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Incarto n.
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Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale amministrativo |
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composto dei giudici: |
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina |
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segretaria: |
Paola Passucci, vicecancelliera |
statuendo sul ricorso 3 ottobre 2011 della
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RI 1
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contro |
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la decisione 20 settembre 2011 della delegazione del Consorzio CO 2, che ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione delle opere forestali per la sistemazione del fiume __________ dal km 4.100 al km 5.300; |
viste le risposte:
- 7 ottobre 2011 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli
appalti (ULSA);
- 11 ottobre 2011 del Consorzio CO 2;
- 13 ottobre 2011 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei corsi d'acqua;
preso atto della replica 10 novembre 2011 della ricorrente;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 28 aprile 2011 il Consorzio CO 2 (in seguito: CVC) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere forestali relative alla sistemazione del fiume __________ dal km 4.100 al km 5.300 (FU n. __________ pag. __________).
Il bando di concorso non limitava la categoria di arti e mestieri ammessa a concorrere e non fissava particolari criteri di idoneità. Alla sua cifra 2 venivano tuttavia indicati come segue i quantitativi principali:
taglio alberi ca. pz 80
superficie da disboscare dalle neofite ca. mq 18000
rinverdimento ca. mq 9000
posa piante arboree ca. pz 1000
Dal canto suo, il capitolato di appalto (pos. 223.100 disposizioni particolari CPN 102, criteri di idoneità) avvertiva che alla gara potevano partecipare unicamente ditte aventi il domicilio o la sede in Svizzera e che gli offerenti saranno sottoposti ad una prima valutazione sulla base dei seguenti criteri di idoneità. È chiesta la consegna dei seguenti documenti (vedi anche specifiche pos. 252 e formulario "Documenti richiesti ed allegati" da compilare)
a) pagamento dei contributi di legge
b) rispetto dei contratti collettivi di lavoro CCL
c) rispetto dei termini di presentazione dell'offerta
d) copertura assicurativa minima
e) iscrizione al registro di commercio almeno da 2 anni
f) certificato imposte cresciute in giudicato.
Alla pos. 252 era esatta in sostanza la presentazione delle dichiarazioni comprovanti il pagamento degli oneri sociali, assicurativi e fiscali elencati all'art. 39 cpv. 1 del Regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.1.6), oltre ad un attestato dell'Ufficio esecuzione e fallimenti ed un documento comprovante il rispetto del CCL.
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine prestabilito (6 giugno 2011) sono pervenute al committente sei offerte, per importi compresi tra fr. 303'685.55 e fr. 427'700.50.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, l'8 settembre 2011 la delegazione consortile ha risolto di escludere dalla procedura quattro ditte, tra cui la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), rea di non essere iscritta alla Commissione paritetica del settore forestale e di non aver quindi presentato la dichiarazione di rispetto del CCL di categoria. Nel corso della medesima seduta, la stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 5.484 punti, dandone comunicazione alle parti il 20 settembre seguente.
C. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente per nuova delibera, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente ha rilevato in sostanza che la gara non era riservata alla categoria degli impresari forestali. I documenti di appalto non prevedevano infatti nessun criterio di idoneità volto ad escludere dal concorso ditte attive in altri settori. Una tale disposizione sarebbe comunque risultata contraria al principio del libero accesso al mercato sancito dalla Costituzione e dalla legge federale sul mercato interno. Ne segue che la stazione appaltante non poteva estromettere la ricorrente a dipendenza della mancata presentazione di una dichiarazione della Commissione paritetica attestante il rispetto del CCL vigente nel ramo forestale. Tanto più che una commessa come quella posta a concorso può essere senz'altro svolta in modo ineccepibile da una ditta come la RI 1, appartenente all'Associazione svizzera imprenditori giardinieri e rispettosa del CCL di categoria, in vigore nel Canton Ticino con obbligatorietà generale.
D. In sede di risposta l'ULSA e l'Ufficio dei corsi d'acqua si sono opposti all'accoglimento dell'impugnativa, rilevando che la commessa concerne l'esecuzione di opere di natura prettamente forestale nel contesto di un articolato intervento di sistemazione della foce del __________, che comprende anche la partecipazione di impresari costruttori e cavisti. La ricorrente non ha documentato di rispettare il CCL vigente per la categoria dei forestali alla quale si riferisce la commessa oggetto del presente contenzioso ed andava pertanto esclusa. L'Ufficio dei corsi d'acqua ha peraltro sottolineato che la RI 1 avrebbe dovuto impugnare gli atti di gara o approfittare della possibilità di consorziarsi con un'impresa forestale.
L'aggiudicataria è rimasta silente, mentre il committente ha insistito sull'urgenza dei lavori e sulla necessità quindi di non concedere effetto sospensivo al ricorso.
E. Con la replica l'insorgente si è riconfermata nella sua posizione, ribadendo in particolare che l'oggetto del concorso rientra senz'altro nell'ambito delle sistemazioni naturali di sua competenza e che non sussistono valide ragioni per non conferire al ricorso l'effetto sospensivo.
Nessuno ha duplicato.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).
Con questa riserva il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine.
1.2. Il ricorso può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. 2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai criteri di idoneità;
b) hanno dato al committente indicazioni false;
c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f) le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5.
Giusta l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. L'offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri di idoneità richiesti deve essere escluso dall'aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).
Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Lo scopo dei criteri di idoneità è soltanto quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece STA 52.2001.10 del 29 gennaio 2001).
2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.
2.3. In concreto, nelle disposizioni particolari CPN 102 il committente si è limitato ad avvertire che alla gara potevano partecipare unicamente ditte aventi il domicilio o la sede in Svizzera. Ha poi annunciato, dimenticando di aver promosso una procedura libera, di voler sottoporre i concorrenti ad una prima valutazione sulla scorta dei seguenti documenti (cfr. pos. 223.100):
a) pagamento dei contributi di legge
b) rispetto dei contratti collettivi di lavoro CCL
c) rispetto dei termini di presentazione dell'offerta
d) copertura assicurativa minima
e) iscrizione al registro di commercio almeno da 2 anni
f) certificato imposte cresciute in giudicato.
Il rispetto dei termini di presentazione dell'offerta non è con ogni evidenza un criterio di idoneità; è una semplice regola disciplinante il procedimento concorsuale la cui disattenzione comporta lo scarto dell'offerta pervenuta tardivamente (art. 42 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP). Le altre condizioni, fatta eccezione per l'iscri-zione al registro di commercio almeno da 2 anni e la copertura assicurativa minima, rientrano nel novero degli usuali criteri d'idoneità di carattere generale (pagamento degli oneri sociali e delle imposte, ecc.) enunciati all'art. 39 RLCPubb/CIAP. A questi è poi stata aggiunta la necessità di presentare un attestato del- l'Ufficio esecuzione e fallimenti (pos. 252.100).
Sta di fatto che gli atti di concorso non contengono alcun criterio di idoneità volto a limitare la cerchia degli offerenti alle sole imprese forestali. La RI 1, pur essendo una ditta attiva soprattutto nella costruzione e nella manutenzione di giardini, adempie senz'ombra di dubbio tutti i criteri d'idoneità fissati dalla committenza. Dal profilo degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP non sussiste dunque alcun valido motivo per doverla escludere dalla procedura.
2.4. Resta da esaminare se la ricorrente poteva essere estromessa dalla gara siccome oggettivamente incapace di eseguire l'oggetto della commessa (rinverdimento delle superfici di nuova realizzazione per ca. 9'000 mq; piantagione di alberi, arbusti e talee e strutturazione delle nuove arginature e nuovi ambienti naturali; cure di avviamento di tutte le superfici dopo la conclusione dei lavori; cfr. pos. 131.100 CPN 102) o, come sostengono la stazione appaltante e le autorità cantonali, per la mancata presentazione della dichiarazione della Commissione paritetica attestante il rispetto del CCL vigente nel ramo forestale. Ad entrambi i quesiti va data risposta negativa.
Intanto appare evidente che una ditta importante come la RI 1, ancorché dedita al "giardinaggio", dispone sicuramente di personale qualificato e risorse tecniche sufficienti (cfr. doc. agli atti) per realizzare una commessa come quella in discussione, che non attiene al disboscamento di ettari di foresta, ma interessa la sistemazione naturalistica di un breve tratto (1200 ml) degli argini del __________.
Quanto alla fatidica dichiarazione richiesta dal committente in applicazione dell'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la ricorrente ha allegato alla propria offerta quella attestante il rispetto del CCL di categoria rilasciatale dalla Commissione paritetica cantonale dei giardinieri. Tale documento, presentato nell'ambito di un concorso aperto anche ai giardinieri in assenza di prescrizioni di gara che lo riservassero alle sole imprese forestali, adempie pienamente le esigenze esatte dalla predetta norma regolamentare.
3. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto accolto, annullando la decisione di esclusione/delibera impugnata e rinviando gli atti al CVC affinché emani una nuova decisione di aggiudicazione dopo aver valutato e inserito in graduatoria l'offerta dell'insorgente.
4. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame.
5. La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) sono poste a carico del committente secondo soccombenza.
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:
1.1. la decisione 20 settembre 2011 della delegazione del Consorzio CO 2 è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al committente affinché deliberi nuovamente la commessa dopo aver valutato e inserito in graduatoria l'offerta della ricorrente.
2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Consorzio CO 2, con l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente identico importo a titolo di ripetibili.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
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4. Intimazione a: |
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria