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Incarto n.
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Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale amministrativo |
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composto dei giudici: |
Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina |
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segretaria: |
Paola Passucci, vicecancelliera |
statuendo sul ricorso 22 giugno 2012 della
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RI 1, ,
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contro |
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la decisione 8 giugno 2012 dell'CO 2, che in esito al concorso indetto per lo smaltimento e la valorizzazione dei fanghi idrossidi prodotti dal____________________ di __________ ha escluso l'offerta della ricorrente e aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________; |
viste le risposte:
- 26 giugno 2012 dell'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);
- 5 luglio 2012 dell'CO 2;
preso atto della replica 24 luglio 2012 della ricorrente;
letti ed esaminati gli atti;
ritenuto, in fatto
A. Il 13 gennaio 2012 l'CO 2 (in seguito: CO 2) ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare lo smaltimento e la valorizzazione dei fanghi idrossidi prodotti dal__________ di __________ (FU n. __________ pag. __________).
Il bando indicava come quantitativi principali:
quantità media annua di fanghi idrossidi ca. 1680 t/anno
quantità media settimanale di fanghi idrossidi ca. 37 t/settimana
quantità massima settimanale di fanghi idrossidi ca. 42 t/settimana
e preannunciava che la committente avrebbe esatto il soddisfacimento di specifici requisiti di idoneità (adempimento degli obblighi di legge) e di capacità tecnica. A riguardo, il capitolato di appalto (pos. 223) specificava quanto segue:
Adempimento agli obblighi di legge
L'offerente è il proprietario e/o gestore responsabile di un impianto di trattamento, autorizzato dal Cantone di ubicazione rispettivamente dallo Stato, capace di produrre residui conformi all'ordinanza tecnica sui rifiuti (OTR) a partire dai fanghi idrossidi.
L'offerente possiede inoltre la possibilità accertata (propria discarica oppure un legame legale con una discarica) di smaltire i residui conformi all'OTR in una discarica per residui autorizzata dal Cantone di ubicazione o dallo Stato.
Nel caso in cui la valorizzazione/smaltimento avvenga all'estero, una conferma scritta dell'Ufficio federale dell'ambiente (UFAM), nella quale si riconosca la validità della via di smaltimento, dovrà essere allegata.
Oppure l'offerente possiede la possibilit tecnico-logistica di esportare e smaltire il fango idrossido in una discarica all'estero autorizzata dall'UFAM.
Oppure l'offerente dispone di un impianto, autorizzato dal Cantone di ubicazione o dallo Stato, per la valorizzazione parziale o completa dei fanghi idrossidi su scala industriale. Nel caso in cui sia prevista una valorizzazione all'estero, una conferma scritta dell'Ufficio federale dell'ambiente (UFAM), nella quale si riconosce la validità del processo di valorizzazione, dovrà essere allegata. L'offerente metterà a disposizione dell'CO 2 (CO 2) tutte le copie delle autorizzazioni necessarie riguardanti la sua offerta (autorizzazione dei Cantoni di ubicazione, rispettivamente dell'UFAM e autorizzazioni dello Stato d'esportazione).
Capacità tecnica
Nel caso della prevista valorizzazione dei fanghi idrossidi, l'offerente deve disporre di una capacità installata disponibile comprovata equivalente perlomeno a quella dell'appalto. La quantità di fanghi idrossidi realmente trattati nell'impianto in questione deve essere documentata fino al 31.12.2011. L'utilizzo successivo, rispettivamente lo smaltimento, dei materiali provenienti dalla valorizzazione (diversi metalli pesanti, zinco,…) deve essere scrupolosamente comprovata tramite un bilancio di massa.
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni a contare dal giorno successivo la data d'invio dei documenti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Entro il termine prestabilito (8 marzo 2012) sono pervenute alla committente due offerte, per importi ammontanti a fr. 381.24/t e fr. 432.-/t.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, l'8 giugno 2012 l'CO 2 ha risolto di escludere dalla procedura la ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1) per aver presentato una dichiarazione dell'UFAM all'esportazione di rifiuti speciali per sole 500 t, disattendendo quindi uno dei criteri di idoneità previsti alla pos. 223.100 delle disposizioni particolari CPN 102. Nel contesto della medesima decisione, la stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa alla CO 1 di __________, unica concorrente rimasta in gara con 5.63 punti in graduatoria.
C. Contro la predetta risoluzione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, domandandone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha ammesso di aver presentato alla committente un'autorizzazione dell'UFAM all'esportazione di rifiuti speciali limitatamente a 500 t annue. Ha ricordato tuttavia che al momento dell'inoltro dell'offerta aveva già sottoscritto un nuovo contratto con la società polacca __________ volto ad aumentare il quantitativo a 3'000 t/anno. La procedura di autorizzazione - ha soggiunto l'insorgente - è lunga e complessa nella misura in cui coinvolge pure lo Stato di destinazione dei rifiuti e soggiace non solo a direttive UE, ma anche ad articolate norme di diritto internazionale. L'CO 2 avrebbe quindi dovuto impartire alla ricorrente un termine ragionevole per produrre l'autorizza-zione aggiornata, che il giorno di scadenza del concorso era in fase di rilascio. Il mancato esperimento della sanatoria e l'esclusione dalla gara integrano gli estremi di un eccesso di formalismo e violano il principio della proporzionalità.
D. In sede di risposta l'ULSA si è rimesso alle allegazioni dell'CO 2, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
La deliberataria è rimasta silente, mentre la committente si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, ribadendo in sostanza che la RI 1 non ha allegato all'offerta la chiesta autorizzazione all'esportazione dei fanghi per il quantitativo corrispondente all'appalto. Donde la sua inevitabile estromissione dalla gara in applicazione dell'art. 38 cpv. 1 lett. e del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) per non aver soddisfatto appieno i criteri di idoneità stabiliti dalle regole concorsuali.
E. Il 4 luglio 2012 la ricorrente ha versato agli atti la controversa autorizzazione, rilasciatale dall'UFAM il 2 luglio precedente. Con la replica la RI 1 si è poi riconfermata nelle sue allegazioni e domande ricorsuali.
Le
controparti hanno rinunciato a duplicare.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2011.153 dell'11 maggio 2011).
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine con riserva di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impugnazione della decisione di aggiudicazione.
1.2. Il ricorso può essere evaso sulla scorta delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dall'insor-gente con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. Secondo il vigente ordinamento in materia di commesse pubbliche, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. Possono essere richieste le prove di idoneità indicate nel bando o nella relativa documentazione (art. 10 cpv. 2 lett. i e j RLCPubb/CIAP).
I criteri di idoneità permettono al committente di stabilire il profilo che l'offerente deve presentare in funzione delle caratteristiche della commessa e servono a verificare preliminarmente le attitudini dei concorrenti ad eseguire le opere o ad assumere l'incarico oggetto del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza.
2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.
2.3. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.
Secondo l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (pro multis, cfr. STA 52.2011.4 del 25 gennaio 2011). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica (RDAT II-2002 n. 47). Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; STF 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
Questi principi valgono tanto nei concorsi retti dal CIAP, quanto in quelli fondati sulla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1).
3. 3.1. Nel caso concreto, l'CO 2 ha risolto di escludere dalla procedura la RI 1, poiché la società non aveva allegato all'offerta uno dei documenti esatti dalle disposizioni concorsuali e volti a comprovare la sua idoneità a partecipare alla gara, segnatamente l'autorizzazione all'esportazione di rifiuti speciali in misura equivalente a quella dell'appalto.
L'insorgente non contesta l'addebito, ma ritiene che la committente avrebbe dovuto assegnarle un congruo termine per porre rimedio alla lacuna. A torto.
Intanto occorre premettere che la sanatoria prevista alla pos. 252.110 delle disposizioni particolari CPN 102, norma mutuata dall'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, è ammissibile unicamente per documenti attestanti fatti oggettivi già esistenti al momento dell'inoltro dell'offerta. Un simile modo di procedere non entra infatti in considerazione nella misura in cui comporta la modifica di elementi essenziali dell'offerta. Le prescrizioni di gara devono essere soddisfatte al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non basta che siano adempiute al momento dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione del contratto. Per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17). I documenti richiesti devono pervenire alla committenza contemporaneamente all'offerta (art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP).
Detto questo, non si può fare a meno di rilevare l'importanza del documento mancante, esatto da prescrizioni di gara vincolanti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) volte a dimostrare la capacità del concorrente di eseguire la commessa a regola d'arte, nel pieno rispetto delle complesse norme legali vigenti in materia di smaltimento dei rifiuti.
Sta di fatto che il giorno in cui la ricorrente ha presentato la sua offerta non aveva ancora in mano la necessaria autorizzazione all'esportazione di rifiuti speciali nella quantità richiesta dal concorso. A nulla giova l'aver posto rimedio alla pecca in sede ricorsuale (cfr. doc. F). Ciò che conta è la completezza dell'offerta al momento della scadenza del termine per la sua insinuazione. Approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento tra concorrenti (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP).
A mente di questo Tribunale, neppure il fatto che le regole di gara non contemplassero una comminatoria di esclusione in caso di mancata produzione dei documenti indicati alla pos. 223 del capitolato può giovare alla ricorrente. La sanzione dell'estromissione delle offerte prive degli atti comprovanti l'idoneità a concorrere degli offerenti è infatti prevista in modo esplicito dalla legge (art. 38 cpv. 1 lett. e, nonché 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP), per cui non occorre riprenderla nelle prescrizioni di ogni concorso.
In conclusione, scartando l'offerta della RI 1 siccome priva della documentazione richiestale per attestare la sua idoneità, la committente non è incorsa in un eccesso di formalismo censurabile con successo in questa sede. Una simile doglianza può essere accolta solo quando la stretta applicazione di regole procedurali non è giustificata da alcun interesse degno di protezione, diviene fine a sé stessa e complica in maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale. Presupposti, questi, del tutto assenti nel caso qui dedotto in giudizio.
3.2. A
giusto titolo l'insorgente è stata dunque esclusa dalla gara, vuoi perché ha inoltrato
un'offerta incompleta (art. 40 cpv. 1 e 3 RLCPubb/CIAP), vuoi perché alla
scadenza del gara non ha saputo dimostrare la sua idoneità a concorrere (art.
38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP). Pertanto essa non può aggravarsi contro la
decisione di aggiudicazione, in mancanza della necessaria legittimazione
ricorsuale (cfr. supra, consid. 1.1).
4. Sulla scorta
delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto nella misura
in cui è ricevibile.
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ricevibile il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate dall'art. 83 lett. f LTF.
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4. Intimazione a: |
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La segretaria