
Incarto n. 52.2011.409 52.2011.410	Lugano 14 ottobre 2011	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Stefano Bernasconi, vicepresidente,

Matteo Cassina, Flavia Verzasconi

segretaria:

Paola Passucci, vicecancelliera

statuendo sui ricorsi 5 settembre 2011 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione 23 agosto 2011 (n. 4535) del Consiglio di Stato, che ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione per il servizio di sgombero neve sulle strade cantonali, lotto 97, relativamente al periodo 2011-2015;

la decisione 23 agosto 2011 (n. 4533) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso per il servizio di sgombero neve sulle strade cantonali relativamente al periodo 2011-2015 ha deliberato il lotto 97 alla CO 1 di __________;

viste le risposte:

- 13 settembre 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),

- 15 settembre 2011 del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni,

al ricorso proposto contro la decisione sub a.;

- 13 settembre 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA),

- 15 settembre 2011 del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni,

- 16 settembre 2011 della CO 1,

al ricorso proposto contro la decisione sub b.;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 1° aprile 2011 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di sgombero neve sulle strade del comprensorio cantonale relativamente al periodo 2011-2015 (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso segnalava che l'elenco dei lotti, le loro caratteristiche, il tipo e numero di veicoli, le dimensioni e tipo delle lame erano contenuti negli atti di appalto. Preannunciava inoltre i seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. prezzo 50%

2. veicolo 35%

3. lama 10%

4. formazione apprendisti 5%

L'elenco prezzi e le disposizioni particolari CPN 102 erano impostati in maniera identica per tutti i 115 lotti messi a concorso,

facenti capo alle aree di competenza geografica dei sette Centri di manutenzione delle strade cantonali.
Per verificare la capacità dei concorrenti di eseguire la commessa, essi erano tenuti a fornire le generalità dei conducenti a disposizione, nonché diversi dati concernenti il veicolo (targa, con numero e colore, marca, classificazione ASTAG, n. di matricola, trazione, EURO, potenza in kW, peso totale, anno di costruzione, data ultimo collaudo) e la lama (marca, tipo, numero di serie, anno di costruzione, altezza senza paraneve, larghezza misurata ai coltelli) impiegati. Queste informazioni andavano comunicate completando delle apposite tabelle predisposte nell'elenco prezzi, pena l'esclusione dell'offerta lacunosa previa assegnazione di un termine di 5 giorni per rimediare al difetto (cfr. pos. 252.110 disposizioni particolari CPN 102).

B. Per il lotto 97 di 4.5 km (Corzoneso Piano bivio Corzoneso - Corzoneso - Cumiasca piazzale sud abitato) sono pervenute al committente le offerte di tre imprese, per importi compresi tra fr. 95'105.66 e fr. 113'394.80.

Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 23 agosto 2011 il Consiglio di Stato ha risolto di escludere dalla procedura la ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) per aver offerto una lama non conforme alle esigenze del capitolato. Con decisione di uguale data, la stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa alla CO 1 di __________, unica concorrente rimasta in gara.

C. Mediante separati ricorsi datati 5 settembre 2011 la RI 1 ha impugnato le predette decisioni davanti al Tribunale cantonale amministrativo.

a. Con il gravame proposto contro l'estromissione dalla gara, l'insorgente ha postulato l'annullamento di questa misura, la sua riammissione nel concorso ed il rinvio degli atti al committente per nuova delibera.

Esposti i fatti, la ricorrente ha sottolineato di aver sempre eseguito lo sgombero neve sul tratto stradale oggetto della commessa impiegando una lama larga m. 3.60 in luogo dei m 3.50 esatti dal committente.
Quest'ultimo non si è mai lamentato della qualità del lavoro svolto e non poteva escludere la RI 1 per una differenza di larghezza della lama di soli 10 cm senza violare il principio della proporzionalità ed incorrere in un eccesso di formalismo.

b. Nel ricorso presentato avverso l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, l'insorgente ha chiesto di annullare tale decisione e di assegnarle l'appalto.

A mente della ricorrente, anche la deliberataria doveva essere estromessa dalla gara, poiché al momento dell'inoltro dell'offerta il suo veicolo era dotato di targa verde e non disponeva della lama richiesta per lo svolgimento del lavoro di sgombero neve.

D. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento di entrambe le impugnative. La Divisione delle costruzioni ha annotato in particolare che la lama proposta dalla ricorrente possiede dimensioni superiori a quelle inequivocabilmente indicate per il lotto 97 alla posizione 223.100 delle disposizioni particolari CPN 102. Donde l'inevitabile estromissione dalla gara della RI 1, che ha offerto un'attrezzatura essenziale non conforme alle prescrizioni concorsuali. Quanto avvenuto in passato - ha soggiunto la committenza - non ha alcuna importanza. Ciò che conta è il contenuto dell'offerta inoltrata per conseguire il servizio calla neve nel lotto 97 relativamente al periodo 2011-2015. In punto alla chiesta esclusione dell'aggiudicataria, la stazione appaltante ha rilevato che il possesso della targa verde non ostava alla delibera, visto che tutti gli altri concorrenti sono stati esclusi. Sul tema della lama la committenza si è invece rimessa al giudizio del Tribunale.

La deliberataria non ha formulato proposte di giudizio, limitandosi a sottolineare gli elementi positivi della propria offerta.

Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni della Divisione delle costruzioni, evidenziando di essere estraneo alla procedura.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

1.2. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata ad avversare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). In questo contesto, per ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101) la ricorrente può contestare anche la mancata esclusione dell'aggiudicataria e ottenere, nella misura in cui le censure sollevate risultassero fondate, l'annullamento della delibera a favore di una concorrente rimasta ingiustamente in gara. Le critiche addotte in punto alla mancata estromissione dell'offerta vincente sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che assumerebbe connotazioni discriminatorie qualora le doglianze ricorsuali dovessero rivelarsi giustificate (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 63-64; STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010).

La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione, con conseguente riammissione in gara dell'insorgente (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

1.3. Entrambi i gravami sono tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb). Quello proposto contro l'esclusione è pertanto ricevibile in ordine. L'ammissibilità del ricorso inoltrato contro l'aggiudicazione dipenderà per contro dall'esito dell'altro, nel solco di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impu-gnazione della decisione di delibera.

1.4. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).

Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sulle impugnative con cognizione di causa.

2. 2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.

2.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zuffe-rey/Corinne Maillard/ Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite dal

bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica.

2.3. In concreto, nel capitolato d'oneri il committente ha stabilito chiaramente che per il lotto 97 i concorrenti dovevano disporre di un automezzo dotato di una lama frontale larga da un minimo di m. 3.00 ad un massimo di m. 3.50 (vedi pos 223.100 disposizioni particolari CPN 102, lotto 97).

La RI 1 ha proposto una lama frontale avente una larghezza misurata ai coltelli di m. 3.60. A ragione dunque il committente l'ha esclusa dalla gara. La sua offerta, con ogni evidenza, non era infatti conforme alle prescrizioni tecniche annunciate negli atti di gara, che l'insorgente non ha impugnato rendendole vincolanti (RDAT I-2002 n. 24).

Contrariamente a quanto assume la ricorrente, il committente non doveva affatto tenere in considerazione i servizi di sgombero neve prestati negli anni scorsi. Doveva semplicemente verificare che l'offerta presentata nel contesto del concorso aperto per il periodo 2011-2015 rispettasse puntualmente le condizioni di gara preannunciate. La controversa esclusione non procede nemmeno da un eccesso di formalismo o viola il principio della proporzionalità, atteso che i difetti ravvisati dal committente concernono la sostanza stessa dell'offerta, riferita all'attrezzatura tecnica richiesta al concorrente ai fini dell'esecuzione della commessa posta a concorso. Approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento ed il divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura.

3.A mente della ricorrente, anche l'offerta della deliberataria deve essere scartata, poiché dotata di un veicolo a targa verde e sprovvista delle lame necessarie per svolgere il lavoro. La censura non può essere esaminata, poiché è stata sollevata nell'ambito del ricorso proposto contro l'aggiudicazione. Questo gravame si avvera infatti irricevibile per carenza di legittimazione attiva dell'insorgente, rimasta a giusto titolo esclusa dalla gara (vedi consid. 2.3. che precede).

4.Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso inoltrato contro la decisione di esclusione va respinto, mentre quello con cui è stata impugnata l'aggiudicazione risulta irricevibile.

5.La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso inoltrato contro la decisione 23 agosto 2011 (n. 4535) del Consiglio di Stato è respinto.

2. Il ricorso inoltrato contro la decisione 23 agosto 2011 (n. 4533) del Consiglio di Stato è irricevibile.

3. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente.

4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente La segretaria