
Incarto n. 52.2012.136	Lugano 27 settembre 2013	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Stefano Bernasconi, vicepresidente,

Matteo Cassina, Flavia Verzasconi

segretaria:

Paola Carcano Borga, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 3 aprile 2012 di

RI 1

RI 2

patrocinati da: PA 1

contro

la decisione 21 marzo 2012 (n. 1516) del Consiglio di Stato, che ha negato agli insorgenti l'autorizzazione per la messa in esercizio di un tomografo assiale computerizzato (TAC) presso l'Istituto di radiologia __________ a __________;

ritenuto, in fatto

A. a. Il dr. med. RI 1 ha esercitato per molti anni l'attività di radiologo FMH in qualità di libero professionista a __________ presso __________ (IRPM), che apparteneva alla __________ SA - di cui esso era amministratore unico con firma individuale - fino al 15 giugno 2010, allorquando il pretore del

distretto di Lugano ne ha decretato il fallimento. Attualmente il centro diagnostico fa capo alla __________ SA di __________, ditta che si avvale della collaborazione dei dr. med. RI 1 e RI 2.

b. Il 29 agosto 2011 questi ultimi hanno chiesto al Consiglio di Stato il permesso di mettere in esercizio presso l'IRPM una TAC del tutto analoga (multislice a 16 strati) a quella già operativa sino al mese di giugno 2010 e che, a causa del precitato fallimento, era stata nel frattempo ripresa, smontata e venduta da parte dell'istituto finanziario che a suo tempo ne aveva concesso il leasing per l'acquisto.

B. Raccolto il preavviso sfavorevole della speciale commissione consultiva, con decisione 21 marzo 2012 il Governo ha negato l'autorizzazione richiesta, ritenendo essenzialmente che sul territorio non esiste un bisogno oggettivo, in termini di salute pubblica, di disporre di un'ulteriore TAC. Il Consiglio di Stato ha altresì osservato come in concreto non fosse stato sufficientemente chiarito chi avrebbe effettivamente gestito e fatto uso dell'apparecchiatura richiesta, per la quale sono necessarie delle particolari qualifiche tecnico-professionali, dovendo tra l'altro essere ubicata presso un centro a basso livello di assistenza sanitaria. L'Esecutivo cantonale ha quindi rilevato che nella richiesta non era stato fatto accenno all'eventuale possibilità di collaborare in rete con strutture già presenti sul territorio. La richiesta, ha concluso il Governo, non sarebbe quindi in grado di rispondere agli scopi fondamentali perseguiti dal Decreto legislativo concernente l'autorizzazione delle attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costosa (clausola del bisogno) del 26 marzo 2001 (DLCB; RL 6.1.1.1.6), i quali consistono nel contenimento dei costi della salute e nella tutela dell'interesse pubblico attraverso interventi di qualità sicuri ed adeguati.

C. Contro la predetta decisione governativa, i dr. med. RI 1 e RI 2 sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti al Consiglio di Stato, affinché rilasci loro l'autorizzazione in oggetto. Innanzitutto affermano che la loro istanza ha per oggetto la semplice sostituzione della vecchia apparecchiatura TAC di cui era già dotato l'IRPM e non la messa in esercizio di un nuovo apparecchio, come erroneamente ritenuto dal Governo. Per questo motivo, contestano innanzitutto che al caso di specie possa trovare applicazione l'art. 1 cpv. 3 DLCB, che equipara la sostituzione di un apparecchio alla sua nuova messa in esercizio, in quanto la norma non sarebbe fondata su di un sufficiente interesse pubblico e non rispetterebbe il principio della proporzionalità, per cui nulla osterebbe al rilascio dell'autorizzazione richiesta. Secondariamente, essi ravvisano nell'avversato diniego una lesione della loro libertà economica, come pure dei principi della proporzionalità e della parità di trattamento. In terzo luogo, precisano che l'istanza congiunta è dettata da meri motivi di ricambio generazionale, che ambedue offrono sufficienti garanzie in termini di qualifiche tecnico-professionali e che sono concretamente in grado di collaborare con tutte le strutture già presenti sul territorio oltre che comunque ben disposti ad adattare l'attuale sistema con quello di tutti gli ospedali pubblici e privati con i quali cooperano. A torto il Governo avrebbe quindi ritenuto che la loro richiesta non fosse in grado di rispondere agli scopi fondamentali perseguiti dal DLCB. Da ultimo, lamentano pure una violazione del diritto di essere sentiti ravvisando delle importanti carenze nella motivazione della risoluzione impugnata.

D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato il quale che contesta le tesi degli insorgenti con argomenti che, per quanto necessario, saranno discussi nei seguenti considerandi.

Considerato, in diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 9 cpv. 1 DLCB), la legittimazione attiva dei ricorrenti (art. 9 cpv. 2 DLCB e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1.) e la tempestività del ricorso (art. 9 cpv. 2 DLCB, 13 e 46 cpv. 1 LPamm) sono certe. L'impugnativa è pertanto ricevibile in ordine e il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). Le prove chieste dagli insorgenti (in particolare, il sopralluogo e il richiamo dall'Ufficio fallimenti di Lugano dell'intero incarto inerente il fallimento di __________ SA) non appaiono infatti atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per la decisione che questo Tribunale è chiamato a pronunciare.

2.2.1. I ricorrenti lamentano una violazione del loro diritto di essere sentiti ravvisando delle carenze nella motivazione posta alla base della risoluzione impugnata. In particolare rimproverano al Governo di non avere sostanziato, con esempi concreti, l'asserita assenza di garanzie in relazione alle loro qualifiche tecnico-professionali, come pure il basso livello di assistenza sanitaria dell'IRPM. Tale censura va esaminata preliminarmente, poiché il diritto di essere sentito costituisce una garanzia di natura formale, la cui disattenzione comporta l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso nel merito (DTF 124 V 123 consid. 4 a, 122 I 464 consid. 4a, 120 Ib 379 consid. 3b).

2.2. A questo proposito val qui la pena di rammentare che l'obbligo di motivazione sancito dall'art. 26 LPamm è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26). Per prassi, una motivazione può essere ritenuta sufficiente quando l'autorità menziona, almeno brevemente, i motivi che l'hanno spinta a decidere in un senso piuttosto che in un altro, ponendo in questo modo le parti nella situazione di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali possibilità di impugnazione dello stesso (STA 52.2010.256 del 4 ottobre 2010 consid. 2.1 e rinvii).

2.3. Ora, la motivazione addotta dal Governo cantonale con la querelata decisione è senz'altro sufficiente per comprendere le ragioni del diniego dell'autorizzazione alla messa in esercizio di una TAC nell'IRPM. Tant'è che i ricorrenti l'hanno impugnata in modo congruo e completo, dimostrando di averne perfettamente compreso le ragioni posta suo fondamento e di non aver subito alcuna offesa ai loro diritti di difesa. In particolare, per quanto qui interessa, essi hanno avuto modo di contestare con la dovuta cognizione di causa le argomentazioni formulate dal Consiglio di Stato, osservando che ambedue dispongono delle necessarie qualifiche tecnico-professionali e adducendo che, nel corso della sua lunga carriera di radiologo, il dr. med. RI 1 (la cui autorizzazione al libero esercizio è stata rinnovata sino al 10 dicembre 2013 e la licenza federale per l'esercizio di una TAC è valida sino al 2017) non è mai stato confrontato con complicazioni o decessi di pazienti in seguito agli esami effettuati.
Ne discende dunque che gli insorgenti non sono stati affatto limitati nei loro diritti di parte e che la censura a tal proposito sollevata nel gravame risulta del tutto infondata.

3.3.1. Giusta l'art. 1 cpv. 1 DLCB, allo scopo di contenere i costi della salute e di tutelare l'interesse pubblico preponderante, la qualità e l'adeguatezza degli interventi, la messa in esercizio di attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costose (di seguito: attrezzature a tecnologia avanzata), siano esse mobili o fisse, è subordinata ad autorizzazione del Consiglio di Stato. Tale clausola, soggiunge la norma (cpv. 2), si applica sia al settore pubblico che a quello privato e comprende le prestazioni stazionarie e ambulatoriali. È considerata messa in esercizio ai sensi del cpv. 1 anche la sostituzione importante di attrezzature esistenti al momento dell'entrata in vigore del decreto (cpv. 3). Sono considerate attrezzature a tecnologia avanzata, dispone in seguito il cpv. 1 dell'art. 2 del decreto legislativo in esame, quelle che, alternativamente: (a) sono particolarmente costose o la cui manutenzione od esercizio genera costi particolarmente elevati, (b) non fanno parte della dotazione ordinaria di una struttura, (c) necessitano di personale particolarmente qualificato per il loro impiego. La TAC (tomografia assiale computerizzata) e la TAC ad elettroni sono in ogni caso considerate attrezzature a tecnologia avanzata (cpv. 2 lett. b).

Sono inoltre considerate attrezzature a tecnologia avanzata le attrezzature, le apparecchiature o le istallazioni il cui costo di acquisizione a nuovo, indipendentemente dalle modalità di finanziamento previste, è superiore a 1 milione di franchi svizzeri (cpv. 3). In tale importo non sono da computare le spese di trasporto e montaggio, di posa e istallazione di cablaggi elettrici, informatici o similari, di trattamento e condizionamento d'aria o acqua, nonché quelle per la messa in esercizio delle apparecchiature (cpv. 4).

3.2. L'autorizzazione, secondo l'art. 3 cpv. 1 DLCB, è concessa unicamente se: (a) è dimostrata l'idoneità tecnica dell'attrezza-tura e (b) chi intende utilizzare l'attrezzatura (istituto o singolo operatore) possiede le qualifiche professionali necessarie. Per le attrezzature i cui costi sono a carico della legge federale sull'assicurazione malattie del 18 marzo 1994 (LAMal; RS 832.10), soggiunge il cpv. 2 della medesima disposizione, l'autorizzazione è concessa unicamente se esiste un fabbisogno non sufficientemente coperto. Il fabbisogno - tenuto anche conto della data d'inoltro della domanda di autorizzazione - può essere segnatamente determinato, precisa il cpv. 3 della norma, in base ai seguenti criteri: (a) copertura e diffusione territoriale; (b) confronto con standard nazionali e internazionali; (c) definizione quantitativa; (d) stato ed evoluzione della tecnologia medica; (e) possibilità di collaborazione in rete; (f) valutazione dei tempi di attesa per l'utilizzo di una stessa attrezzatura; (g) economicità. L'autorizzazione può essere anche subordinata alla stipulazione di una convenzione tra soggetti pubblici e privati (cpv. 4). Essa è, di regola, concessa per l'acquisizione di attrezzature di cui un privato o un ente pubblico, riconosciuto nell'ambito della pianificazione ospedaliera, deve in ogni caso dotarsi per adempiere ad un contratto o ad un mandato di prestazione in essere (cpv. 5).

3.3. Il Consiglio di Stato nomina una commissione chiamata a dare il suo preavviso su ogni domanda di autorizzazione (art. 4 cpv. 1 DLCB). Ogni richiedente ha diritto di essere sentito dalla commissione prima che la stessa dia il suo preavviso sulla domanda di autorizzazione (art. 4a cpv. 1 DLCB). Il Governo, prima di emanare una decisione, trasmette al richiedente le conclusioni della commissione, assegnandogli un termine per esprimersi in merito (art. 4a cpv. 2 DLCB). Il DLCB è soggetto a verifica ogni 3 anni e rimane in vigore fino al 31 dicembre 2015 (art. 11 cpv. 2).

4.Come esposto in narrativa, in seguito del fallimento della __________ SA, la TAC sino ad allora operativa presso l'IRPM è stata ripresa, smontata e venduta da parte dell'istituto finanziario che a suo tempo ne aveva concesso il leasing per l'acquisto (cfr. istanza di autorizzazione 29 agosto 2011 dei ricorrenti e allegati). A fronte di tale circostanza, la richiesta degli insorgenti, avanzata ad oltre un anno dalla cessata operatività della precitata attrezzatura, non ha indubbiamente per oggetto la semplice sostituzione di quest'ultima, bensì la messa in esercizio di un nuovo apparecchio, seppur sempre destinato ai locali dell'IRPM.
Nulla muta a questo proposito che, secondo gli insorgenti, il precedente apparecchio era ormai mal funzionante e avrebbe potuto essere riparato soltanto a caro prezzo. Parimenti ininfluente ai fini della determinazione se in concreto si sia in presenza di una richiesta che verte sulla sostituzione o meno del vecchio apparecchio è pure il fatto che il nuovo modello di TAC multislice a 16 strati addirittura costerebbe meno di quello precedente (fr. 330'000.- anziché fr. 730'000.-), garantendo nel contempo una minore irradiazione.
Si deve dunque ritenere che il Consiglio di Stato ha correttamente trattato l'istanza in disamina quale richiesta di autorizzazione per la messa in esercizio di un nuovo apparecchio TAC. Non essendo in ogni caso applicabile alla presente fattispecie l'art. 1 cpv. 3 DLCB, può rimanere qui indecisa la questione di sapere se questa disposizione poggi su di un sufficiente interesse pubblico e sia rispettosa del principio della proporzionalità. Sotto questo punto di vista la determinazione governativa non presta dunque il fianco a critica alcuna.

5.Ferma questa premessa, il Governo ha anzitutto fondato il diniego dell'autorizzazione sul fatto che il fabbisogno di apparecchiature di questo genere in Ticino rispettivamente nel Sottoceneri e, in particolare, a Lugano è ampiamente coperto.

Ora, dagli atti risulta che nel 2012 il nostro Cantone disponeva di 10 TAC (5 nel settore pubblico e 5 nel settore privato) di cui 6 ubicate nel Sottoceneri e 4 nel Sopraceneri e presentava una densità di apparecchiature di questo tipo pari a 30 per milione d'abitanti rispettivamente 31.5 nel Sottoceneri e 35.3 nel Distretto di Lugano dove ne sono presenti ben 5. Per contro, in base agli ultimi dati a disposizione, la media dei paesi dell'organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) era pari a 21.3 TAC per milione di abitanti nel 2008, mentre quella nazionale svizzera era pari a 22.9 TAC per milione di abitanti nel 2010 e, in particolare, il Ticino era il terzo cantone con la densità più elevata dopo Basilea Città e Grigioni. Inoltre negli ospedali pubblici ticinesi, relativamente agli esami TAC, nel 2012 non vi era alcuna lista di attesa. Nel Sottoceneri gli ospedali regionali di Lugano e Mendrisio per esami elettivi non urgenti presentavano tempi di attesa di 1-2 giorni. Su richiesta, gli esami potevano essere effettuati il giorno stesso anche per pazienti ambulatoriali e durante gli abituali orari di lavoro. A fronte di tali dati, si può tranquillamente affermare che il fabbisogno nel nostro cantone è adeguatamente coperto, rispettivamente ritenere che nel Sottoceneri vi sia addirittura una sovrabbondanza di questo genere di apparecchiature. Facendo quindi difetto, nel caso di specie, la condicio sine qua di cui all'art. 3 cpv. 2 DLCB, ovvero l'esistenza di un fabbisogno non sufficientemente coperto, a ragione l'Esecutivo cantonale ha deciso di negare l'autorizzazione ai ricorrenti per la messa in esercizio presso l'IRPM di una nuova TAC i cui costi andrebbero a carico del sistema assicurativo fondato sulla LAMal. Già solo per questo motivo la determinazione governativa merita di essere confermata. Non è quindi necessario esaminare in questa sede l'idoneità tecnica dell'attrezzatura (art. 3 cpv. 1 lett. a DLCB), rispettivamente pronunciarsi sulle qualifiche professionali dei ricorrenti (art. 3 cpv. 1 lett. a DLCB).

6.6.1. Gli insorgenti sostengono che la querelata decisione governativa sarebbe lesiva della libertà economica. A mente loro, infatti, l'avversato diniego costituisce un provvedimento estremamente incisivo e dalle innegabili, rilevanti conseguenze economiche. Tale misura sarebbe inoltre sproporzionata, in quanto non
permette di conseguire una riduzione dei costi della salute tale da giustificare una simile restrizione dell'offerta terapeutica che essi metterebbero a disposizione dei pazienti. Lamentano pure la violazione della parità di trattamento. A loro avviso, un istituto di radiologia sprovvisto di TAC è destinato a scomparire, non potendo garantire le medesime prestazioni offerte dalla concorrenza, la quale fruisce da questo punto di vista di un importante ed innegabile vantaggio.

6.2. Giusta l'art. 27 cpv. 1 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), la libertà economica è garantita. Tale libertà fondamentale include in particolare il libero accesso a un'attività economica privata ed il suo esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). Essa protegge ogni attività economica privata esercitata a titolo professionale, volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (DTF 130 I 40, consid. 4.1. e rinvii, 125 I 267 consid. 2b e 3a, 124 I 310, consid. 3a; STF 2P.134/2003 del 6 settembre 2004 consid. 3.1; RDAT I-2001 n. 45 pag. 175). Come ogni libertà fondamentale, anche la libertà economica non è assoluta, ma può essere soggetta a limitazioni. Ai sensi dell'art. 36 Cost., le restrizioni devono avere una base legale (cpv. 1), essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui (cpv. 2), essere proporzionate allo scopo (cpv. 3) e rispettare il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4). I cantoni possono in particolare apportare delle restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività economica al fine di tutelare l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e la buona fede nei rapporti commerciali. Possono inoltre prevedere delle limitazioni fondate su motivi di politica sociale, a condizione che queste misure si limitino, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 125 I 276 consid. 3a e riferimenti). Sono invece escluse restrizioni fondate su ragioni non conformi al principio della libertà economica, che intervengono cioè nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami di attività lucrativa e per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito (art. 94 cpv. 4 Cost.; DTF 128 I 9, consid. 3a, 125 I 431 consid. 4b e 121 I 129 consid. 3b).

6.3. Assoggettando la messa in esercizio di attrezzature a tecnologia avanzata alla clausola del bisogno, il DLCB ha indubbiamente introdotto una limitazione della libertà dei medici di esercitare la professione dotandosi degli strumenti ritenuti più confacenti alle loro necessità.
Tale restrizione è comunque fondata su una base legale chiara e sufficiente (ovvero l'art. art. 3 cpv. 2 DLCB) ed è parimenti giustificata da un interesse pubblico, segnatamente il contenimento dei costi della salute, che è indubbiamente atta a conseguire. Essa è pure proporzionata allo scopo visto che colpisce unicamente le attrezzature a tecnologia avanzata i cui costi sono a carico della LAMal e rispetta il diritto fondamentale dei medici di esercitare la professione, potendo essi chiedere, all'occorrenza, di utilizzare simili nuove apparecchiature al di fuori del sistema assicurativo fondato sulla LAMal. Infine si tratta di una limitazione che colpisce indistintamente tutti i liberi professionisti, per cui non ha alcun effetto discriminatorio. Tornando più concretamente al caso di specie, il mancato rilascio ai ricorrenti dell'autorizzazione da essi richiesta non comporta un impedimento al libero accesso ad un'attività economica, privata e al suo esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.) e quindi tale provvedimento non comporta delle restrizioni lesive della loro libertà economica, né disattende il principio di uguaglianza.
Anche su questo punto le censure sollevate risultano quindi infondate.

7.Sulla scorta di tutto quanto precede, il ricorso deve quindi essere respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico degli insorgenti, secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico dei ricorrenti in solido. Non si assegnano ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente La segretaria