non si può affermare senz'altro che l'opera era illegale; occorre bensì ancora verificare se era conforme al diritto materiale in vigore quando è stata costruita o trasformata. Diversamente, le costruzioni più vecchie, per le quali non esiste o non è più possibile rintracciare un permesso, non potrebbero mai beneficiare della tutela dell'art. 24c LPT.

Per quanto concerne invece l'aumento di superficie, considerata l'attuale superficie complessiva dei subalterni H e I adibita a deposito (38 mq), dal profilo dell'art. 42 cpv. 3 lett. b OPT il previsto aumento di 21 mq travalica senz'altro il limite massimo ammissibile (ca. 11.4 mq = 30% di 38 mq). Questa circostanza, da sola, non è tuttavia suscettibile di legittimare il diniego del permesso per tutte le opere di cui alla domanda di costruzione. Per il principio di proporzionalità non si giustifica infatti di rifiutare un'auto-rizzazione quando il difetto può essere facilmente emendato subordinando il permesso a determinate condizioni, quali, in concreto, la riduzione dell'ampliamento nei limiti consentiti.

 

3.2.3. Visto quanto sopra, ritenuto che non spetta a questo Tribunale porre rimedio alle carenze istruttorie delle istanze inferiori, gli atti vanno rinviati al Consiglio di Stato affinché chiarisca innanzitutto, con la collaborazione degli istanti in licenza e dell'au-torità comunale, se l'opera è stata realizzata in conformità con il diritto materiale in vigore quando è stata costruita, segnatamente  con la legge edilizia del 15 gennaio 1940 (BU 40 141) nonché, qualora esistenti, con il regolamento edilizio comunale e con il piano regolatore. Tenendo conto dell'intervento progettato, il Governo dovrà poi valutare, se del caso, in che misura un permesso ai sensi degli art. 24c cpv. 2 LPT e 42 cpv. 2 e 3 OPT possa essere rilasciato, eventualmente subordinandolo a determinate condizioni, perlomeno per una parte delle opere, ferma restando l'eventuale incompatibilità - che dagli atti invero non risulta - con le importanti esigenze della pianificazione territoriale (cfr. art. 24c cpv. 2 LPT in fine). Nell'ambito di questa valutazione esso terrà pure debitamente conto del fatto che parte della costruzione (subalterno I) è (indicata come) diroccata, per cui potrebbe essere esclusa dal beneficio dell'art. 24c LPT.

 

4.4.1. Sulla scorta di tutto quanto precede, il ricorso deve dunque essere parzialmente accolto con conseguente annullamento del giudizio governativo. Gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato affinché, esperiti i necessari completamenti, così come indicato nel considerando 3.2.3., si pronunci nuovamente.

 

4.2. Visto l'esito del ricorso si può prescindere dall'esaminare le ulteriori censure sollevate dagli insorgenti.

 

4.3. Dato l'esito, la tassa di giustizia, ridotta, è posta a carico dei ricorrenti (art. 28 LPamm). Ai ricorrenti, dei quali uno è avvocato iscritto all'albo cantonale, non sono assegnate ripetibili (art. 31 LPamm). Per principio, all'avvocato che agisce in causa propria non vengono infatti riconosciute indennità per spese di patrocinio (cfr. STA 52.2010.36 del 25 agosto 2010, consid. 6; Hansjörg Seiler, in: Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Berna 2007, ad art. 68 n. 16 e giurisprudenza ivi citata).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 16a, 22, 24, 24c LPT; 41, 42 OPT; 21, 50 LE; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 LPamm;

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.   la decisione 27 gennaio 2010 del Consiglio di Stato (n. 389) è annullata;

1.2.   gli atti sono rinviati al Governo affinché, completati gli accertamenti, si pronunci nuovamente, così come indicato al considerandi 3.2.3.

 

 

                                   2.   La tassa di giustizia di fr. 500.- è a carico dei ricorrenti, in solido. Non vengono assegnate ripetibili.

 

 

3.Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

4.   Intimazione a:

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il segretario